KIO 2855/20 WYROK dnia 19 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2855/20 

WYROK 

 z dnia 19 listopada  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Członkowie:              Luiza Łamejko 

Aneta Mlącka 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  w    Warszawie  na  rozprawie  w  dniu  19  listopada    2020  r. 

odwołania  

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2020  r.  przez 

odwołującego: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) 

w  post

ępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa),  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Aldesa 

Construcciones Polska Sp. z o.o. z Warszawy, Aldesa Construcciones S.A. z Madrytu 

(ul.  Postępu  18a,  02-676  Warszawa),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (ul. 

Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  z

asądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) 

kwotę 3.600 zł 00 

gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019  r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………   

………………………………   

………………………………   

Sygn. akt KIO 2855/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę:  STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie 

(Odwołujący)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r.  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  1843  ze zm.),  [ustawa Pzp lub 

Pzp  lub  Ustawa  PZP]  przez  Z

amawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  w  Warszawie. 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „„Projekt  i  budowa  drogi  S19  na 

odcinku  od  węzła  Białystok  Księżyno  (bez  węzła)  do  węzła  Białystok  Południk  (z  węzłem) 

oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m. Grabówka”. Numer 

ref.  O.BI.D-3.2410.4.2020

.  Podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  dotyczą  zaniechania 

odtajnienia  i  odmowie  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  Konsorcjum:  Aldesa 

Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  i  Aldesa  Construcctiones  S.A.  (Konsorcjum  ALDESA) 

złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  17.07.2020  r.  i  dokonania 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  ALDESA, 

który  to  Wykonawca  (zdaniem 

Odwołującego)  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  a  jego  oferta  odrzucona. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  Pzp 

(Ustawy PZP): 

1.  art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP i w zw. z 

art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  odmowę  udostępnienia 

Odwołującemu  zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

Konsorcjum  ALDESA  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

17.07.2020r. w zakresie: 

a) 

oświadczenia  o  zastrzeżeniu  przez  Konsorcjum  ALDESA  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i 

jego uzasadnienia, 

b)  odpowiedzi  udzielonych  przez  Konsorcjum  ALDESA  na  24 

pytania  Zamawiającego 

zawarte w wezwaniu z dnia 17.07.2020 o numerach:  

  Nr  14  o  treści:  „Zwracamy  się  o  informację  czy  Wykonawca  w  swojej  ofercie 

skalkulował  wszystkie  wymogi  i  obostrzenia  zawarte  w  Decyzji  o  Środowiskowych 

Uwarunkowaniach 

dla 

przedmiotowego 

przedsięwzięcia? 

Czy 

została 

przeanalizowana  zgodność  planowanych  do  realizacji  obiektów  drogowych  i 

inżynierskich z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach?”,  

  Nr  18  o  treści:  -  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  konieczność  oczyszczania, 

udrożnienia  i  odtworzenia  istniejących  urządzeń  melioracyjnych  i  odbiorników  dla 

skutecznego odprowadzenia wod

y z pasa drogowego?”,  

  Nr  20  o  treści:  -  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  zapisy  pkt  5.4.  Tom  I 

Instrukcja dla Wykonawców Rozdział 1?”,  

  Nr 21 o treści: - Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy, iż jest ^obowiązany do 

osobistego wykonania kluczowych 

części zamówienia wskazanych; w pkt 5.5. Tom I 

Instrukcji  dla  Wykonawców  oraz  dokumencie  Dane  Kontraktowe  Subklauzula  4.1. 

Ogólne  zobowiązania  Wykonawcy  Tom  II?”  Prosimy  o  przedstawienie  dokumentów 

potwierdzających powyższe zobowiązanie.,  

  Nr 23 - w części dotyczącej pytania: „Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia będzie 

Wykonywane siłami własnymi, czy przy pomocy podwykonawców?,  

  Nr  24  -  w  części  j  dotyczącej  pytania:  „Czy  założono  w  Ofercie,  że  nawierzchnia 

będzie wykonywani siłami własnymi, czy przy pomocy podwykonawców?” ,  

  Nr  25  -  w  części  dotyczącej  pytania:  „Czy  Wykonawca  w  swojej  ofercie  uwzględnił 

terminy  niezbędne  do  uzgodnień  dokumentacji  i  uzyskania  warunków  technicznych 

oraz pozwoleń? ,  

  Nr  27 -  w  czyści  dotyczącej  pytania:  „Czy  w  swojej  ofercie uwzględniliście Państwo 

wszystkie;  wymagania  i  parametry  wobec  zaplanowanych  w  PFU  obiektów 

inżynierskich f tabela 1.1 z pkt 1.1.3.3? ,  

  Nr  28 -  w  części  dotyczącej  pytania:  „Czy  w  swojej  ofercie  uwzględniliście Państwo 

wszystkie  wymagania  i  parametry  w

obec  zaplanowanych!  w  PFU  zabezpieczeń 

akustycznych - 

Tabela nr 13. z pkt 11.3.6.?”,  

  Nr  29  -  w  części  dotyczącej  pytania:  „Czy  [...]  uwzględniliście  Państwo  koszt 

wykonania 

dodatkowych  obserwacji  badań  geologicznych  i/lub  geotechnicznych  w 

celu uszczegółowienia budowy geologicznej podłoża ? Czy Wykonawca uwzględnił w 

ofercie  wykonanie  uz

upełniającej  dokumentacji  geologiczno  -  inżynierskiej  w  formie 

dodatku do przekazanej dokumentacji?”, 

  Nr 32 o treści: „Czy w ofercie uwzględniliście Państwo koszty bieżącego i zimowego 

utrzymania dróg?”,  

  Nr 34 o treści: „Czy do wyceny uwzględniono wymagania PFU pkt 1.13.1.?",  
  Nr 36 o treści: „Czy  w  cenie  Oferty  zostały  uwzględnione  wszystkie  niezbędne 

opracowania wymagane w pkt 2.2.1 i 2.2.2. PFU?, 

  Nr 39 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił, że 

będzie prowadził  roboty  tak,  aby  w  pełni  funkcjonowały  poprzeczne,  istniejące  bądź 

stworzone w zamian ciągi komunikacyjne?,  

  Nr  40  o  treści:  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  koszt  ochrony  instalacji  i 

urządzeń napowietrznych oraz podziemnych na czas realizacji robót?”,  

  Nr  41  -  w  części  dotyczącej  pytania:  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach 

ogólnych koszt usunięcia odpadów t placu budowy?",  

  Nr  42  -  w  części  dotyczącej  pytania:  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  swojej  ofercie 

koszt  zatrudnienia  nadzoru  przyrodniczego  w  postaci  ekspertów  do  spełnienia 

wymogów  decyzji  środowiskowej,  postanowień  RDOŚ  oraz  ustaleń  z  raportów  o 

oddziaływaniu na środowisko?”,  

  Nr  43  -  w  części  dotyczącej  pytania:  „Czy  Wykonawca  w  swojej  ofercie  uwzględnił 

koszt  budowy  tymczasowych  dróg  technologicznych,  dojazdów  do  placu  budowy, 

koszt  zapewnienia  dojazdu  do  Wszystkich  działek  sąsiadujących  z  projektowanym 

pasem drogowym przez cały okres trwania budowy?”,  

  Nr  44  o  treści:  „Prosimy  o  potwierdzenie,  że  w  cenie  oferty Wykonawca  uwzględnił 

wszystkie wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości?,  

  Nr  46  o  treści:  „Jaki  potencjał  sprzętowy  oraz  jakie  zasoby  ludzie  (w  podziale  na 

kadrę fizyczną, operatorów i kadrę inżynieryjno - kierowniczą) zamierza Wykonawca 

zaangażować  do  wykonania  robót  nawierzchniowych  w  postaci  nawierzchni  z  mas 

bitumicznych oraz betonu cementowego?,  

  Nr  49  o  treści:  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  swojej  ofercie  wszelkie  koszty 

wynikające z wykonania próbnych obciążeń obiektów wynikających z PFU, WWIORB 

oraz obowiązujących przepisów prawa?",  

  Nr  50  o  treści:  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  cenie  oferty  koszty  związane  z 

dokonaniem  inwentaryzacji  obiektów  zabytkowych  (np.  tablic  pamiątkowych, 

pomników,  kapliczek  itp.)  znajdujących  się  w  pasie  drogowym  oraz  ich  demontaż  i 

przeniesienie w inne uzgodnione z władzami terenu miejsce?”,  

  Nr 55 o treści: „Czy  w ofercie uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji 

ruchu 

i zimowego utrzymania odcinków kolidujących z inwestycją?",  

  Nr 56 o treści: „czy Wykonawca rozumie pod pojęciem osobistego wykonania?” 

pomimo że treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi na ww. pytania 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  tym  samym  błędne  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  treść  odpowiedzi  na 

ww.  pytania  mogła  zostać  utajniona  w  całości  przez  ww.  Konsorcjum,  co  doprowadziło  do 

nieuprawnionej  odmowy  ujawnienia  wyjaśnień  we wskazanym  zakresie, naruszenia zasady 

jawności  postępowania  oraz  do  ograniczenia  możliwości  zweryfikowania  przez 

Odwołującego  prawidłowości  oceny  oferty  ww.  Konsorcjum  dokonanej  przez 

Zamawiającego, a przez to ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z 

przysługujących mu na mocy Ustawy PZP środków ochrony prawnej. 

