KIO 2829/20 WYROK dnia 30 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2829/20 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  października  2020 r.  przez 

wykonawcę  ER  Grupa  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Katowicach 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice 

przy udziale wykonawcy Ayesa Polska 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w 

Rudzie  Śląskiej  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  4  050  zł  00  gr  (słownie: 

cztery  tysiące  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  dojazdu  na 

posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2829/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Miasto Gliwice prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  –  Centrum 

Przesiadkowe w Gliwicach 

– Inżynier Kontraktu. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, 

od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.), 

dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  4  marca 

2020 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 045-106808. 

I.  W  dniu 

30  października  2020 r.  wykonawca  ER  Grupa  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprze

z  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

bezpodstawne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  która  rzekomo  zawierać  ma  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  u

stawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

be

zpodstawne  odrzucenie  oferty  odwołującego  za  rzekome  złożenie  wyjaśnień  ceny, 

które  miałyby  potwierdzać,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

3)  ewen

tualnie z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów 1 oraz 2: 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie 

o

dwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  uzupełniających,  w  przypadku  gdy  zamawiający 

miał  dalsze  wątpliwości  na  podstawie  udzielonych  wcześniej  wyjaśnień  [zarzut 

ewentualny]. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

  unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 
  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 
  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego, 

  dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających 

odrzuceniu (w tym oferty odwołującego). 

II.  Pismem  wniesionym  do  akt  sprawy  w  dniu  24  listopada  2020  r. 

zamawiający  udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  uznał  zarzuty  odwołania  za  niezasadne  i  wniósł 

o 

oddalenie odwołania.  

III.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  3  listopada  2020  r.  wykonawca  Ayesa 

Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Stanowisko 

w 

sprawie  przystępujący  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  25  listopada  2020  r.  Przystępujący 

wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdz

iła,  że  odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. 

Mając  na  uwadze  dokonane  przez  odwołującego  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

uzasadnienie faktyczne zostało sporządzone z uwzględnieniem tej okoliczności. 

Na podstawie dokumentacji p

ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Pismem z dnia 

9 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień,  w  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

ceny. W treści  wezwania zamawiający  nie ograniczył  się do  przytoczenia brzmienia art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

lecz  również  wskazał  istotne  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia 

elementy  ceny,  tj.  koszty  biura  In

żyniera  Kontraktu,  wynagrodzenie  członków  Personelu 

Kluczowego  Zespołu  Inżyniera  Kontraktu  oraz  wynagrodzenie  członków  Personelu 

Pomocniczego 

Zespołu Inżyniera Kontraktu.  

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  udzielił  pismem  z  dnia  17  czerwca  2020  r.,  do 

którego  załączone  zostały  następujące  dokumenty:  kalkulacja  ceny  ofertowej,  dwie  umowy 

o 

pracę,  sześć  oświadczeń  personelu,  wykaz  inwestycji  realizowanych  w  ostatnich  latach, 

umowa  najmu,  wyciąg  z  EKW,  faktura  za Internet  i  telefon  oraz  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Pismem z dn

ia 3 lipca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 

1 ustawy Pzp, do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia 

ceny.  W  wezwaniu

,  odwołując  się  do  treści  pierwotnych  wyjaśnień,  zamawiający  wskazał 

poszczególne kwestie wymagające przedstawienia uzupełniających wyjaśnień. 

Odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący udzielił pismem z dnia 8 lipca 2020 r., do którego 

zostały  załączone następujące dokumenty: oświadczenie archeologa, decyzja o przyznaniu 

dofinansowania 

oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  dniu  20  października  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  uczestników  postepowania 

o 

wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie 

art. 90 ust

. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Z  decyzją  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  nie  zgadza  się  odwołujący.  Na  początku 

uzasadnienia odwołania odwołujący  wskazał,  że z  treści  uzasadnienia  prawnego  czynności 

odrzucenia  oferty 

wynika,  że  zamawiający  nabrał  pewności,  że  cena  oferty  odwołującego 

została  skalkulowana  na  poziomie  rażąco  niskim  (art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  –  przesłanka 

pozytywna), 

natomiast  zamawiający  nie  stwierdził,  że  odwołujący  nie  udzielił  wyjaśnień    – 

przez  co  rozumie  się  również  złożenie  wyjaśnień  niewystarczających  (art.  90  ust.  3  – 

przesłanka  negatywna).  Zdaniem  odwołującego  powyższe  wyznacza  zakres  rozpoznania 

niniejszej sprawy. 

