Sygn. akt: KIO 2849/20
KIO 2850/20
WYROK
z 27 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Ewa Kisiel
Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę:
A.
Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2849/20),
B.
Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2850/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy:
Małopolska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą
w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego,
orzeka:
1. Oddala
oba odwołania o sygn. akt KIO 2849/20 i KIO 2850/20.
2. Kosztami p
ostępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2849/20 i KIO 2850/20 obciąża
odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez
odwołującego - Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od obu odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 2849/20
KIO 2850/20
U z a s a d n i e n i e
Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiającym), prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
w
trybie
przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Pożyczka na efektywność energetyczną w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego 2014-2020, cz. I i II”,
numer referencyjny: DZZK/108/DIF/2020
, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393789.
2 listopada 2020 r. wykonawca Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł jednobrzmiące odwołania od:
Czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru
jako najkorzystniejszej w ramach
części Il Zamówienia oferty — Małopolskiej Agencji
Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
(sygn. akt KIO 2849/20);
Czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru
jako najkorzystniejszej w ramach części I Zamówienia oferty — Małopolskiej Agencji
Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
(sygn. akt KIO 2850/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
jego nieprawidłowe
zastosowani
e i uznanie, że wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu negatywnej oceny Odwołującego w przeprowadzonej przez
Zamawiającego wewnętrznej procedurze weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka
związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego, a także brak
uzasadnienia i nie ws
kazanie przepisów, które były podstawą tego odrzucenia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
jego nieprawidłowe
zastosowanie i uznanie, że wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z opisem przedmiotu z
amówienia, a także brak uzasadnienia,
w tym faktycznego i nie wskazanie
postanowień SIWZ, które były podstawą tego
odrzucenia;
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie zapewnienia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
przez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie Zamawiającemu w ramach
części I i II postępowania:
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
Dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego przez Krajową Izbę
Odwoławczą do złożenia na rozprawie dowodów na potwierdzenie, że wystąpiły przestanki
do odrzucenia oferty Odwołującego, a także wykazania za ich pośrednictwem, z jakimi
przepisami ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu
terroryzmu ((Dz.U. z 2018 r. poz. 723, dalej: Ustawa AML), oferta O
dwołującego nie była
zgodna.
W uzasadnieniu obu
odwołań Odwołujący wskazał m.in.:
października 2020 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszych
ofert w P
ostępowaniu oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego. Jako przyczyny odrzucenia
Zamawiający wskazał, wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, o których mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Pzp
w związku z postanowieniem zawartym w Rozdziale II pkt 11
SIWZ. P
onadto Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
odrzucił ofertę Odwołującego w wyniku przeprowadzenia weryfikacji treści złożonej oferty
pod względem jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia.
W
ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty zostało uzasadnione w sposób ogólnikowy.
Postawy faktyczne odrzucenia sprowadzały się do stwierdzenia, że Odwołujący został
negatywnie oceniony przez Zamawiającego w ramach wewnętrznych procedur
Zamawiającego - procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka związanego
z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego. Aspekty te nie były warunkiem
udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wywiązał się z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku przedstawiania
merytorycznych i wyc
zerpujących powodów odrzucenia. W efekcie Odwołującemu
uniemożliwiono poznanie podstaw decyzji Zamawiającego oraz pełnego ustosunkowania
się do nich w odwołaniu. Uzasadnienie służyć ma składowi orzekającemu Krajowej Izby
Odwoławczej (a następnie sądowi) jako podstawa kontroli czynności Zamawiającego.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego była
wyłącznie negatywna ocena Odwołującego w aspekcie przeprowadzonej przez
Zamawiającego wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka
związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego. Błędne było założenie,
że Zamawiający jako instytucja obowiązana przestrzegać przepisów ustawy AML oraz Pzp
i SIWZ,
był zobligowany do przeprowadzenia identyfikacji i weryfikacji klienta, o której mowa
w art. 36 oraz art. 37 ustawy AML
. Zamawiający jest instytucją, która weryfikuje wszystkich
swoich klientów zarówno pod kątem procedury Know Your Customer jak i procedury Anti-
Money Laundering. W
kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które
bezpośrednio określają przepisy Pzp, taka kontrola była nieuprawniona, bowiem Odwołujący
nie
był ani nie zamierzał być klientem Zamawiającego, a wyłącznie partnerem biznesowym
lub kontrahentem. To
Zamawiający zamawiając zewnętrzne usługi stałby się klientem
Odwołującego. Nadto, w odniesieniu do obowiązków banków wobec klientów przewidzianych
w ustawie z
29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, w rozumieniu przepisów
ustawy, klientem banku jest podmiot
, na rzecz którego ma być świadczona co najmniej jedna
usługa, o której mowa w art. 69 ust. 2 lub ust. 4 przywołanej ustawy. Zgodnie z przytoczoną
definicją, nie sposób przyjąć, że Odwołujący mógłby być uznany za klienta Zamawiającego.
W konsekwencji Zamaw
iający nie powinien eliminować Odwołującego przez negatywną
ocenę w toku przeprowadzonej procedury wewnętrznej AML, a co najwyżej skonstruować
stosowne warunki udziału w postępowaniu, jeśli chciał takiej oceny dokonywać. W przypadku
wystąpienia wątpliwości, Zamawiający powinien zastosować odpowiednią procedurę
wyjaśniającą i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co nie nastąpiło.