2.  art.  7  ust.  1  Ustawy  PZP  poprzez  naruszenia  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  odmowa  przekazania  Odwołującemu  wyjaśnień  wybranego 

Konsorcjum  we  wskazanym  zakresie,  oznacza, 

że  Zamawiający  doprowadził  do 

sytuacji ograniczenia weryfikacji oferty wybranego Konsorcjum co do jego zgodności 

z SIWZ przez jakiekolwiek inne podmioty ubiegającą się o udzielnie przedmiotowego 

zamówienia, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  Ustawy  PZP  -  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  i  uznania  za  odrzuconą  ofertę  Konsorcjum  ALDESA,  a  w 

konsekwencji  niezasadny  wybór  i  uznanie  oferty  tego  Wykonawcy  za 

najkorzystniejszą,  pomimo  że  wybrane  Konsorcjum  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  w

prowadziło  w  błąd  Zamawiającego  przy  przedstawianiu  informacji 

mających  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu  w  zakresie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  poprzez 

podanie  n

ieprawdziwych  informacji  co  do  doświadczenia  osoby  wskazanej  do 

pełnienia  funkcji  kierownika  budowy,  wskazanego  w  Wykazie  osób  dla  wykazania 

przez  wybranego 

Wykonawcę  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w pkt 7.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ -Tom I Instrukcja dla Wykonawców, 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  i  uznania  za  odrzuconą  oferty  Konsorcjum  ALDESA,  a  w 

konsekwencji  niezasadny  wybór  i  uznanie  oferty  tego  Wykonawcy  za 

najkorzystniejszą,  pomimo  że  wybrany  Wykonawca  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobą  z  wymaganym  doświadczeniem  do 

pełnienia  funkcji  kierownika  budowy,  tj.  nie  spełnia  warunku  określonego  w  pkt  V.2. 

pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ -

Tom I Instrukcja dla Wykonawców, 

5.  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Ustawy  PZP  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez  dokonanie  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy,  który  nie  Spełnia  warunków  uczestnictwa  w 

postępowaniu, 

oraz,  ja

ko  zarzut  ewentualny  na  wypadek  nie  Uwzględnienia  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  24  ust.  4  Ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  i  uznania  za  odrzuconą  ofertę  Konsorcjum  ALDESA, 

pomimo  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego  przez  tego  Wykonawcę  przy 

przedstawianiu  informacji  mających  istotny  wypływ  na  decyzje  Zamawiającego  w 

zakresie oświadczeń składanych przez Wykonawcę w ofercie w zakresie osobistego 

wykonania 

robót. 

Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: (1) unieważnienie czynności 

wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  ALDESA;  (2)  nakazanie  odtajnienia 

wyjaśnień  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  ALDESA,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w 

zakresie  odpowiedzi  na  pyta

nia  wskazane  w  pkt  1  zarzutów  odwołania;  (3)  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  udostępnienie  Odwołującemu  wyjaśnień 

wybranego  Wykonawcy  w  żądanym  zakresie;  (4)  nakazanie  wykluczenia  z  postępowania 

Konsorcjum ALDESA i odrzucenia jego oferty; (5)  dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty Odwołującego.  

Także  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  (dokumentów  w 

Postępowaniu,  jak  również  z  dokumentów  złożonych  do  niniejszego  odwołania  przez 

Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. 

Odwołujący podał, że (…) posiada interes we wniesieniu niniejszego | odwołania. Oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  i  ofert.  Zaniechanie 

udostępniania  wyjaśnień  wybranego  Wykonawcy  w  zakresie,  który  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  powoduje,  że  zostaje  naruszona  podstawowa  zasada  prawa  zamówień 

publicznych,  tj.  jawności  i  przejrzystości  postępowania.  Zamawiający  uniemożliwiając 

Odwołującemu  zapoznanie się  z  jakąkolwiek częścią wyjaśnień, w  tym części  zaskarżonej, 

nie  tylko  błędnie  uznał,  że  wyjaśnienia  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wybranego 

Konsorcjum, ale spowodował że dokonana przez niego ocena oferty wybranego Konsorcjum 

jest  nieweryfikowalna.  Nie

uzasadniona  odmowa  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień 

wybranego  Konsorcjum  powoduje,  że  Odwołujący  nie  może  dokonać  pełnej  weryfikacji 

poprawności  dokonanej  oceny  i  badania  oferty  ww.  Konsorcjum  przez  Zamawiającego,  a 

pytania skierowane do wybranego Wyko

nawcy wskazują, że dotyczyły one zgodności oferty 

z warunkami i wymaganiami postawionymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

oraz  zmierzały  do  zweryfikowania,  czy  wybrany  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania. Odwołujący ma zatem interes w tym, aby wyjaśnienia wybranego Wykonawcy 

zostały  odtajnione,  co  pozwoli  mu  dokonać  pełnej  weryfikacji  zgodności  oferty  wybranego 

Wykonawcy  z  SIWZ  oraz  czy  nie  podlega  on  wykluczaniu  z  postępowania.  Odwołujący 

posiada  interes  w  żądaniu  odtajnienia  złożonych  wyjaśnień  w  ww.  zakresie  oraz  w 

unieważnieniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny 

ofert.  W  przypadku  uznania  zasadności  zarzutów  wskazanych  w  pkt  1  i  2  powyżej  i 

nakazania  odtajnienia  informacji,  Odwołujący  będzie  mógł  zapoznać  się  z  nimi  w  toku 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  przez  Zamawiającego  i  skorzystać  z  przewidzianych 

Ustawą  PZP  środków  zaskarżenia.  Ponadto,  Odwołujący  jak  wskazał  powyżej,  w 

przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana na miejscu drugim. 

Prawidłowa  ocena  ofert  powinna  prowadzić  do  wykluczenia  wybranego!  Wykonawcy,  a  w 

konsekwencji  do  odrzucenia  oferty  wybranego  Konsorcjum.  W  rezultacie  oferta 

Odwołującego  powinna  zostać  oceniona  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu.  Wskutek 

naruszenia  przepisów  Ustawy  PZP  przez  Zamawiającego,  Odwołujący  pozbawiony  został 

możliwości  wykonania  zamówienia,  pomimo  że  złożona  przez  niego  oferta  nie  podlega 

odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. (…) 

W uzasadnien

iu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 

I. 

(…)   W  dniu  21  października  2020  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniej 

oferty złożonej przez Konsorcjum ALDESA z siedzibą w Madrycie. Odwołujący zwrócił się do 

Zamawiającego w dniu 21 października  2020 r. o przekazanie korespondencji prowadzonej 

przez  Zamawiającego  z  wybranym  Wykonawcą.  W  dniu  22  października  2020  r. 