Powyższe  stanowisko  odwołującego  Izba  uznała  za  błędne,  gdyż  uwzględnienia  wymaga 

cała  treść  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  z  której  w sposób 

oczywisty wynika, że w ocenie zamawiającego złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie 

były  kompletne  i  wystarczająco  konkretne.  W  sposób  wyraźny  zamawiający  wskazał  na 

powyższą  okoliczność  w  części  wstępnej  uzasadnienia  faktycznego:  „Przedstawione  przez 

Wykonawcę  wyjaśnienia  nie  dowodzą  w  sposób  rzetelny,  precyzyjny  i jednoznaczny,  czy 

choćby  przekonująco  uprawdopodabniają,  że  wszystkie  koszty  realizacji  usługi  Inżyniera 

Kontraktu zostały skalkulowane na niezaniżonym poziomie, a tym samym że cena całkowita 

podana w ofercie nie jest ceną rażąco niską – z następujących powodów: …” 

W  dalszej  części  uzasadnienia  faktycznego  zostały  podane  –  zawarte  w  6  punktach  - 

powody  uznania  przez  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

W 

odniesieniu do wskazanej przez zamawiającego argumentacji i stanowiska odwołującego 

przedstawionego w odwołaniu Izba dokonała następującej oceny: 

Ad. 1 pomoc publiczna 

W  treści  wezwania  z  dnia  3  lipca  2020  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego 

o 

wyjaśnienie  (w  tym  złożenie  dowodów),  w  jaki  sposób  otrzymana  pomoc  publiczna 

wpłynęła  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  W  odwołaniu  odwołujący  stwierdził,  że  wbrew 

wywodom z

amawiającego w złożonych przez niego wyjaśnieniach znajduje się szczegółowe 

wskazanie, jakie koszty zostaną (lub mogą zostać) pokryte z udzielonej pomocy publicznej. 

Jednakże na podstawie treści wyjaśnień odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. Izba ustaliła, że 

w  wyjaśnieniach  tych  kwota  pomocy  publicznej  nie  została  w  żaden  konkretny  sposób 

uwzględniona w kalkulacji, lecz co najwyżej odwołujący dopuszcza możliwość przeznaczenia 

kwoty  pomocy  publicznej  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  zajdzie  taka  potrzeba. 

W 

tej  sytuacji  wskazanie  pomocy  publicznej  w  treści  pierwszych  wyjaśnień  odwołującego 

było  mylące  –  jak  wynika  z  drugich  wyjaśnień  kwota  uzyskana  tytułem  pomocy  publicznej 

być  może  w  jakimś  zakresie  zostałaby  przeznaczona  na  realizację  przedmiotowego 

zamówienia,  a  być  może  na  realizację  zupełnie  innego  zamówienia.  Brak  przedstawienia 

konkretnych  wyjaśnień  dotyczących  kwoty  pomocy  publicznej  ma  również  znaczenie 

w 

kontekście  wskazanego  poniżej  wynagrodzenia  członków  personelu  kluczowego  oraz 

personelu pomocniczego w okresie gwarancji i rękojmi.  

ad 2 - rezerwa na koszty administracyjne 

W odniesieniu do rezerwy na koszty administracyjne Izba uznała wymagania zamawiającego 

na  nadmierne.  Skoro  zamawiający  nie  miał  zastrzeżeń  co  do  sposobu  wyliczenia 

poszczególnych  kosztów  administracyjnych  wskazanych  w  pkt  2.1.1  –  2.1.3  kalkulacji,  to 

istotnie  budzi  zdziwienie,  że  zamawiający  kwestionuje  dodatkową  (i  niewymaganą  przez 

niego) 

kwotę  przewidzianą  w  tym  zakresie  jako  rezerwę    -  akurat  w  tym  przypadku  jest  to 

faktycznie rezerwa przyjęta na wydatki nieprzewidziane. 

ad  3  - 

inspektor  nadzoru  branży  gospodarki  zielenią  oraz  specjalista  ds.  rozliczeń, 

sprawozdawczości i roszczeń dla etapu gwarancji i rękojmi 

W  odwołaniu  wskazano,  że  wymagane  przez  zamawiającego  zaangażowanie  personalne 

Inżyniera  Kontraktu  na  etapie  rękojmi  i  gwarancji  jest  nieporównywalnie  mniejsze  niż  na 

etapie realizacji  robót  budowlanych,  a zakres  obowiązków  znacznie ograniczony  i  nie musi 

wymagać  jednoczesnej  obecności  pełnego  składu  personalnego.