Zamawiający dysponował wyłącznie informacjami i dokumentami wskazanymi w SIWZ, które
zostały przekazane przez Odwołującego. Tym samym na podstawie ogólnych danych, takich
jak odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, formularza Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia czy informacji przedstawionych w Biznes Planie oraz innych
załącznikach, Zamawiający ocenił Odwołującego negatywnie w niejasnym i z niczego nie
wynikającym aspekcie zagrożenia i zobligowania do nienawiązywania relacji gospodarczych.
Zgodnie z art. 39 ustawy AML
instytucje obowiązane są weryfikować tożsamość swoich
klientów przed nawiązaniem stosunków gospodarczych, a w przypadku osoby prawnej
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy AML
identyfikacja polega na ustaleniu wyłącznie firmy,
formy organizacyjnej, adresu siedziby, nr NIP oraz danych identyfikujących osoby
reprezentujące osobę prawną, natomiast weryfikacja klienta polega na potwierdzeniu
ustalonych danych identyfikujących na podstawie dokumentu zawierającego aktualne dane
z wyciągu z właściwego rejestru, zatem w tym przypadku w oparciu o odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego. Odwołujący był świadomy konieczności zapoznania się Zamawiającego
z charakterystyką działalności Odwołującego, ale przeprowadzana weryfikacja przez
Zamawiającego, winna opierać się na podstawach i w trybie związanym z udzieleniem
zamówienia, to jest w zakresie i trybie przepisów Pzp, a nie innych. Wyjątek od powyższego
stanowią jedynie zamówienia sektorowe, co do których zgodnie z Dyrektywą 2014/25/UE,
istnieje przyzwolenie do stworzenia dodatkowego katalogu wymogów ze strony
Zamawiającego, które mogą być stosowane wobec potencjalnych wykonawców, ale nie ma
to zastosowania przy zamówieniach udzielanych w trybie przepisów Pzp.
W ocenie Odwołującego jego weryfikacja w oparciu o ustawę AML nie powinna mieć w ogóle
miejsca w przedmiotowym postępowaniu, a tym bardziej stanowić przesłankę odrzucenia
oferty Odwołującego.
Odwołujący nie miał dostępu ani nie zostały mu udostępnione przez Zamawiającego żadne
wewnętrzne procedury, w tym procedura na podstawie której Zamawiający ocenił
negatywnie Odwołującego. Brak rzeczowego i merytorycznego udowodnienia powodów
odrzucenia oferty Odwołującego, stanowił naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
a co więcej — swoistą manipulację rynku wykluczającą nowych wykonawców chcących
na nim
zaistnieć. Ponadto, Odwołującemu nie zostały przedstawione żadne dowody
wska
zujące, że przy ewentualnej realizacji zamówienia wystąpiłoby jakiekolwiek zagrożenie
prania pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu. Co więcej, wobec Odwołującego żaden organ,
w tym zwłaszcza Minister Finansów lub Generalny Inspektor Informacji Finansowej nie
wszczął lub nie wydał prawomocnej decyzji ani wyroku w zakresie naruszenia ustawy AML.
Z uwagi na to, że nie był to pierwszy przypadek odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego, Odwołujący chcąc wyjaśnić dokładne powody odrzucenia, kierował pisemne
prośby do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów odrzucenia wraz z wyrażeniem pełnej
gotowości do złożenia wszelkich wyjaśnień. Zamawiający 1 października 2020 r.
poinformował Odwołującego, że złożona przez Odwołującego oferta nie podlegała ocenie
meryto
rycznej z uwagi na niespełnienie kryterium oceny formalnej na podstawie odrębnych
przepisów, a w związku z ustawą AML Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji
tożsamości klientów i beneficjentów rzeczywistych, przed nawiązaniem stosunków
gospodarczych lub przeprowadzeniem transakcji okazjonalnej. I
nformacje związane
z prowadzonymi w tym zakresie analizami są objęte tajemnicą na mocy ustawy AML.
Odwołujący nie zaprzeczył, że jest podmiotem działającym na rynku stosunkowo niedługo,
niemniej jednak jako nowy podmiot, bud
uje i wzmacnia bieżące aspekty prowadzonej
działalności gospodarczej, w tym powiększa zespół kadrowy, który tworzą specjaliści
z różnych dziedzin, w tym m.in.: analitycy ryzyka, finansiści, prawnicy czy handlowcy.
Odwołujący rozwinął działalność pożyczkową na terenie Polski.
Z uwagi na to,
że Zamawiający nie zweryfikował żadnej z procedur z zakresu kontroli,
weryfikacji, windykacji, praktykowanych
u Odwołującego, negatywna ocena Odwołującego
bez uprzedniego zebrania całokształtu informacji i zastosowania procedury wyjaśniającej
była niezasadna.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
tj. jako ofertę nieodpowiadającą treści SIWZ, przy czym w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazał trzy przyczyny swojej decyzji.