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  następujące  dokumenty:  oświadczenia  dotyczące 

przynależności  do  grupy  kapitałowej,  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  17.07.2020  r., 

wezwanie Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. do złożenia dokumentów lub wyjaśnień oraz 

odpowiedź  wybranego  Wykonawcy  z  dnia  14.10.2020r.  wraz  z  załącznikami  (stanowiące 

odpowiedź  na  wezwanie  z  dnia  05.10.2020r.).    W  związku  z  tym,  że  w  przekazanych 

dokumentach brakowało odpowiedzi wybranego Konsorcjum na wezwanie z dnia 17.07.2020 

r.,  Odwołujący  ponownie  w  dniu  22.10.2020  r.  zwrócił  się  o  przekazanie  przez 

Zamawiającego  całej  odpowiedzi  Konsorcjum.  Zamawiający  w  dniu  23.10.2020  r. 

poinformował  Odwołującego,  że w  dniu 22.10.2020r.  przekazał  wszystkie dokumenty, które 

nią  są  zastrzeżone  jako  „tajemnica  przedsiębiorstwa”,  wskazując  jednocześnie,  że: 

„Zamawiający  po  analizie  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  dokumentach 

złożonych przez w/w wykonawcę i zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” uznał, iż 

jest  ono  skuteczne.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  udostępni  wnioskowanych 

dokumentów”.  Odwołujący  podał,  że    Zamawiający  nie  przekazał  Odwołującemu  żadnej 

cz

ęści  wyjaśnień  wybranego  Konsorcjum,  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie  z  dnia 

17.07.2020r.: 

ani  oświadczenia  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wraz  z 

uzasadnieniem  dla  takiego  zastrzeżenia,  ani  odpowiedzi  wybranego  Konsorcjum  na 

jakiekolwiek pytan

ia Zamawiającego. W jego ocenie, Zamawiający wadliwe uznał, że całość 

wyjaśnień  Konsorcjum  stanowi  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  czym  naruszył  powołane 

przepisy  Ustawy  PZP,  w  tym  zasadę jawności  postępowania,  aj  zaniechanie udostępnienia 

tych wyjaśnień zakłóciło przejrzystość prowadzonego postępowania. Zastrzeżenie informacji 

ze  względu  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności 

postępowania,  w  związku  z  tym,  przesłanki  umożliwiające  jego  zastosowanie  powinny  być 

interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP Zamawiający jest uprawniony do 

zachowania  -  na  wniosek  wykonawcy  - 

poufności  informacji,  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako:  uznk). 

W  myśl  art.  11  ust.  2  Ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji:  „Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  i  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub 

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu  utrzymania  ich  w  poufności.”  Powyższe  oznacza  konieczność  spełniania  łącznie 

przesłanek  przez  informację  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.:  informacja  ta  ma 

stanow

ić  ^lane  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  lub  inne  informacje  posiadające 

wartość gospodarczą oraz musi być poddana działaniom Wykonawcy w celu zachowania jej 

poufności. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zatem zaistnieć 

obiektywne  przesłanki  uznania  danych    informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a 

zastrzegający musi prawidłowo wykazać tą okoliczność. Innymi słowy, nie każda informacja 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  weryfikacja  prawidłowości  zastrzeżenia 

s

poczywa na Zamawiającym. Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy Odwołujący w 

pierwszej  kolejności  wskazuje,  że  Zamawiający  niezasadnie  uznał,  że  może  stanowić 

taje

mnicę  przedsiębiorstwa  sama  treść  oświadczenia  o  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  jego  uzasadnienie.  W  ocenie  Odwołującego,  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jak  i  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  nie  stanowi  treści, 

które same w sobie zawierają informacje, które noszą cechy tajemnicy przedsiębiorstwa i jak 

w

skazał  Odwołujący  powyżej  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  być  uznane  -  po 

spełnieniu  przesłanek  -  informacje  stanowiące  daną  techniczną,  technologiczną, 

organizacyjną lub inną - posiadające wartość gospodarczą. Przesłanka „posiadający wartość 

gospodarcz

ą”  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej, 

technologicznej!  i  organizacyjnej.  W  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez  informację 

wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 185/19 „ Wartość 

gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości 

posiadanych  przez  danego  wykonawcę  informacji  jest  niewystarczające.  ”  Treść 

uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  i  samo  oświadczenie  o  jej 

zastrzeżeniu  trudno  uznać  obiektywnie  za  wartość  gospodarczą  wybranego  Wykonawcy.  

Odwołujący  -  wobec  arbitralnej  odmowy  udostępnienia  przez  Zamawiającego  jakiejkolwiek 

części wyjaśnień wybranego Wykonawcy, w tym samego uzasadnienia, nie mógł zapoznać 

się  i  poddać  ocenie,  czy  wybrane  Konsorcjum  faktycznie  zastrzegło  w  ogóle  uzasadnienie 

zastrzeżenia,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  czy  istniały  podstawy  do  podjęcia  takiej 

czynności,  ani  dlaczego  wybrany  Wykonawca  uważa,  że  takie  zastrzeżenie  uzasadnienia 

było  możliwe.  Zaniechanie  przekazania  Odwołującemu  tej  części  wyjaśnień  uniemożliwiło 

Odwołującemu  również  zweryfikowanie,  czy  zastrzeżenie  całych  wyjaśnień  jest  skuteczne, 

tak  jak  uzn

ał  Zamawiający,  i  czy  odpowiada  ono  warunkom  formalnym  i  materialnym  do 

objęcia  ich  treści  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jakie  były  podstawy  zastrzeżenia  wyjaśnień 

wybranego Konsorcjum. 

Odwołujący wskazał także, że z pisma Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. wynika że część 

pytań  skierowanych  do  Konsorcjum  dotyczy  zgodności  oferty  wybranego  Wykonawcy  z 

treścią  SIWZ.  Już  z  samej  analizy  treści  pytań  wynika,  że  udzielone  przez  wybrane 

Konsorcjum  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego  nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa  i  nie  jest  możliwe  skuteczne  zastrzeżenie  ich  przez  wybranego  j 

wykonawcę.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  dla  potwierdzenia 

spełnienia przez wybrane Konsorcjum wymogów postawionych w postępowaniu i określenia, 

czy  zaoferow

ana  cena  uwzględnia  stawiane  warunki,  a  złożone  oświadczenia  pozostają  j 

zgodne  ze  stanem  faktycznym.  Potwierdzenie  bądź  odpowiedzi  przeczące  w  tym 

przedmiocie  przez  wybranego  Wykonawcę  są  nader  istotne  z  punktu  widzenia 

zweryfikowania,  czyjego  oferta  odpo

wiada  treści  SIWZ,  a  Wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu,  natomiast  nie 

są  jednocześnie  informacjami  spełniającymi  przesłanki  uznania 

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać je za stanowiące 

wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy, ani za dane technicznie bądź technologiczne. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  kwestionuje  i  uznaje  za  niezasadne  utajnienie  przez 

Zamawiającego  odpowiedzi  wybranego Wykonawcy  na  wskazane  pytania:  nr  14,  nr  20,  Nr 

21, Nr 23, Nr 24, Nr 25, Nr 27, Nr 28, Nr 29,  Nr 32, Nr 34, Nr 36, Nr 39, Nr 40, Nr 41, Nr 42, 

Nr  43,  Nr  44,  Nr  46,  Nr  49,  Nr  50,  Nr  55  i  Nr  56.    Z 

treści  pytań  wynika,  że  odpowiedzi 

udzielone  przez  Wykonawcę  nie  miały  dotyczyć  indywidualnych  danych  o  charakterze 

technicznym, technologicznym, 

stanowiącym wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy. 

Przedstawione  pytania 

–  jego  zdaniem  -  potwierdzają,  że  dotyczą  one  informacji  na  temat 

spełnienia  przez  wybranego  Wykonawcę  wymogów  SIWZ  i  stanowią  podstawę  do  oceny 

przez  Zamawiającego  zgodności  oferty  wybranego  Wykonawcy  z  treścią  SIWZ  oraz  czy 

wybrany  Wykonawca  przedstawił  w  ofercie  oświadczenia  zgodne  ze  stanem  faktycznym. 

Odpowiedzi  Wykonawcy  zostały  poddane  weryfikacji  Zamawiającego  pod  kątem  tego,  czy 

wybrany Wykonawca uwzględnił  (bądź  nie)  wymogi  postawione wykonawcom  w  niniejszym 

postępowaniu.  Ich  nieudostępnienie  Odwołującemu  w  zaskarżonej  części,  stanowi 

naruszenie  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania.  W  szczególności,  że  ocena 

dokonana  przez  Zamawiającego  w  związku  z  udzielonymi  wyjaśnieniami  pozostaje  poza 

możliwością jej zweryfikowania przez Odwołującego, ale również pozostałych wykonawców.  