W  związku  z  tym,  że  nie 

sposób  na  chwilę  obecną  przyjąć  jakie  będzie  zaangażowanie  członków  personelu,  to 

o

dwołujący  stworzył  odpowiednią  rezerwę  na  cele  personalne  i  z  tej  rezerwy  będzie 

dokonywał wypłat odpowiednim członkom personelu za rzeczywiście świadczone przez nich 

czynności.  Dodatkowo  odwołujący  ma  możliwość  skorzystania  z  pomocy  publicznej,  którą 

otrzymał, a ponadto odwołujący jest w stanie zmniejszyć oczekiwany zysk na zadaniu. 

Z  kolei  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  8  lipca  2020  r.  wskazano,  że  w  przypadku  inspektora 

nadzoru  branży  gospodarki  zielenią  koszty  świadczonych  przez  niego  usług  w  okresie 

gwarancj

i i rękojmi, zgodnie z poczynionymi uzgodnieniami z ww. inspektorem, są wliczone 

w cenę świadczenia przez niego usług na etapie realizacji robót budowlanych. W odniesieniu 

do  specjalisty  ds.  rozliczeń,  sprawozdawczości  i  roszczeń  odwołujący  wskazał  na  brak 

możliwości  wydzielenia  odpowiedniej  części  wynagrodzenia  tej  osoby  pobieranego  z  tytułu 

świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę (z uwagi jednoczesne wykonywanie pracy 

na  rzecz  kilku 

projektów)  –  wobec  tego  wynagrodzenie  tej  osoby  zostało  ujęte  w  puli 

„rezerwa”,  a  ponadto  istnieje  możliwość  skorzystania  z  kwoty  założonej  jako  zysk,  a  także 

pomocy publicznej. 

Zawarte  w  wyjaśnieniach  twierdzenia  dotyczące  inspektora  nadzoru  branży  gospodarki 

zielenią były gołosłowne, albowiem nie zostały poparte żadnym dowodem na potwierdzenie 

tego,  że  koszty  świadczonych  przez  niego  usług  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi,  zgodnie 

z poczynionymi  uzgodnieniami  z  ww.  inspektorem  (w  formie  umowy  -  jak  wynika  ze 

stanowiska  odwołującego  przedstawionego  na  rozprawie)  są  wliczone  w  cenę  świadczenia 

przez niego usług na etapie realizacji robót budowlanych. Z kolei wskazanie w odwołaniu na 

m

ożliwość  skorzystania  w  odniesieniu  do  ww.  inspektora  z  puli  rezerwy  pozostaje 

w 

sprzeczności  z  załączoną  do  wyjaśnień  kalkulacją,  w  której  nie  została  przewidziana 

żadna rezerwa w odniesieniu do członków personelu kluczowego. 

Z  kolei  w  odniesieniu  do  spec

jalisty  ds.  rozliczeń,  sprawozdawczości  i  roszczeń  należy 

wskazać,  że  zarówno  z  treści  wyjaśnień  jak  i  z  treści  odwołania wynika, że  wynagrodzenie 

ww.  osoby  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  nie  zostało  przez  odwołującego  w  żaden  sposób 

skalkulowane. Odnosząc się do tego, że wynagrodzenie ww. osoby miałoby zostać pobrane 

z  puli  rezerwy,  należy  wskazać,  że  w  kalkulacji  nie  została  przewidziana  żadna  rezerwa 

dotycząca  okresu gwarancji  i  rękojmi.  Nawet  jeżeliby  uznać,  że wskazana rezerwa dotyczy 

również  tego  okresu,  to  i  tak  w  dalszym  ciągu  nie  wiadomo  w  jakiej  wysokości 

wynagrodzenie  to  zostało  oszacowane  –  nie  ma  zatem  możliwości  dokonania  oceny,  czy 

kwota  rezerwy  jest  wystarczająca,  w  szczególności,  że  z  kwoty  tej  miałyby  zostać  pokryte 

jeszcze inne wydatki osobowe. 