Pierwszym powodem było uznanie, że przedstawiona przez Odwołującego struktura
organizacyjna oraz opis kompetencji wyszczególnionych działów i ich zadań w procesie nie
ujmow
ał zadań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć z zakresu efektywności
energetycznej. Zamawiający nie doprecyzował oraz nie wyjaśnił, w jakim konkretnie zakresie
treść oferty złożonej przez Odwołującego była niezgodna z SIWZ. Obowiązkiem
Zamawiającego wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp było poinformowanie wykonawców,
których oferty zostały odrzucone o faktycznych i prawnych podstawach odrzucenia.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
kształtuje po stronie wykonawcy prawo do uzyskania pełnej
i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia jego oferty. W przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie był w stanie odnieść się, a tym bardziej polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego treść jego oferty odpowiadała przedmiotowi zamówienia. W Biznes
Planie Zamawiający zamieścił informację, z której wyraźnie wynikało, że brak opisu
którejkolwiek z obligatoryjnych części będzie skutkować uznaniem, że oferta nie odpowiada
SIWZ, a co z tym idzie, podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący
opisał jednak w Biznes Planie wszystkie części i nie dokonał żadnych niedopuszczalnych
modyfikacji.
Wymóg przeprowadzania weryfikacji audytów energetycznych zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z 1
7 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu form audytu
energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu
oceny
opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego był określony w SIWZ,
a Odwołujący poprawnie go zidentyfikował. Jednocześnie, Zamawiający wskazał wymóg
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w tym zakresie, co zostało przez
Odwołującego spełnione. Odwołujący zapewnił, że dysponuje dwoma osobami
posiadającymi doświadczenie w opracowywaniu audytów energetycznych z co najmniej
dwu
letnim doświadczeniem w zakresie weryfikacji audytów energetycznych. Zamawiający
nie ujął w SIWZ konkretnych zadań związanych z przedsięwzięciami z zakresu efektywności
energetycznej do realizacji i finansowania jak również weryfikacji szczegółowych warunków,
zatem Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do wskazanych przez Zamawiającego
uchybień. Odwołujący nie otrzymał rzeczowej informacji w jakim zakresie naruszył
postanowienia SIWZ. W punkcie 1 Biznes Planu
przedstawił on swoją strukturę
organizacyjną, niemniej jednak to, że w schemacie organizacyjnym Odwołującego nie
zos
tała wyróżniona komórka zajmująca się weryfikacją i oceną pożyczek z zakresu
efektywności energetycznej, nie oznaczało, że w ramach przedstawienia konkretnych
działów w strukturze Odwołującego, weryfikacja i ocena pożyczek z zakresu efektywności
energetycz
nej nie będą wykonywane, bowiem zakres ten znajduje się w opisie zadań
poszczególnych działów. Nadto, Odwołujący wyraźnie wskazał, że Dział Ryzyka i Windykacji
będzie zajmował się m.in. weryfikacją audytów energetycznych. W SIWZ nie został
przy tym określony wymóg wydzielenia odrębnej komórki zajmującej się wyłącznie
weryfikacją audytów energetycznych. Odwołujący przedstawił aktualną strukturę
organizacyjną wraz z uwzględnieniem zadań poszczególnych działów oraz wskazał, które
działy będą brały udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu w ogólny sposób, że złożona oferta miała charakter
szablonowy i nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, ale stanowisko to nie
zostało poparte żadnymi konkretnymi argumentami. Odwołujący wskazał, że niezależnie
od charakteru złożonej oferty — aby zastosować podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
, koniecznością jest możliwość uchwycenia na czym dokładnie taka
niezgodność polegała, czyli co i w jaki sposób w ofercie było niezgodne i nie zostało
uwzględnione z konkretnymi postanowieniami SIWZ.
Kolejnym zarzutem Zamawiającego względem złożonej przez Odwołującego oferty było
stwierdzenie,
że oferta nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, tj.: przeznaczenia
pożyczek na termomodernizację. Tymczasem określenie termomodernizacji nie zostało
zastosowane przez Zamawiającego w kontekście przeznaczenia pożyczek. Ich celem
w rozumieniu przedmiotow
ego postępowania było bowiem podniesienie efektywności
energetycznej wraz z wymi
aną źródeł ciepła. W myśl ustawy z 21 listopada 2008 r.
o wspieraniu termomodernizacji i remontów, termomodernizacja obejmuje zmiany zarówno
w systemie ogrzewania i wentylacji, jak i w strukturze budynku oraz w instalacjach
doprowadzających ciepłą wodę, a zakres termomodernizacji, podobnie jak jej parametry
techniczne i ekonomiczne, określane są przez przeprowadzenie audytu energetycznego.
Zamawiający wskazał, że wymagane będzie zmniejszanie zużycia energii elektrycznej,
cieplnej, końcowej i emisji gazów dla każdej inwestycji, co potwierdzało, że przeznaczenie
finansowania nie ogranicza
ło się wyłącznie do termomodernizacji. Odwołujący w żaden
sposób nie zawęził zakładanego celu udzielania pożyczek i założył dość szerokie
zastosowanie udzielania finansowani
a w zakresie efektywności energetycznej. Przedmiot
zamówienia nie obejmował udzielania pożyczek wyłącznie z zakresu termomodernizacji,
a z zakresu ogólnorozumianej efektywności energetycznej, co zostało wyraźnie wskazane
w Rozdziale Il pkt 1 SIWZ. Zamawi
ający nie uzasadnił zarzutu nieuwzględnienia specyfiki
przedmiotu zamówienia, tj.: przeznaczenia pożyczek na cele termomodernizacji, bowiem nie
wskazał które z postanowień SIWZ określało, że pożyczki mogą być przeznaczone
wyłącznie na termomodernizację.
Za
mawiający uznał, że zakładany przez Odwołującego sposób realizacji zamówienia
nie doprowadzi do osiągnięcia celów zamówienia, bowiem Odwołujący nie odniósł
się do specyficznego przedmiotu zamówienia oraz statusu podmiotów mogących uzyskać
finansowanie. Z
daniem Odwołującego ocena Zamawiającego była subiektywna i nie została
poparta żadnymi merytorycznymi argumentami i dowodami.