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  KIO  1021/18,  w  którym  Krajowa Izba  Odwoławcza  zasadnie 

uznała,  że  „za  niedopuszczalną  praktykę  należy  uznać  zastrzeganie  całego  pliku 

dokumentów,  jeżeli  znajdują  się  w  nim  informacje  równej  wagi,  także  nieposiadające  cech 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.”  Zdaniem  Odwołującego,  nieuprawnione  ze  strony 

Zamawiającego  było  uznanie,  że  całość  wyjaśnień Wybranego Wykonawcy,  również  co  do 

części  pytań  zakwestionowanych  niniejszym  odwołaniem  podlega  utajnieniu.  Obowiązkiem 

Zamawiającego  było  bowiem  dokonanie  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wybranego  Wykonawcy  z  uwzględnieniem  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  uznanie,  że  w  treści  tych  wyjaśnień  4  jak  uważa  Odwołujący  -  są 

dane,  które  takiemu  utajnieniu  nie  podlegają.  W  wyjaśnieniach,  zdaniem  Odwołującego 

mogły  się  znaleźć  poszczególne  części,  informacje  lub  dane,  które  podlegają  ochronie  na 

podstawie  art.  11  ust.  2  uznk  - 

jednak  utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne 

informacje i dane, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o 

którym mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy PZP.  Tym samym, Zamawiający powinien co najwyżej 

zastrzec 

wybrane elementy z wyjaśnień wybranego Konsorcjum - o ile w wyjaśnieniach tych 

faktycznie  znajdowały  się  dane  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazała  w 

wyroku  KIO  1229/15,  Krajowa  Izba  Odwoławcza:  „Nie  można  zatem  akceptować 

zastrzegania  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  szeregu  dokumentów,  jeżeli  znajdują  się  w 

nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego przymioty. Taka praktyka wykonawcy 

niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych dokumentów, zostaną również ujawnione 

informa

cje  rzeczywiście  zasługujące  na  ochronę.  W  konsekwencji  rolą  wykonawcy  jest 

wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich przyczyn, są nią objęte.” Również w wyroku t: 

KIO  242/17,  Krajowa  Iz

ba  Odwoławcza  potwierdziła,  że:  „zastrzeżeniu  jako  tajemnica 

prz

edsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie 

całości  dokumentów,  jeśli  niektóre  części  dokumentów  nie  są  informacjami,  w  stosunku  do 

których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od 

reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie 

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Odwołujący wskazał, że utajnienie 

wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zaskarżonym zakresie ma wpływ na wynik niniejszego 

postępowania. Przede wszystkim to sam Zamawiający wystąpił do wybranego Wykonawcy w 

trakcie  badania  i  oceny  ofert  o  wyjaśnienie  treści  jego  oferty  w  zakresie  opisanym  w 

wezwaniu  z  dnia  17.07.2020  roku.  Weryfikował  w  ten  sposób  oświadczenia  Wykonawcy 

zawarte  w  Ofercie,  w  tym  co  do  należytego  określenia  ceny  w  niej  zaoferowanej.  Złożone 

wyjaśnienia  przez  wybranego  Wykonawcę  nie  pozostają  w  oderwaniu  od  treści  złożonej 

oferty,  ani  od  wymogów  stawianych  wykonawcom.  Przeciwnie  mają  znaczenie  dla  oceny 

oferty  tego  Wykonawcy  i  stanowią  istotny  element  dla  ustalenia,  czyjego  oferta  pozostaje 

zgodna  z  SIWZ,  a  oświadczenia  Wykonawcy  uprawnione  i  zgodne  z  rzeczywistością. 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  przedmiotowego  zadania,  Zamawiający  w  pkt  5.5.  Tom  I 

I

nstrukcji  dla  Wykonawców  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych części zamówienia, tj.: 

„W zależności od wyboru rodzaju konstrukcji nawierzchni: 

• nawierzchnia bitumiczna Trasy Głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i 

wbudowaniem  mieszanek  bitumicznych  oraz  pozostałe  warstwy  konstrukcji  nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp)  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów i usług 

albo 

•  nawierzchnia  z  betonu  cementowego,  łącznie  z  wytworzeniem  (co  najmniej  50%  ilości)  i 

wbudowaniem  (co  najmniej  80%  ilości)  mieszanek  z  betonu  cementowego  oraz  pozostałe 

warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) 

z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.” 

Wykonawcy  mogą  powierzyć  wykonanie  pozostałych  (niezastrzeżonych  jako  kluczowych) 

części zamówienia podwykonawcy”. 

Zamawiający w odniesieniu do tego wymogu zażądał wyjaśnień od wybranego Wykonawcy, 

w kilku pytaniach, m. in. nr 21, 46, czy 56. Zdaniem Odwołującego, odpowiedzi  wybranego 

Konsorcjum  na  te  pytania  stanowią  podstawę  do  zweryfikowania,  czy  złożone  przez  nie 

oświadczenie  co  do  zakresu  robót,  które  zamierza  on  powierzyć  podwykonawcom 

rzeczywiście  odpowiada  wymogom  SIWZ,  ale  także  czy  oświadczenie  wybranego 

Wykonawcy  pozostaje  zgodne  ze  stanem  faktycznym.  Nieprzekaz

anie  Odwołującemu 

wyjaśnień  wybranego  Wykonawcy  uniemożliwia  dokonanie  oceny  poprawności  działań 

Zamawiającego  w  postępowaniu,  co  do  złożonej  przez  wybrane  Konsorcjum  oferty. 

Zastrzeżenie  w  tym  przypadku  poufności  całości  wyjaśnień,  bez  ograniczania  do 

rzeczywistych  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jest  działaniem 

nieuprawnionym.   

W  ocenie  Odwołującego,  nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenia 

jawności  wyjaśnień  jedynie  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  jej 

prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie 

wyjaśnień  oferty  wybranego  Wykonawcy  w  oderwaniu  od  spełnienia  przesłanek 

umożliwiających  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Także  w 

pozostałych  pytaniach,  Zamawiający  weryfikował  poprawność  zaoferowanej  przez  wybrane 

Konsorcjum  ceny  oferty  i  spełnienie  wymagań  I  SIWZ,  co  pozostaje  istotne  dla  weryfikacji 

złożonej  oferty.  Brak  odtajnienia  tych  informacji  powoduje,  że  uniemożliwione  zostało 

dokonanie  pełnej  weryfikacji  przez  Odwołującego,  czy  ocena  dokonana  przez 

Zamawiającego  jest  prawidłowa,  a  wybrany  Wykonawcą  uwzględnił  w  niej  wymagania 

stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu. 

II. Odnośnie warunku udziału w postępowaniu podał, że wykonawcy ubiegający się o 

zamówienia  byli  zobowiązani  spełnić  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  w  pkt  7 

SIWZ.  Zgodnie  z  pkt  7.2.  „O  udzielnie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy 

spełniają warunki dotyczące: [...] pkt 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...] b) „Osób”: 

„Wykonawca  musi  wskazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji jakie 

zostaną  im  powierzone.  Wykonawca,  na  funkcję  wymienioną  poniżej,  wskaże  osobę,  którą 

musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: 

1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wymagana liczna osób: 1 

Doświadczenie  zawodowe:  „Minimum  12  miesięcy  doświadczenia  przy  realizacji  1  jlub  2 

zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg 

lub  ulic  klasy  min.  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót  co  najmniej  200  000  000,00  PLN 

netto  każde  na  stanowisku/stanowiskach:  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót 

Drogowych dla odcinka o długości min 4km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 

1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 

50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu  lub  Inżyniera  Kontraktu  lub 

Inżynieria Rezydenta. [...]." 

Dla  wykazania  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  dysponowania  osobą  z 

odpowiednim  doświadczeniem  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy,  wybrane 

Konsorcjum  wsk

azało  Pana  G.  B.  (p.  G.B.).  W  złożonym  w  dniu  14.10.2020r.  „Wykazie 

osób”,  Konsorcjum  oświadczyło,  że  Pan  G.  B.  skierowany  do  pełnienia  funkcji  kierownika 

budowy  posiada  „kwalifikacje  zawodowe,  doświadczenie  i  wykształcenie  potwierdzające 

spełnienie  wymagań”  zdobyte:  „Lipiec  2010  -  lipiec  2012  Kierownik  Budowy  podczas 

Wykonywania zadania pn. Budowa autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód  - węzeł 

Rzeszów  Centralny  oraz  drogi  ekspresowej  S  19  odcinek  węzeł  Rzeszów  Zachód  - Węzeł 

Świlcza. Wartość projektu: 361 512 034,18 pin netto (441 044 681,70 pin brutto)”. Zdaniem 

Odwołującego,  wbrew  złożonemu  oświadczeniu,  przedstawione  w  Wykazanie  osób 

informacje  są  nieprawdziwe.  Pan  G.  B.  nie  posiada  doświadczenia  na  tym  zadaniu  w 

robotach o wymaganej przez Zamawiającego wartości co najmniej 200 mln złotych netto. Jak 

wskazał  powyżej  Odwołujący,  Zamawiający  wymagał  Zgodnie  z  7.2.  pkt  3)  lit,  b)  ppkt  1) 

SIWZ  (Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców),  by  osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji 