W  odniesieniu 

do  możliwości  sfinansowania  wynagrodzeń  ww.  osób  z  kwoty  uzyskanej 

tytułem  pomocy  publicznej  należy  odwołać  się do  przedstawionego  powyżej  stanowiska  co 

do bardzo ogólnego charakteru przedstawionych w tym zakresie wyjaśnień. 

Izba  podziel

a  stanowisko  odwołującego  co  do  tego,  że  wykonawca  uprawniony  jest  do 

rozliczania  się  z  własnym  personelem  w  inny  sposób  niż  sposób  rozliczania  ustalony 

pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą.  Nie  zmienia  to  jednak  tego,  że  odwołujący  nie 

przedstawił  żadnego  dowodu  na  potwierdzenie  uzgodnionego  sposoby  wynagradzania 

inspektora  nadzoru  branży  gospodarki  zielenią,  jak  i  nie  przedstawił  żadnych  kalkulacji 

w 

odniesieniu do ww. osób.  

ad 4 

– wynagrodzenie personelu pomocniczego w okresie gwarancji i rękojmi 

W  treści  wyjaśnień  odwołujący  wskazał,  że  koszty  świadczonych  usług  przez  personel 

pomocniczy w okresie gwarancji i 

rękojmi zostały ujęty zarówno w kwotach zryczałtowanego 

wynagrodzenia 

(za  okres  realizacji  robót  budowlanych  oraz  okres  gwarancji  i  rękojmi), 

w rezer

wie  kosztów  osobowych,  a  nadto  koszty  te  mogą  zostać  zaspokojone  z  zysku.  Nie 

było  pomiędzy  stronami sporne,  że  wykonawca  obowiązany  jest  do  zapewnienia  na  etapie 

gwarancji  i  rękojmi  personelu  pomocniczego,  natomiast  różnica  zdań  dotyczy  stopnia 

zaangażowania tego personelu na tym etapie. Izba podziela stanowisko odwołującego co do 

tego, że zaangażowanie to będzie znacząco mniejsze w stosunku do okresu realizacji robót 

budowla

nych. Może również zdarzyć się tak, że udział na etapie gwarancji i rękojmi któregoś 

z członków personelu pomocniczego w ogóle nie będzie potrzeby. Istotne jest jednak to, że 

skoro konieczność zaangażowania ww. osób na etapie gwarancji i rękojmi może okazać się 

potrzebna

,  to  odwołujący  powinien  był  dokonać  w  tym  zakresie  odpowiedniej  kalkulacji  na 

potrzeby  wyceny  oferty. 

Ważne  jest  to,  że  określone  wydatki  mogą  wystąpić,  a  nie  to,  że 

mogą  nie  wystąpić.  Przy  czym  sposób  dokonania  oszacowania  zależy  od  wykonawcy,  ale 

zamawiający  winien  mieć  możliwość  dokonania  jego  oceny  na  podstawie  informacji 

przedstawionych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Oczywiście  niezasadne  byłoby 

przyjmowanie  pełnych  etatów  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi,  kiedy  to  zaangażowanie 

w 

realizację  zamówienia  będzie  zdecydowanie  mniejsze.  Jednakże  nie  można  zgodzić  się 

z 

odwołującym, że takiej kalkulacji nie można sporządzić – jeżeli bowiem wykonawca ustala 

z członkiem swojego personelu, że kwota wynagrodzenia za okres gwarancji i rękojmi będzie 

zawierać  się w  wynagrodzeniu za okres realizacji robót,  to  przecież  dokonuje  oszacowania 

w 

tym  zakresie  (wynagrodzenie  wyłącznie  za  okres  realizacji  byłoby  zapewne  niższe). 