Zamawiający wskazał również, że w sprawozdaniu finansowym za rok 2019 znajdowała
się informacja, że Odwołujący nie zatrudnia pracowników. W myśl przepisów prawa pracy,
pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru,
mianowania lub spółdzielczej umowy o pracy, co wyraźnie określa art. 2 Kodeksu pracy.
Zgodnie z SIWZ, Zamawiający nie wskazał wymogu dysponowaniem potencjałem kadrowym
wyłącznie w postaci zatrudnienia osób wskazanych w załączniku nr 8 w oparciu o przepisy
Kodeksu pracy. W sprawozdaniu finansowym za rok 2019 r. zawarte
zostały informacje
prawdziwe, bowiem Odwołujący w 2019 r. nie zatrudniał pracowników w rozumieniu Kodeksu
pracy, co nie oznacza
ło, że nie dysponował odpowiednim potencjałem kadrowym
do realizacji bieżącej działalności gospodarczej w oparciu o inne stosunki umowne.
Dodatkowo, Odwołujący składał ofertę w ramach postępowania w 2020 r., a nie w okresie
sprawozdawczym, co również powinno zostać wzięte pod uwagę. W porównaniu do 2019 r.,
Odwołujący znacznie rozwinął swoją działalność, również pod kątem wzmocnienia
i powiększenia zespołu kadrowego.
Zgodnie z Rozdzia
łem VII pkt 7.3. ust. 1 ppkt. 1 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani złożyć
na żądanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp
, w tym m.in.: bilans lub inne dokumenty wyłącznie określane
wartość kapitałów (funduszy) niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający
podnosząc w oparciu o sprawozdanie finansowe za 2019 r. zarzut niezatrudniania
pracowników przez Odwołującego przyznał, że dokonał oceny szerszej niż określona
w SIWZ, a wręcz oceny, która nie powinna była nastąpić.
O
statnim powodem odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego,
że o niezgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia świadczyły opisy
elementarnych procesów obsługi pożyczek. Miało z nich wynikać, że Odwołujący
przewid
ywał np.: automatyczną wypłatę środków po zawarciu umowy, bez względu
na
spełnienie warunków wypłaty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żaden sposób
nie zweryfikował procesów obsługi pożyczek, które są praktykowane u Odwołującego.
Odwołujący założył proces zgodny z wymogami SIWZ, zatem jeśli Zamawiający zarzucił
mu
niezgodności i naruszenia w tym zakresie, obowiązany był to wykazać i potwierdzić
dowodami w wynikach postępowania z 23 października 2020 r.
Wynikowo wobec powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego
oznaczało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców
w postępowaniu. Dokonane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty
nie
pozwoliło Odwołującemu na pełne ustosunkowanie się do zarzutów, ani do ich
zweryfikowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 23 listopada 2020 r. wniósł o ich oddalenie.
W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
W zakresie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp Odwołujący zakwestionował
zasady, które określono w SIWZ. Postanowienie zawarte w Rozdziale II SIWZ w sposób nie
budzący wątpliwości informowało zarówno o obowiązkowej weryfikacji wykonawców przez
Zamawiającego w ramach procedury wynikającej z ustawy AML jak również
o konsekwencjach tej oceny.
Odwołujący składając ofertę wprost potwierdził znajomość
i akceptację tych zasad. W ocenie Zamawiającego faktyczny zarzut dotyczy treści
SIWZ i został sformułowany z naruszeniem terminu na jego wniesienie wynikającym
z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Istota sprawy nie tkwi
ła w tym, czy Zamawiający był uprawniony do weryfikacji podmiotów
na podstawie procedury AML (do czego
był zobligowany na gruncie bezwzględnie
obowiązujących przepisów), ale w tym, czy odrzucając ofertę nie dochował obowiązków
wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający jest „instytucją obowiązaną” na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy AML.
Zgodnie z art. 33, art. 34 i 35 Ustawy AML
Bank ma obowiązek stosować wobec swoich
klientów środki bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków
gospodarczych, oraz podczas utrzymywania stosunków gospodarczych. Przepis art. 41
Ustawy AML jednoznacznie wskazuje,
że instytucja obowiązana ma obowiązek
nie
nawiązywania stosunków gospodarczych w przypadku niemożności zastosowania
środków bezpieczeństwa finansowego.
P
rzedmiotem umów, których postępowanie było powierzenie przez Zamawiającego
do zarządzania puli środków finansowych pochodzących ze środków publicznych. Zawarcie
umowy w postępowaniu uznać należy za nawiązanie stosunków gospodarczych
z w
ykonawcą. W wyniku zawarcia umowy, wykonawca będzie dystrybuował środki
finansowe w imieniu Zama
wiającego.
Klient w rozumieniu ustawy AML to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka
organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, której instytucja obowiązana świadczy
usługi lub dla której wykonuje czynności wchodzące w zakres prowadzonej przez
nią działalności zawodowej, w tym z którą instytucja obowiązana nawiązuje stosunki
gospodarcze.