Kierownika Budowy miała doświadczenie przy realizacji zadań (1 lub 2) o wartości robót co 

najmniej  200  000  000,00  złotych  netto.  Wybrane  Konsorcjum  wskazało  w  swoim 

oświadczeniu  wartość  robót  zadania  na  kwotę  ponad  361  mln  brutto,  przy  czym  zataiło 

in

formację,  że  doświadczenie  Pana  G.  B.  zdobyte  na  tym  zadaniu  nie  obejmuje  robót  o 

wartości  200  mln,  ponieważ  wartość  wskazana  w  Wykazie  osób  to  wartość  pierwotna 

zadania, które nie zostało jednak zrealizowane w związku z odstąpieniem od umowy przez 

Zamawiającego. Jak wynika z oficjalnych komunikatów GDDKiA na stronach internetowych: 

(…)    w  dniu  25.05.2012r.  doszło  do  odstąpienia  od  umowy  z  Wykonawcą  zdania 

(Konsorcjum: Radko Sp. z o.o. (Lider), Autostrada Wschodnia Sp. z o.o.;, Punj Lloyd Ltd.); a 

wartość zrealizowanych na dzień 25.05.2012r. robót wynosiła około 218 mln brutto - wartość 

ta stanowiła 51,4 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej brutto. Dowód: Informacja zawarta 

na  stronie  internetowej: 

(…)  (załącznik  nr  1)  oraz  (załącznik  nr  2).  Tym  samym,  wbrew 

oświadczeniu wybranego Konsorcjum Pan G. B. nie mógł zdobyć na wskazanym w Wykazie 

osób  zadaniu  doświadczenia  przy  realizacji  robót  o  wartości  wymaganej  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego  niezgody  ze  stanem  faktycznym  jest 

również  okres  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  przez  Pana  G.  B.  .  W  Wykazie  osób 

wybrane Konsorcjum oświadczono, że Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie 

lipiec  2010  - 

lipiec  2012,  podczas  gdy  odstąpienie  od  umowy  przez  Zamawiającego  miało 

miejsce  w  dniu  25.05.2012  roku.  Wskazanie  w  doświadczeniu  okresu  pełnienia  funkcji  po 

odstąpieniu, zdaniem Odwołującego, było nieuprawnione. Działanie wybranego Konsorcjum 

polegające  na  wpisaniu  w  Wykazie  osób  doświadczenia  osoby  skierowanej  do  pełnienia 

funkcji  kierownika  bu

dowy  informacji  sprzecznych  z  rzeczywistością  należy  ocenić  w 

kategorii  uchybienia  skutkującego  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Ustawy  P£P.  Wybrane  Konsorcjum  poprzez  przedstawienie  tych 

informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez nie warunku udziału w 

postępowaniu, co miało wpływ na podjęte przez Zamawiającego decyzje i dokonanie wyboru 

oferty  Konsorcjum,  jako  najkorzystniejszej  w  p

rzedmiotowym  postępowaniu.  Zgodnie  z  art. 

24  ust.  1  pkt  17  Ustawy  PZP  z  postępowania  p  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca 

wskazał na orzecznictwo:  

  KIO 2517/19. 

„[...]  Powyższa  podstawa  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  znajdzie  zatem 

zastosowanie,  jeżeli  wykonawcy  będzie  można  przypisać lekkomyślność lub  niedbalstwo  w 

zależności  od  stanu  jego  świadomości.  Przy  lekkomyślności  dłużnik  (wykonawca)  zdaje 

sobie  sprawę  z  tego,  że  określone  zachowanie  może  prowadzić  do  naruszenia 

zobowiązania,  ale  bezpodstawnie  sądzi,  iż  uda  mu  się  jednak  tego  uniknąć.  Przy 

niedbalstwie  natomiast  dłużnik  (wykonawca)  nie  zdaje  sobie  sprawy,  choć  powinien,  że 

określone  zachowanie  prowadzić  będzie  do  naruszenia  przez  niego  zobowiązania.  Z  kolei 

pod  pojęciem  Informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  o  których  mowa  w  ww. 

przepisie  należy  rozumieć  takie  informacje,  które  pozostają  w  sprzeczności  z  istniejącym 

stanem  faktycznym.  Innymi  słowy  są  to  informacje  nieprawdziwe,  niezgodne  z 

rzeczywistością,  a  których  podanie  przez  wykonawcy  skutkuje  mylnym  przekonaniem 

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych 

przez  wykonawcę,  jak  również  to  jaki  skutek  mogły  one  wywołać  w  świadomości  danego 

zamawiającego.  Jednocześnie  podkreślić  należy,  iż  w  świetle  ww.  przepisu  wykluczeniu 

podlega  wykonawca  za  podanie  wprowadzających  w  błąd  informacji,  które  nie  muszą 

wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu”.  

Obowiązkiem wybranego Wykonawcy było zweryfikowani^ informacji, na które zamierzał się 

powołać,  zwłaszcza  jeżeli  odnosi  się  to  do  informacji;  mających  istotne  znaczenie  dla 

prowadzonego postępowania, tj. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca 

mógł  zweryfikować  prawdziwość  informacji  w  zakresie;  doświadczenia  Pana  G.  B.  . 

Zaniechanie wybranego Wykonawcy, który nie dokonał w tym zakresie sprawdzenia i oceny, 

czy  przedstawiane  informacje  pozostają  zgodne  z  rzeczywistością,  kwalifikuje  się  jako 

niedbalstwo lub lekkomyślność. 

  KIO 990/20:  

„Wskazać  należy,  że  na  podstawie  art.  14  Pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego  (k.c.)  a 

zgodnie  z  art.  355  §1  k.c.  dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w 

stóęunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie 

niedbalstwa jest uzasadn

ione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu 

i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (por. 

uzasadnienie 

wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r, sygn. akt IV CK 151/03). Przy 

czym  wzorzec  n

ależytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany 

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie 

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz 

konkret

nych  okoliczności  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października 

2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega 

podwyższeniu, gdyż art. 355 §2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie 

prowadz

onej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co 

do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta 

staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i 

oświadczenia  we  własnym  imieniu  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy 

odpowiada rzeczywistości. ” 

  KIO 1405/18, KIO 1407/18, KIO 1419/18)  

„Izba  uznała,  że  zasadny  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  tj.  zaniechania 

wykluczenia Konsorcjum S. z postępowania jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  tj.  przedłożenia  Zamawiającemu  informacji 

odnoszących  się  do  doświadczenia  osób  wskazanych  na  potrzeby  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu oraz poza cenowych kryteriów oceny ofert, w tym pełnionych przez 

te  osoby  funkcji  i  czasowego  zakresu  udziału  w  określonych  projektach.  Przedstawione 

przez Konsorcjum S. informacji mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  poprzez  przyznanie  ww.  wykonawcy  dodatkowych 

punktów i stwierdzenie, że wykonawca spełnią warunki udziału w postępowaniu (...) Należyta 

staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i 

oświadczenia,  aby  upewnił  się  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada 

rzeczywistości (wyrok KIO sygn. akt: 1000/18). Złożenie nieprawidłowego wykazu osób było 

działaniem lekkomyślnym lub niedbałym”.   

Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający naruszył art 24 ust. 1 pkt 

17  Ustawy  Pzp

,  ponieważ  powinien  wykluczyć  z  postępowania  wybranego  Wykonawcę, 

który na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające go w 

błąd,  istotne  dla  podejmowanych  w  postępowaniu  decyzji  przez  Zamawiającego.  Wybrany 

Wykonaw

ca  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  potwierdzają  przedstawione 

okoliczności.  Osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  nie  posiada 

doświadczenia  wymaganego  przez  Zamawiającego,  tj.  w  robotach  o  wymaganej  przez 

Zamawiającego  wartości  co  najmniej  200  mln  złotych  netto.  Konsekwencją  zaniechania 

wykluczenia  wybranego  Konsorcjum  jest  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  Ustawy  PZP. 

Zamawiający  i  wybrał  bowiem  ofertę  Wykonawcy,  który  powinien  być  wykluczony  z 

postępowania. 

III. 