Z 

uwagi  na  brak  możliwości  sporządzenia  precyzyjnej  kalkulacji,  za  dopuszczalne  można 

uznać ujęcie wynagrodzeń personelu pomocniczego w okresie gwarancji i rękojmi w ramach 

jednej  puli,  jednakże  również  w  tym  przypadku  wykonawca  musi  dokonać  oszacowania 

wydatków w ramach tej puli, a informacje w tym zakresie winien przedstawić zamawiającemu 

w  ramach 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Przechodząc  do  wyjaśnień  odwołującego  należy 

stwierdzić,  że  odwołujący  nie  wykazał  w  jaki  sposób  dokonał  kalkulacji  kwoty  z  tytułu 

wynagrodzenia  pomocniczego 

w  okresie  gwarancji  i  rękojmi,  a nawet  jaką  kwotę  przyjął 

w tym zakresie na potrzeby dokonania wyceny  oferty.  Zawarte w 

wyjaśnieniach twierdzenia 

co do  tego,  że koszty  świadczonych usług  przez  personel  pomocniczy  w  okresie gwarancji 

i 

rękojmi  zostały  ujęte  w  kwotach  zryczałtowanego  wynagrodzenia  są  gołosłowne  –  na  ich 

potwierdzenie odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. W odniesieniu do twierdzeń co 

do  ujęcia  ww.  wynagrodzeń  w  kwocie  rezerwy  wydatków  osobowych  należy  powtórzyć 

wcześniejszą uwagę co do braku przewidzenia w załączonej do wyjaśnień kalkulacji rezerwy 

na wydatki osobowe na etapie gwarancji i 

rękojmi, a jedynie na etapie realizacji robót. Nawet 

jeżeliby uznać, że wskazana rezerwa dotyczy również tego okresu, to i tak w dalszym ciągu 

nie  wiadomo  w  jakiej  wysokości  wynagrodzenie  to  zostało  oszacowane  –  nie  ma  zatem 

możliwości  dokonania  oceny,  czy  kwota  rezerwy  jest  wystarczająca,  w  szczególności,  że 

z 

kwoty  tej  miałyby  zostać  pokryte  jeszcze  inne  wydatki  osobowe,  a  jest  to  w  ocenie  Izby 

kwota  bardzo  niska

.  Ogólne  twierdzenia  o  możliwości  pokrycia  ww.  wynagrodzeń  z  zysku 

oraz  pomocy  publicznej  nie  mogą  zastępować  kalkulacji  wykonawcy.  Twierdzenia,  że 

wyliczenie  kosztów  zostało  sporządzone  w  sposób  uśredniony,  na  podstawie  doświadczeń 

pozyskanych  na  poprzednich  inwestycjach,  są  zdecydowanie  za  ogólne  –  nie  stanowią  dla 

zamawiającego  żadnej  konkretnej  informacji  pozwalającej  na  ocenę,  czy  odwołujący 

skalkulował  cenę  oferty  w sposób  rzetelny,  co  nie  pozostaje  bez  wpływu  na  należyte 

wykonanie zamówienia. 

ad 5 

— laboratorium 

Przedstawione  w 

wyjaśnieniach  informacje  o  własnym  laboratorium  są  na  tyle  ogólne 

(w 

szczególności  brak  jest  konkretnych  informacji  co  do  sposoby  dokonanej  kalkulacji),  że 

w 

ogóle  nie  sposób  ocenić  znaczenia  tego  składnika  ceny  w  kontekście  dokonanej  przez 

odwołującego wyceny oferty. 

ad 6 - 

ogólne stwierdzenia 

Stanowisko przedstawione w pkt 6  uzasadnienia czynn

ości odrzucenia oferty odwołującego 

w  ocenie  Izby  stanowi  pewne  podsumowanie  oceny  wyjaśnień  przedstawionych  przez 

odwołującego  jako  wyjaśnień  niewystarczających  i  mało  konkretnych.  Oczywiste  jest,  że 

zacytowane  przez  zamawiającego  fragmenty  wyjaśnień  odwołującego  nie  mogłyby 

przesądzać o niewypełnieniu przez odwołującego obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 

ustawy Pzp, gdyż o tym decyduje cała treść wyjaśnień wraz z dowodami. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  podzieliła  końcową  ocenę,  jakiej  dokonał  zamawiający 

w 

stosunku  do  wyjaśnień  ceny  oferty  (wraz  z  dowodami)  udzielonych  przez  odwołującego. 