W konsekwencji zarówno na podstawie powyższej definicji ustawowej,
jak i przytoczonego wyżej postanowienia SIWZ Zamawiający miał obowiązek przeprowadzić
odpowi
ednią procedurę weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie
wystąpiła sytuacja szczególna, w której Zamawiający realizując
obowiązki wynikające z przywołanych powyżej przepisów, jednocześnie musiał wypełnić
te, wynikające z ustawy Pzp, w szczególności wynikające z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
U
stawodawca nie sprecyzował, jak szczegółowe powinno być uzasadnienie decyzji
o odrzuceniu oferty. Przywołany przepis ma gwarantować dochowanie zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Wynika z niego obowiązek podania
wykonawcom faktycznych podstaw odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo
do uzyskania wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
B
iorąc pod uwagę specyfikę działalności Zamawiającego, podstawy odrzucenia związane
z procedurą AML były znane wszystkim potencjalnym wykonawcom. Czynności prowadzone
przez Zamawiającego oraz sposób weryfikacji informacji odnośnie wykonawców były
prowadzone w oparciu o obowiązujące przepisy, a przepisy ustawy AML nie pozwoliły
na ich ujawnianie.
Zasada wynikająca z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp także podlega ograniczeniom. Zgodnie z art. 92
ust. 3 Pzp
zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich
ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Tym samym zgodnie
z dyspozycją art. 92 ust. 3 Pzp ostateczne brzmienie informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty i informacji o odrzuceniu oferty
może zawierać wyłącznie informacje, które
z
amawiający mógł upublicznić.
W p
rzedmiotowej sprawie, w ocenie Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że ujawnienie
informacji
powziętych w wyniku przeprowadzenia procedury AML nie tylko naruszałoby
ważny interes publiczny, ale - co szczególnie istotne – zakaz ich ujawniania wynikał
z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie bowiem z art. 54 ust. 1 Ustawy
AML instytuc
je obowiązane, ich pracownicy oraz inne osoby działające w imieniu i na rzecz
instytucji obowiązanych zachowują w tajemnicy fakt przekazania Generalnemu Inspektorowi
lub innym właściwym organom informacji określonych w rozdziałach 7 i 8 oraz informacji
o
prowadzonych analizach dotyczących prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.
Ponadto żaden przepis Ustawy AML nie wskazuje, że obowiązku zachowania tajemnic
ustawowo chronionych
nie stosuje się w przypadku konieczności udzielenia informacji
o rozstrzy
gnięciu przetargu.
Ustawa AML przewiduje sankcje karne za naruszenie ww.
obowiązku zachowania tajemnicy
ustawowo chronionej.
Odwołujący przystępując do postępowania był związany z regułami ustalonymi w SIWZ. Nie
kwestionował tych postanowień, w tym także informacji o podstawach odrzucenia oferty
precyzyjnie wskazanych w SIWZ
. Przystępując do postepowania Odwołujący winien
posiadać wiedzę wynikającą z ustawy AML, w szczególności w zakresie braku możliwości
przekazywania informacji o prowadzonej procedurze w
eryfikacji wobec wykonawców. Skoro
Odwołujący nie kwestionował postanowień SIWZ w tym zakresie, trudno było przyjąć
że Zamawiający powinien ponosić tego negatywne konsekwencje w postaci konieczności
zawarcia i realizacji umowy przez podmiot negatywnie zwe
ryfikowany. Jednocześnie biorąc
pod uwagę brzmienie art. 92 ust. 3 Pzp i bezpośredni związek czynności prowadzonych
w ramach procedury AML z ochroną ważnego interesu publicznego, fakt przekazania
informacji o powodach odrzucenia w ograniczonym zakresie ni
e powinien stanowić podstawy
zarzutu.
Odwołujący przygotował ofertę opisując precyzyjnie i szczegółowo podział ról i zakres zadań,
który
zamierzał
zrealizować
w
ramach
obsługi
zamówienia,
przedstawiając
ciąg następujących po sobie zdarzeń na etapie realizacji zamówienia. Jego oferta
nie odpowiada
ła specyfice przedmiotowego zamówienia, gdyż opisywała proces udzielania
pożyczek o innym przeznaczeniu, niż przedmiot zamówienia.
Odwołujący nie wskazał w swojej ofercie właściwego modelu i podejścia do procesowania
ściśle określonego przeznaczenia pożyczek. Tym samym, ewentualne wezwanie
do wyjaśnień, skierowane do Odwołującego prowadziłoby do istotnych zmian w treści
złożonej przez Odwołującego oferty.
Przedmiotowe zamówienie dotyczy finansowania przedsięwzięć inwestycyjnych z zakresu
efektywności
energetycznej,
a
w
szczególności
termomodernizacji
budynków
wielorodzinnych. Dodatkowym i szczególnym elementem tego zamówienia jest to, że środki
na ten cel
pochodzą z budżetu Unii Europejskiej i obwarowane są szeregiem
warunków i norm, które muszą być spełnione, aby móc udzielić finansowania. Odwołujący
pom
inął te kwestie w swojej ofercie, przykładając wagę do standardowych rozwiązań
z zakresu finansowania podmiotów, np. w przypadku przeznaczenia finansowania na cel
ogólnorozwojowy firmy, czy wynajem/dzierżawę środków trwałych.
Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje w całości uzasadnienie
odrzucenia ofert
Odwołującego w cz. I i II postępowania, podkreślając że:
Termomodernizacja budynków wielorodzinnych to sezonowo realizowane
przedsięwzięcia (tylko poza okresami grzewczymi), które dodatkowo muszą wynikać
z rocznych planów rzeczowo-finansowych spółdzielni, wspólnot, czy gmin.