Odwołujący  z  ostrożności  (jak  zaznaczył  na  wypadek  nie  uznania  zarzutów 

wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania) wskazał, że w jego ocenie wybrane Konsorcjum 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania  w  związku  z  wprowadzeniem  w  błąd  Zamawiającego 

co  do  wypełnienia  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  powyżej,  że  Zamawiający  oczekuje  informacji;  od  Wykonawcy 

przedmiotowego  zamówienia,  że  wykona  on  osobiście  nawierzchnię  bitumiczną  bądź  z 

betonu cementowego łącznie z wytworzeniem (odpowiednio co najmniej 80% lub 50% ilości) 

i  wbudowaniem  (co  najmniej  80%  ilości)  mieszanek  oraz  pozostałe  warstwy  konstrukcji 

nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp)  z  wyłączeniem 

dostaw  materiałów.  Odwołujący  wskazuje,  że  wybrany  Wykonawca  nie  posiądą  potencjału 

kadrowego ani sprzętu, którym takie prace mogłyby zostać przez niego wykonane osobiście. 

Jak  wynika  z  dotychczasowych  realizowanych  przez  wybrane  Kon

sorcjum  robót  na 

kontraktach  realizowanych  w  Polsce  zakres  prac  nawierzchnio

wych  zlecany  jest  w  całości 

podwykonawcom.  Oświadczenie  przez  wybranego  Wykonawcę,  że  wykona  on  roboty 

zastrzeżone  do  osobistego  wykonania,  zdaniem  Odwołującego,  pozostaje  niezgodne  ze 

stanem  rzeczywistym.  Zamawiający  wyjaśniał  oświadczenie  wybranego  Wykonawcy  w 

zakresie  osobistego  wykonania  robót  przez  wybrane  Konsorcjum  także  w  postawionych 

pytaniach  w  piśmie  z  dnia  17.07.2020  roku.  Zdaniem  Odwołującego  jednak  ewentualna 

deklaracja  Wykonawcy  w  tym  zakresie  nie  stanowi  potwierdzenia,  że  prace  te  zostaną 

wy

konane w zastrzeżony przez Zamawiającego sposób. Powyższe ma wpływ na wynik tego 

postępowania,  ponieważ  zdaniem  Odwołującego,  wybrany  Wykonawca  nie  wykazał,  że  z 

jego strony możliwe jest osobiste wykonanie robót. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo 

z dnia 0

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): 

Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  i    Aldesa  Construcciones  S.A.  z 

Madrytu wnosząc o oddalenie odwołania.                         

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18.11.20) podał:   

 1. Odn

ośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 

ust.3  ustawy  Pzp  i  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  - 

zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  odmowę  udostępnienia 

Odwołującemu  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Przystępującego 

złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. w zakresie: 

a) 

oświadczenia  o  zastrzeżeniu  przez  Przystępującego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jego 

uzasadnienia, 

b) 

odpowiedzi  udzielonych  przez  Przystępującego  na  pytania  Zamawiającego  zawarte  w 

wezwaniu z dnia 17.07.2020 r. 

uznał  zarzut  wskazany  w  pkt.  1  lit.a)  i  doręczył  Odwołującemu  oświadczenie 

Przystępującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem zawartym 

na  str.  1-

7  pisma  z  dnia  31  lipca  2020  r.  (bez  załączników).  Wyjaśnił,  że  Zamawiający 

omyłkowo  uznał,  że  Przystępujący  zastrzegł  całość  pisma  z  dnia  31  lipca  2020  r.  wraz  z 

wyjaśnieniami  zawartymi  w  tym  piśmie  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podchodząc  z 

ostrożnością do danych wskazywanych przez poszczególnych wykonawców jako tajemnica 

przedsiębiorstwa, Zamawiający nie chciał narazić się na zarzut jej naruszenia. 

2.  Odnośnie  zarzutów  w  pozostałej  części    wskazanych  w  pkt.  1  oraz  w  pkt  2 

odwołania uznał je za niezasadne. Zamawiający nie naruszył wskazanych w nich przepisów 

ustawy  Pzp.  Podał,  że:  „Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  że  ten  nie  przekazał  mu 

odpowiedzi  Przystępującego  na  jakiekolwiek  pytania  Zamawiającego.  Następnie 

Odwołujący, pomimo, iż nie otrzymał (nie posiadał) żadnych ww. dokumentów (tj. wyjaśnień 

Przystępującego),  bezpodstawnie podnosi  w  odwołaniu,  że Zamawiający  wadliwie uznał,  Iż 

całość  wyjaśnień  Przystępującego  stanowi  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  wskazując 

jednocześnie  naruszenie  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym  zasadę 

jawności  i  przejrzystości  postępowania.  Pomimo  braku  dostępu  do  kwestionowanych 

dokumentów,  Odwołujący  podejmuje  w  odwołaniu  próbę  ich  oceny,  która  zdaniem 

Zamawiającego  jest  chybiona.  Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  przez 

Przystępującego 

wyjaśnień 

zastrzeżenia 

złożonych 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  stwierdził,  że  Przystępujący  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że 

zastrzeżone  informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa,  posiadają  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  Informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności,  czyli  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  spełniają  wszystkie  elementy  konieczne  dla  ich  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Złożone  przez  Przystępującego  w  dniu  17.07.2020  r.  wyjaśnienia  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wszystkich stron odpowiedzi wraz z załącznikami obejmują dane dotyczące 

bardzo  szczegółowych  zagadnień  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Odpowiedzi  na 

pytania  w  większości  są  obszerne,  niejednokrotnie  poparte  dowodami,  przedstawiają 

technologię i sposób organizacji procesu budowlanego w tym przedsiębiorstwie, dlatego też 

Zamawiający  uznał,  że  informacje  te  mają  wartość  gospodarczą.  W  wyjaśnieniach 

Przystępujący przedstawił również kalkulację ceny ofertowej oraz kosztów, jakie przewiduje 

on ponieść podczas realizacji zadania, co niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  uznał,  że  przedstawiony  przez  Przystępującego  sposób  budowania  strategii 

cenowej  w  ofercie  i  elementy 

składowe  tej  strategii  spełniają  przesłanki  uznania  informacji 

tych  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jako  posiadających  wartość  handlową  i  gospodarczą, 

ponieważ  obrazują  rozwiązanie  dotyczące  kalkulacji  ceny.  Przystępujący  wyjaśnił,  iż 

informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej 

wiadomości  i  są  znane  jedynie  ograniczonemu  kręgowi  osób.  Jednocześnie  wskazał,  że  w 

celu  zachowania  poufności  informacji  zastrzeżonych  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  podjął  on  odpowiednie  działania  zarówno  o  charakterze  fizycznym  jak  i 

prawnym,  które  następnie  szczegółowo  opisał  w  swoich  wyjaśnieniach,  a  także  załączył 

odpowiednie dokumenty stanowiące dowody. W związku z powyższym Zamawiający przyjął, 

że  jest  zobowiązany  do  zachowania  informacji  w  tajemnicy  i  że  posiadają  one  istotną 

wartość gospodarczą. Z uwagi na fakt, że Przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje 

spełniają  wszystkie  elementy  konieczne  dla  jej  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też Zamawiający uznał, ze nie 

ma prawa ujawniać nawet odpowiedzi na zadane pytania (np. pytanie Nr 14, Nr 18, Nr 20 , 

Nr  24,  Nr  32,  Nr  36  Nr  40,  Nr  55,  Nr  56),  ponieważ  tworzą  one  wraz  z  pozostałymi 

odpowiedziami  p

ełny obraz działania całego przedsiębiorstwa tzw. strategię I w powiązaniu 

ze  sobą  jako  całość  bądź  szczególne  zestawienie  czy  zbiór,  stanowią  istotną  wartość 

przedsiębiorstwa  Przystępującego,  którą  zgodnie  z  wolą  Przystępującego  należy  chronić. 

Jego  zdani

em,  uwzględniając  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

orzecznictwo  KIO,  działaniem  nieuprawnionym  byłoby  udostępnienie  przez  Zamawiającego 

tych  danych  innym  podmiotom,  prowadzącym  działalność  konkurencyjną  względem 

Przystępującego,  ponieważ  informacje  te  mogłyby  dać  konkurentom  Przystępującego 

wiedzę, która umożliwiłaby im, przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Przystępującego 

kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich  potencjalnych odbiorców zamówień 

realizowanych  prze

z  Przystępującego.  W  związku  z  powyższym  odmowa  udostępnienia 

Odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  była  zasadna  i  nie  naruszała 

zasady zachowania uczciwej konkurencji zawartej w art, 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto użyte 

w  art.  8  ust.  3  usta

wy  Pzp  pojęcie  „wykazanie",  nie  stanowi  obowiązku  udowodnienia,  a 

jedynie  uprawdopodobnienia,  że  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Zmawiającego  takiemu  obowiązkowi  wykazania  Przystępujący 

sprostał. Zamawiający podnosi również, iż w jego ocenie rodzaj zastrzeganych informacji jest 

rzeczą indywidualną każdego wykonawcy powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8 

ust.  3 

ustawy  Pzp  z  kolei  stanowi,  że  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udzi

ału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. W ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki 

określone  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  wobec  czego 

Zamawiający  był  zobowiązany  do  nieujawniania  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa Przystępującego”. 