Realizacja  przedmiotu  zamówienia  została  podzielona  na  dwa  okresy,  tj.  okres  realizacji 

robót  budowlanych  i  okres  gwarancji  i  rękojmi.  Z  treści  tych  wyjaśnień  nie  wynika,  że 

odwołujący  w sposób  rzetelny  wycenił  wynagrodzenie  części  personelu  kluczowego  oraz 

personelu  pomocniczego  na  etapie  gwarancji  i  rękojmi. W  związku  z  tym  zamawiający  nie 

może mieć pewności co do należytej realizacji przedmiotu zamówienia w okresie gwarancji 

i 

rękojmi.  Należyta  realizacja  zamówienia  wyłącznie  w  okresie  realizacji  robót  budowlanych 

z 

pewnością  nie  będzie  stanowiła  zaspokojenia  interesu  zamawiającego  ani  interesu 

publicznego.  W  konsekwencji  powyższego  wynagrodzenie  części  personelu  kluczowego 

i personelu pomocniczego 

w okresie gwarancji i rękojmi z pewnością należy uznać za istotną 

cześć składową ceny oferty. 

Zamawiający  skierował  do  odwołującego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty 

w 

związku z wystąpieniem obligatoryjnych przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a ustawy 

Pzp.  W  tych  okolicznościach  w  stosunku  do  oferty  odwołującego  powstało  domniemanie 

rażąco  niskiej  ceny,  które  mogło  zostać  obalone  poprzez  udzielenie  kompletnych 

i 

wystarczająco  konkretnych  wyjaśnień,  stanowiących  odpowiedź  na  treść  wezwania 

zamawiającego,  popartych  odpowiednimi  dowodami.  Zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  2 

ustawy  Pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  – 

spoczywa na wykonawcy. 

Jak wynika z powyższego stanowiska, Izba podzieliła stanowisko 

zamawiającego, że odwołujący nie sprostał ww. obowiązkowi, co prowadzi do stwierdzenia, 

że  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  nie  zostało  obalone. W  konsekwencji  zaistniała 

podstawa  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jako  zawie

rającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  –  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp. Izba nie podziela 

poglądu odwołującego, że dla niniejszej sprawy istotne znaczenie ma 

okoliczność,  że  za  realizację  zamówienia  przewidziane  zostało  wynagrodzenie  ryczałtowe. 

Przepisy  ustaw

y  Pzp  nie  przewidują  w  tym  zakresie  żadnego  rozróżnienia,  jeżeli  chodzi 

o 

możliwość  badania  ceny  oferty  pod  kątem  tego,  czy  jest  ona  rażąco  niska.  W każdym 

przypadku,  bez  wz

ględu  na  rodzaj  wynagrodzenia,  wykonawca  podejmujący  decyzję 

o 

wzięciu  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  obowiązany  jest  dokonać 

rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi się liczyć z tym, że w trakcie postępowania 

może zostać wezwany do wykazania prawidłowości i rzetelności skalkulowanej ceny oferty, 

a 

niedopełnienie  tego  obowiązku  będzie  skutkować  odrzuceniem  jego  oferty.  Jednocześnie 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  słusznie  nie  wystosował  do  odwołującego  kolejnego 

wezwania  do  przedstawienia 

uzupełniających  wyjaśnień.  Jak  wielokrotnie  wskazywano 

w 

orzecznictwie  Izby  ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp  może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  sytuacji,  w  której  poprzednie  wyjaśnienia  były 

wystarczająco  konkretne  i  stanowiły  kompletną  odpowiedź  na  wezwanie,  jednakże  istnieje 

potrzeba  po  stronie  zamawiającego  zadania  dodatkowych  pytań  dotyczących  pewnych 

szczegółowych  kwestii.  Jak  wskazano  powyżej  taka  sytuacja  nie  wystąpiła  w  niniejszej 

sprawie. 

Nie można również podzielić stanowiska odwołującego, że w ramach uzasadnienia 

faktycznego zamawiający przedstawił jedynie swoje wątpliwości w odniesieniu do wyjaśnień 

odwołującego  –  z  uzasadnienia  tego  jasno  wynika,  że  zawiera  ona  wskazanie  braków 

w 

wyjaśnieniach  odwołującego.  W  tej  sytuacji  przedstawienie  przez  odwołującego 

uzupełniających  wyjaśnień,  pomimo  obowiązku  złożenia  ich  na  wcześniejszym  etapie 

post

ępowania,  stanowiłoby  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodnicz

ący:    ..……………………