Dodatkowo, pod uwagę należało wziąć dostępne na rynku inne formy
preferenc
yjnego finansowania, które dostępne są w bankach prowadzących rachunki
w/w podmiotów. Z tego względu, przystępując do przetargu, Odwołujący winien
wykazać się wiedzą z zakresu specyfiki zamówienia, uwzględnić te czynniki
w ramach zakładanego, opisywanego w ofercie modelu jego realizacji oraz przy
dążeniu do realizacji wszystkich wskazanych w OPZ wskaźników i kamieni milowych.
W tej sytuacji wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień oznaczałoby konieczność
sformułowania pytania - czy realizując zamówienie według opisanego trybu,
weryfikowane też będzie spełnienie warunków przyznania finansowania oraz
czy osiągnięte zostaną cele oznaczone w formie wyznaczonych wskaźników
i kamieni milowych.
2. Oferta
Odwołującego nie była zgodna z OPZ, gdyż na żadnym z opisanych
szcz
egółowo etapów realizacji zamówienia nie uwzględniono jego kluczowych
założeń, specyfiki podmiotów, do których adresowane jest wsparcie oraz nie
skoncentrowano się na celu realizacji zamówienia.
3. Oferta zawiera
ła niespójności i nieakceptowalne przez Zamawiającego błędy
systemowe w podejściu do realizacji zamówienia.
P
rzedmiotem finansowania mają być przedsięwzięcia z zakresu efektywności
energetycznej budynków wielorodzinnych - inspekcja u klienta przed złożeniem
wniosku, czy na etapie jego oceny zgodnie z
ofertą Odwołującego nie miała stanowić
standardowego elementu procesowania transakcji, a jedynie „jeśli wymagane”, bądź
jako „możliwość prowadzenia kontroli z tytułu pożyczki lub losowo wybranych
klientów”. Weryfikacja audytów energetycznych przewidziana została w Dziale
Ryzyka i Windykacji, czyli dopiero na etapie oceny ryzyka kredytowego
i po zarekomendowaniu transakcji do finansowania przez Dział Sprzedaży, podczas
gdy to audyt energetyczny stanowi źródło informacji, czy spełniony został
najważniejszy warunek zakwalifikowania inwestycji do realizacji, tj. poziom
efektywności energetycznej. Zadania przypisane do Działu Ryzyka i Windykacji
realizować miałby standardowo jeden analityk: „Analityk odpowiedzialny będzie
za analizę ryzyka kredytowego transakcji, w tym ocenę zdolności kredytowej klienta,
weryfikację formalno-prawną dokumentów i zabezpieczeń oraz przygotowanie
rekomendacji do decyzji”. Tym samym, audyt energetyczny podlegałby ocenie
ewentualnie i wyłącznie pod względem oceny formalno-prawnej tego dokumentu,
gdyby nie to, że dalej oferta odnosiła się do zakresu pracy Analityka, tj.: „Analiza
dokonywana jest na podstawie dokumentów finansowych oraz informacji uzyskanych
o kliencie dotyczących w szczególności: statusu prawnego, prowadzonej działalności,
kluczowych osób, informacji o zabezpieczeniu, poręczycielu/przystępującym do długu
i planowanej inwestycji zgodnie z funkcjonującą w Spółkę metodyką oceny ryzyka i
warunkami określonymi dla produktu w ramach Zamówienia”. Po zawarciu umowy
pożyczki, założono wypłatę środków i mimo, że ujęto w założeniach proceduralnych
weryfikację spełnienia warunków umownych, to nie zawarto elementarnego warunku
dotyczącego przygotowania inwestycji do realizacji i stanie jej realizacji, transzowaniu
środków, uzależnieniu wypłaty kolejnej transzy od rozliczenia poprzedniej.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca przedstawił listę i krótki opis
podstawowych procesów związanych z realizacją umowy związanej z realizacją
tego, konkretnego zamówienia. Brak w ofercie Odwołującego odniesienia
się do specyficznych cech i elementów realizacji przedmiotu zamówienia, stwarzał
poważne ryzyko nieosiągnięcia celów zamówienia.
Analiza oferty Odwołującego przeprowadzona została w sposób kompleksowy i dała
jednoznaczny wynik, którego wyrazem było odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
z SIWZ.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone
na rozprawie, Izba u
staliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie
podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołań.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,
że zasługują one na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
W rozdziale II SIWZ Zamawiający zawarł następującą informację dotyczącą weryfikacji
wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz jej skutków:
„Uwaga: Zamawiający informuje, że zgodnie z wymogami wynikającymi z Ustawy z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
zobowiązany jest, w stosunku do każdego z podmiotów, z którym nawiązuje stosunki
gospodarcze, do przeprowadzenia wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz
oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską potencjalnego
Wykonawcy. Powyższe działania, skutkujące negatywną oceną Wykonawcy, obligują
Zamawiającego do nienawiązywania w takim przypadku relacji gospodarczych i będą
stanowiły podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
i 8 ustawy Pzp
”.
Informacja powyższa jednoznacznie wskazała na ustawę AML jako źródło obowiązku
odpowiedniej weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym
zarówno sama weryfikacja jak i jej potencjalny skutek (nienawiązanie relacji gospodarczych
z wykonawcą w przypadku negatywnej oceny) miały nastąpić w oparciu o przepisy
tej ustawy.