3. Odnośnie zarzutów Nr 3, Nr 4 i Nr 5 dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) 

Pzp - 

zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty  - 

również uznał zarzuty za chybione. Podał m.in., że Zamawiający określił w SIWZ TOM I pkt. 

7.2  ppkt   

b)  następujące  wymagania  dla  Personelu:  1)osoba  proponowana  do  pełnienia 

funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 

miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę 

lub  nadzór  nad  budową  lub  przebudową  dróg  lub  ulic  klasy  min,  GP  dwujezdniowych  o 

wartości  robót  co  najmniej  200  000  000,00  PLN  netto  każde  na  stanowisku/stanowiskach: 

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub 

Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A 

oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami 

obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. "  Dalej podał, że (…) przeprowadził 

weryfikację doświadczenia personelu Przystępującego. Doświadczenie zostało potwierdzone 

w następującym zakresie: „Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika budowy na zadaniu „Budowa 

autostrady  A4,  odcinek  węzeł  Rzeszów  Zachód  -  węzeł  Rzeszów  Centralny  oraz  drogi 

ekspresowej S-

19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza” w okresie od 11.08.2010 

r.  do  25.05.2012  r.  (data  odstąpienia  od  umowy  przez  Oddział).  Wartość  umowna  zadania 

wynosiła:  362.066.798,36  zł  (netto),  441.721.494,00  zł  (brutto).”  Wobec  powyższego 

Zamawiający  uznał  doświadczenie  wskazywane  przez  Przystępującego  za  spełniające 

wymagania  określone  w  pkt.  7.2  SIWZ,  ponieważ  warunki  udziału  postawione  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ  były  spełnione.  Przystępujący  oświadczył,  że  Pan  G.  B.  pełnił 

funkcję Kierownika Budowy przez okres od lipca 2010 do lipca 2012. Pomimo potwierdzenia 

krótszego  okresu  realizacji  zadania  tj.  od  11.08.2010  r.  do  25.05.2012  r.,  niż  wskazywany 

przez  Przystępującego,  to  wymóg  postawiony  przez  Zamawiającego  został  spełniony, 

ponieważ okres wymaganego doświadczenia powinien wynosić min. 12 miesięcy, natomiast 

potwierdzony  okres  doświadczenia  wynosi  ponad  21  miesięcy.  Ponadto  zadanie  pn: 

„Budowa  autostrady  A4,  odcinek  węzeł  Rzeszów  Zachód  -  węzeł  Rzeszów  Centralny  oraz 

drogi ekspresowej S-

19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza", spełnia wymóg w 

zakresie  parametrów  drogi.  W  zakresie  postawionego  przez  Zamawiającego  wymogu 

dotyczącego  wartości  robót,  określonego  jako  wartość  co  najmniej  200  000  000,00  PLN 

netto,  Przystępujący  oświadczył,  że  wartość  projektu  na  którym  Pan  G.  B.  pełnił  funkcję 

Kierownika  Budowy  wynosiła:  361  512  034,18  PLN  (netto)  i  441  044  681,70  PLN  (brutto). 

Powyższa  wartość  została  potwierdzona  przez  Zamawiającego  (Oddział  Rzeszów),  więc w 

ocenie 

Zama

wiającego  wszystkie  wymogi  postawione  w  SIWZ  zostały  przez 

Przystępującego spełnione. Natomiast zarzut postawiony przez Odwołującego, iż Pan G. B. 

nie spełnia doświadczenia na  tym  zadaniu w  robotach  o  wymaganej  przez  Zamawiającego 

wartości co najmniej 200 mln złotych netto, ponieważ wartość wskazana w Wykazie osób to 

wartość pierwotna zadania, które nie zostało jednak zrealizowane w związku z odstąpieniem 

od  umowy  przez  Zamawiającego,  jest  w  ocenie  Zamawiającego  bezpodstawny,  ponieważ 

Zamawiający  określił  w  SIWZ  warunek  udziału  w  postępowaniu  -  konieczność  posiadania 

przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika budowy doświadczenia przy realizacji 

zadania  o  wartości  robót,  która  odnosi  się  do  wartości  całego  Kontraktu.  Zamawiający  nie 

ok

reślił  w  wymaganiach  konieczności  przedstawienia  do  udowodnienia  doświadczenia 

wartości  robót  zrealizowanych  czy  zafakturowanych,  tylko  wartości  robót,  określającą 

wartość  całego  zadania.  Wobec  powyższego  określone  przez  Zamawiającego  kryterium  w 

zakresie 

wartości  robót  odnosi  się  do  wartości  określonej  jako  Zaakceptowana  Kwota 

Kontraktowa netto. Zamawiający określa wymagania w SIWZ na podstawie zrealizowanych 

dotąd  licznych  kontraktów,  biorąc  pod  uwagę  skalę  i  wielkość  inwestycji,  a  więc 

doświadczenie  personelu  Wykonawcy  powinno  potwierdzać/gwarantować  możliwość 

zrealizowania  danego  kontraktu  przez  osoby  o  odpowiednich  kwalifikacjach.  Intencją 

Zamawiającego  przy  określaniu  wymagań  było  to,  by  osoba  na  stanowisku  Kierownika 

Budowy przepracowała w ciągu min, 12 miesięcy na kontrakcie o wartości 200 mln zł netto, 

co nie znaczy, że w ciągu tych 12 miesięcy wartość wykonanych robót powinna wynosić min. 

200 mln zł. Zamawiający ponadto wskazuje, że osoba taka, aby mogła zakwalifikować się do 

takiego  przedsięwzięcia,  jakim  jest  budowa  autostrady  A4,  której  inwestorem  był  ten  sam 

zamawiający,  musiała  mieć  również  odpowiednie  kwalifikacje.  Przyjmując  interpretację 

zapisów wskazaną przez Odwołującego, można by stwierdzić, że w ciągu 12 miesięcy, które 

jest warunkiem udz

iału w postępowaniu, konieczne byłoby wykonanie robót, (zafakturowanie 

robót)  o  wartości  min.  200  mln  zł  netto,  co  z  doświadczenia  Zamawiającego  na 

realizowanych dotąd kontraktach, jest praktycznie niemożliwe do osiągnięcia.”  Wskazał na 

przykładowe  kontrakty  realizowane  w  latach  2016  –  2019  przez  Oddział  Białystok,  których 

zestawienie  stanowi  potwierdzenie  braku  możliwości  osiągnięcia  kwoty  200  mln  zł  netto 

określonej  w  wymaganiach  Zamawiającego  w  ciągu  12  miesięcy,  wobec  tego  kwota 

określona  do  spełnienia  wymagań  Zamawiającego  nie  może  się  odnosić  do  wartości  robót 

zrealizowanych (czy  zafakturowanych), tylko do wartości określonej, jako całkowita wartość 

kontraktu,  która  stanowi  kryterium  oceny  przez  Zamawiającego  skali  przedsięwzięcia,  co 

jednocześnie stanowi potwierdzenie właściwych kwalifikacji danej osoby oraz że taka osoba 

będzie  wykonywać  należycie  swoją  funkcję.  Podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia działał zgodnie 

z  przepisami  prawa, 

prowadził  postępowanie  w  sposób  bezstronny  i  obiektywny,  a  tym 

samym  nie  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. 

4.  W  odniesieniu  do  zarzutu  Nr  6 

–  wykonania  kluczowej  części  zamówienia  przez 

Wykonawcę    dotyczącego  wątpliwości  Odwołującego  wykonania  przez  Przystępującego 

kluczowej  części  zamówienia  z  uwagi  na  brak  potencjału  kadrowego,  ani  sprzętu,  którym 

takie prace mogłyby zostać przez niego osobiście wykonane, (…) w ocenie Zamawiającego 

zarzuty postawione przez Odwołującego, stanowią daleko Idące i niczym niepoparte wnioski.  