23 października 2020 r. Zamawiający upublicznił informację o wyborze najkorzystniejszych
ofert w ramach części I i II zamówienia oraz podał do publicznej wiadomości informację
m. in. o odrzuceniu oferty Odwołującego. W zakresie objętym zarzutem przedmiotowa
informacja
brzmiała:
„Zamawiający informuje, iż wobec Wykonawcy SCORPII CAPITAL Sp. z o.o. ul. Adama
Branickiego 17, 02-972 Warszawa -
wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty, o których mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8
ustawy Pzp, w związku z Uwagą zamieszczoną w Rozdziale II
pkt 11 SIWZ
”.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Tym samym obowiązkiem
zamawiającego na gruncie przytoczonego przepisu Pzp jest należyte uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty wraz z podaniem konkretnych powodów, które doprowadziły
do odrzucenia oferty oraz upublicznienie tego uzasadnienia. W przedmiotowej sprawie
dyspozycja art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może być jednak interpretowana w oderwaniu
od odpowiednich przepisów ustawy AML.
Zgodnie z art. 33, art. 34 i 35 ustawy AML, Zamawiający jako instytucja obowiązana
(na podst. art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy AML)
ma obowiązek stosować wobec swoich klientów
środki bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków gospodarczych oraz
podczas utrzymywania stosunków gospodarczych. Wskazać przy tym należy, że jako klienta
rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, której instytucja obowiązana świadczy usługi lub dla której wykonuje
czynności wchodzące w zakres prowadzonej przez nią działalności zawodowej, w tym
z którą instytucja obowiązana nawiązuje stosunki gospodarcze, lub na zlecenie której
przeprowadza transakcję okazjonalną; w przypadku umowy ubezpieczenia przez klienta
instytucji obowiązanej rozumie się ubezpieczającego. Art. 41 ustawy AML stanowi z kolei,
iż instytucja obowiązana nie nawiązuje stosunków gospodarczych w przypadku niemożności
zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego.
Powyższe dowodzi, że Zamawiający miał obowiązek przeprowadzić odpowiednią weryfikację
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stanowisko Odwołującego
w kwestii niedopuszczalności weryfikacji na gruncie przepisów ustawy AML i Pzp należy
zatem uznać za nietrafne, jak również spóźnione – argumentacja Odwołującego zmierzająca
do wykazania, że Zamawiający powinien traktować wykonawców jako kontrahentów, a nie
klientów była w ocenie Izby de facto próbą kwestionowania postanowień Rozdziału II SIWZ.
Zamawiający jako instytucja obowiązana nie tylko mógł, ale musiał przeprowadzić
weryfikację wykonawców. Negatywny wynik weryfikacji uniemożliwiał zawarcie umowy
z danym wykonawcą, a zatem czynił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
w postępowaniu niecelowym.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podał – wbrew obowiązkowi wynikającemu
z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
żadnego uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia
oferty Odwołującego. W konsekwencji miało to uniemożliwić Odwołującemu prawidłowe
skonstruowanie zarzutów odwołania oraz skuteczną obronę swojej oferty w postępowaniu.
Zgodnie z art. 54 ustawy AML i
nstytucje obowiązane, ich pracownicy oraz inne osoby
działające w imieniu i na rzecz instytucji obowiązanych zachowują w tajemnicy fakt
przekazania Generalnemu Inspektorowi lub inn
ym właściwym organom informacji
określonych w rozdziałach 7 i 8 oraz informacji o prowadzonych analizach dotyczących
prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Ujawnienie ww. informacji podlega karze
administracyjnej na podstawie art. 147 pkt 11 ustawy AML.
Odwołujący nie jest jednym z podmiotów wskazanych w art. 54 ust. 2 ustawy AML nie należy
zatem do kręgu podmiotów uprawnionych do dostępu do informacji, o których mowa
w art. 54 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw prawnych umożliwiających
nakazanie Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu ujawnienia faktycznych
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nakaz taki
mógłby prowadzić do złamania tajemnicy wynikającej z art. 54 ust. 1 ustawy AML, ponadto
pośrednio bądź bezpośrednio mógłby skutkować ujawnieniem stosowanej przez
Zamawiającego procedury weryfikacji klientów. Oceniając wzajemną zależność art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp oraz odpowiednich przepisów ustawy AML nie można pominąć szczególnej roli
ustawy
AML. Celem tego aktu prawnego jest uniemożliwienie finansowania niektórych
ciężkich przestępstw oraz legalizowania dochodów uzyskanych w drodze takich przestępstw.
Ujawnienie nieuprawnionym podmiotom
wewnętrznych procedur oraz sposobu prowadzenia
analiz przez instytucje obowiązane stałoby w sprzeczności z celem ustawy AML. Odtajnienie
– nawet w niewielkim stopniu - informacji o narzędziach i procedurach stosowanych przez
Zamawiającego jest zatem w ocenie Izby niedopuszczalne.
Zarzuty nr 2 i 3
Zgodnie z punktem 17.17 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział
w pos
tępowaniu wraz z ofertami złożyli wypełniony przez siebie dokument - składający
się z części A i B Biznes Plan, którego wzór stanowił Załącznik nr 6 do SIWZ. Szczegółowe
wymogi dotyczące sposobu sporządzenia Biznes Planu określone zostały w punkcie 17.18
SIWZ.
W instrukcji sporządzenia Biznes Planu Zamawiający wskazał przy tym, że „brak
opisu którejkolwiek z obligatoryjnych części lub ich modyfikacja w taki sposób, że zostaną
one usunięte – będzie skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że oferta nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a co za tym idzie, podlega odrzuceniu
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach obu części postępowania,
jako przyczyny uznania tej oferty
za niezgodną z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia
Zama
wiający wskazał:
„W wyniku przeprowadzenia weryfikacji treści złożonej oferty pod względem zgodności
z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdza iż treść oferty nie odpowiada
Specyfikacji po
d względem przedmiotu zamówienia oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp :
Przedstawiona przez Wykonawcę (w dokumencie pn. „Biznes Plan”) struktura
organizacyjna oraz opis kom
petencji wyszczególnionych działów i ich zadań
w procesie, nie ujmują zadań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć z zakresu
efektywności energetycznej do realizacji i finansowania, weryfikacji szczegółowych
warunków, które prowadziłyby do osiągnięcia określonych wyżej wskaźników. Oferta
ma charakter szablonowy, nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia,
tj. przeznaczenia pożyczek (termomodernizacja), a wzoruje się na innych
postępowaniach prowadzonych aktualnie przez Zamawiającego, mających skrajnie
odmienny charakter i cel finansowania. W szczególności, w zadaniach Działu Ryzyka
i Windykacji mowa jest o umorzeniach, co w ogóle nie dotyczy przedmiotowego
zamówienia. Wykonawca nie identyfikuje odmienności adresatów pożyczek
(spółdzielnie i wspólnoty mieszkaniowe, samorządy, TBS) od standardowo
działających na rynku MŚP, nie bierze też pod uwagę inwestycyjnego
(termomodernizacja) charakteru pożyczek.
Opisany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia nie doprowadzi
do osiągnięcia celów zamówienia. Wykonawca nie odnosi się w ogóle
do specyficznego przedmiotu zam
ówienia oraz statusu podmiotów, str. 3 mogących
uzyskać finansowanie (spółdzielnie wspólnoty, TBS, samorządy) oraz podkreśla,
że Spółka SCORPII Capital wspiera podmioty, które nie znajdują na rynku rozwiązania
odpowiedniego dla nich. Ponadto, Wykonawca przedstawia i opisuje strukturę
organizacyjną
Wykonawcy,
gotową
do
realizacji
zamówienia,
podczas,
gdy sprawozdanie finansowe za rok 2019 zawiera informację, że Wykonawca nie
zatrudnia prac
owników.
Niezgodność treści Oferty z Opisem przedmiotu zamówienia wynika też z opisów
elementarnych procesów dotyczących obsługi pożyczek - które zakładają,
że Wykonawca przewiduje np. automatyczną wypłatę środków pożyczki po zawarciu
umowy, bez względu na to, czy spełnione zostały warunki tej wypłaty, biorąc pod
uwagę inwestycyjny charakter finansowania. Wykonawca nie odnosi się w swojej
ofercie do wskaźników, za realizację których byłby odpowiedzialny, a które określone
zostały w Opisie Przedmiotu Zamówienia”.
Po przeprowadzeniu dowodu z odpowiedniej części dokumentacji postępowania Izba
uznała, że Zamawiający nie dopełnił obowiązków wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp i nie uzasadnił w sposób należyty czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ.
W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego ma
charakter ogólnikowy i nie wskazuje na żadne, konkretne niezgodności tej oferty z
odpowiednimi wymogami określonymi w punkcie 17.18 SIWZ. Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iż jego oferta ma szablonowy charakter i nie uwzględnia specyfiki
przedmiotu zamówienia, ale zarzutów tych nie wyjaśnił i nie uzasadnił. Ogólne
stwierdzenie
o niezgodności oferty z SIWZ, bez wskazania konkretnych wymogów
specyfikacji, którym oferta miała według Zamawiającego nie odpowiadać nie jest
prawidłowym wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz nosi znamiona
działania pozornego. Celem art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest nie tylko poinformowanie
zainteresowanego wykonawcy o przyczynach odrzucenia
jego oferty, ale również
realizacja zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem
Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie realizowało tego celu w sposób
prawidłowy i pełny.
Dostrzeżenia również wymaga, że w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty
Odwołującego znalazły się również powody takie jak „ (…) Wykonawca przedstawia i opisuje
strukturę organizacyjną Wykonawcy, gotową do realizacji zamówienia, podczas,
gdy sprawozdanie finansowe za rok 2019 zawiera i
nformację, że Wykonawca nie zatrudnia
pracowników”. Natomiast w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że ww. okoliczność nie
była podstawą odrzucenia oferty wykonawcy. Powyższe dowodzi tego, że Zamawiający
wadliwie sformułował treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podając
okoliczności, które nie stanowiły podstawy odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania potwierdził się. Co za tym idzie za
zasadny uznany został również zarzut nr 3 odwołania.
Art. 192 ust. 2 Pzp
stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, że Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania, a
konsekwencją tego jest potwierdzenie skuteczności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to
stwierdzić należy, że uznanie zarzutów nr 2 i 3 za
potwierdzone nie zmieni
wyniku postępowania. Celem odwołania było przywrócenie oferty
Odwołującego do postępowania, a ze względu na oddalenie pierwszego zarzutu cel ten nie
został osiągnięty. Tym samym, uznając, że nie została wypełniona przesłanka istotnego
wpływu na wynik postępowania Izba pomimo, iż uwzględniła zarzuty nr 2 i 3 to odwołanie
podlegało oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:…………………………..…………......