Przystępujący przedstawił w swojej ofercie potencjał kadrowy, który zamierza zaangażować 

w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  zakresu  dotyczącego  kluczowej  części 

zamówienia. Ponadto Przystępujący wskazał, że na potrzeby niniejszego kontraktu zatrudni 

niezbędną  liczbę  personelu  oraz  planuje  zakup  wytwórni  mas  mineralno-bitumicznych  oraz 

niezbędnego sprzętu  dla wypełnienia wymagań wskazanych w  pkt,  5.5 Tom I  Instrukcji  dla 

Wykonawców  oraz  dokumencie  Dane  Kontraktowe  Subklauzula  4.1  Ogólne  zobowiązania 

Wykonawcy  Tom  II.  Biorąc  pod  uwagę  specyfikę  kontraktu  P&B,  należy  wskazać,  że 

Wykonawca w okresie projektowym oraz przygotowawczym do produkcji (po

nad rok) będzie 

dysponował 

wystarczającym 

czasem 

na 

skompletowanie 

kadry 

złożonej 

z 

wykwalifikowanych pracowników oraz maszyn i sprzętu potrzebnego do realizacji niniejszego 

zadania, w tym również w zakresie osobistego wykonania. Ponadto Przystępujący wskazuje, 

że  jest  w  bardzo  stabilnej  sytuacji  finansowej  i  należy  do  grupy  CRCC,  czyli  jednej  z 

największych  grup  budowlanych  na  świecie.  W  związku  z  tym  aktualne  możliwości  Grupy 

Aldesa  odnośnie  pozyskania  maszyn,  sprzętu,  zasobów  ludzkich  pozwalają  na  należyte 

wykonanie przedmiotu Umowy

.” 

Rozpoznając zarzuty z odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu.   

Izba rozpoznając z pkt 1 i pkt 2 odwołania zarzut naruszenia: 

1) art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i w zw. z 

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczący zaniechania ujawnienia 

i  odmowy  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  Konsorcjum  ALDESA  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z 

dnia  17.07.2020r.  w  zakresie:  (a)  oświadczenia  o  zastrzeżeniu  przez  Konsorcjum  ALDESA 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jego  uzasadnienia  (oświadczenie  o  zastrzeżeniu  TP);  (b) 

odpowiedzi  udzielonych  przez  Konsorcjum  ALDESA  na  zawarte  w  wezwaniu  z  dnia 

17.07.2020 r. Zamawiającego  24 pytania oznaczone numerami: nr 14, nr 20, Nr 21, Nr 23, 

Nr 24, Nr 25, Nr 27, Nr 28, Nr 29,  Nr 32, Nr 34, Nr 36, Nr 39, Nr 40, Nr 41, Nr 42, Nr 43, Nr 

44, Nr 46, Nr 49, Nr 50, Nr 55 i Nr 56 (odpowiedzi 

do pytań z 17.07.20); oraz   

2)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp    -  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

ponieważ  odmowa  przekazania  Odwołującemu  wyjaśnień  Konsorcjum  we  wskazanym 

zakresie,  oznacza,  że  Zamawiający  doprowadził  do  sytuacji  ograniczenia  weryfikacji  oferty 

Konsorcjum co do jej zgodności z SIWZ przez jakiekolwiek inne podmioty ubiegające się o 

udzielnie przedmiotowego zamówienia -  

Izba  miała  na  uwadze  dyrektywę  z  art.  191  ust.2  Pzp  zgodnie  z  którą:  „Wydając 

wyrok, Izba bierze za podstaw

ę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. To oznacza, że 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego  może  być  odmienny  od  tego 

wskazanego  w  odwołaniu,  albowiem  w  toku  procedowania  przed  Izbą,  wskutek  czynności 

procesowych lub faktycznych dokon

anych przez strony, stan faktyczny może ulegać zmianie, 

a Izba z urzędu -  zgodnie ze wskazanym art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - zobowiązana jest brać 

pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które 

mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  w  niniejszej  sprawie  w  dniu  18  listopada  2020  r.  udostępnił  żądane 

przez  wykonawcę  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  TP.  Z  kolei  w  dniu  19  listopada  2020  r.  w 

toku  posiedzenia  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  udostępnił  w  zakresie  żądanym  w 

odwołaniu odpowiedzi na pytania, z wyłączeniem odpowiedzi na pytanie: nr 24, nr 29 i Nr 46.  

Tym  samym  uległ  zmianie  stan  rzeczy  wskutek  czynności  procesowych  związanych  z 

uznaniem  częściowym  zarzutu  z  punktu  1  odwołania,  w  tym  w  całości  według  lit.  a)  tego 

punktu.  ustawodawca  - 

tak  jak  zauważa  się  w  orzecznictwie  -  nie  zdecydował  się  na 

zawieszenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  czasu  rozpoznania 

odwołania przez Krajową Izbą Odwoławczą czy sąd okręgowy. Z tego też względu czynności 

dokonane  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

składają się na stan rzeczy ustalony  w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy 

wyrokowaniu  z  uwzględnieniem  normy  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  myśl  tego  przepisu: 

„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.  

W stanie faktycznym sprawy Izba uznała, że w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. a) i lit. b) 

podjęte  przez  Zamawiającego  czynności  polegające  na  udostępnieniu  żądanych 

dokumentów (informacji) mają wpływ na wyrokowanie Izby. W tym przypadku spór pomiędzy 

stronami tego postępowania – wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności - istnieje,  

ale tylko co do braku udostępnienia odpowiedzi na pytanie oznaczone: Nr 24, Nr 29 i Nr 46. 

Izba w odniesieniu do udostępnionych informacji na posiedzeniu w dniu 19 listopada 2020 r. 

w  załączniku  do  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  18  listopada  2020  r.  uznała,  że  treść 

przekazanych  informacji  odpowiada  żądaniom  sformułowanym  w  odwołaniu.  Wykonawca 

bowiem  żądając  tych  Informacji  domagał  się  ujawnienia    wyjaśnień  jak  wskazał  w 

odwołaniu:(…)  dla  potwierdzenia  spełnienia  przez  wybrane  Konsorcjum  wymogów 

postawionych  w  postępowaniu  i  określenia,  czy  zaoferowana  cena  uwzględnia  stawiane 

warunki,  a  złożone  oświadczenia  pozostają  zgodne  ze  stanem  faktycznym.  Potwierdzenie 

bądź  odpowiedzi  przeczące  w  tym  przedmiocie  przez  wybranego  Wykonawcę  są  nader 

istotne  z  punktu  widzenia  zweryfikowania,  czyjego  oferta  odpowiada  treści  SIWZ,  a 

Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  (…).  Natomiast  Izba  nie  rozpoznawała  zarzutu  braku 

udowodnienia przez Konsorcjum, że zastrzeżone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa 

zasługują na taką ochronę. W tym przypadku tak sformułowany zarzut został skierowany do 

treści  udostępnionego  oświadczenia  o  zastrzeżeniu  TP,  a  zarzut  o  takiej  treści  nie  był 

podniesiony  w  odwołaniu.  Izba  odnośnie  tych  kwestii  chciałaby  tylko  zwrócić  uwagę,  że 

wskazany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (na co zwracał uwagę także Zamawiający i Przystępujący) 

nie  nakłada  na  wykonawcę  obowiązku  udowodnienia  (przedstawienia  dowodów) 

okoliczności, o których stanowi art. 11 ust.2 uznk. Stosownie do wskazywanego art. 8 ust.3 

zdanie  pierwsze:  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Izba  zwraca  także  uwagę  na  art.  11  ust.2  uznk 

zgodnie  z  którym:  „2.  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa rozumie  się  informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności.”  W  treści  pisma  z  dnia  31  lipca  2020  r.  (oświadczenia  o 

zastrzeżeniu  TP)  wykonawca  wskazał  co  prawda  na  przepisy  i  ich  interpretacje  na  4  z  7 

stron, jednakże na stronach 4 - 6 przedstawia argumenty i powołuje dowody na okoliczność 

dokonanych  zastrzeżeń.  M.in.  wskazał,  że:  (…)  informacje  objęte  niniejszym  pismem,  w 

odniesieniu  do  których  zastrzeżono,  iż  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy, 

obejmują  wyjaśnienia  dotyczące  bardzo  szczegółowych  zagadnień  związanych  z  realizacją 

zamówienia (obszerne odpowiedzi na 63 pytania ze strony Zamawiającego, niejednokrotnie 

poparte  dowodami),  które  były  przedmiotem  analizy  Wykonawcy  na  etapie  ofertowania. 

Sposób  przeprowadzenia  tej  analizy,  w  szczególności  kalkulacji  ceny  ofertowej  oraz 

kosztów,  jakie  ponosi  Wykonawca  oraz  dalsze  szczegółowe  dane  dotyczące  sposobu 

realizacji  inwestycji  stanowią w tym  przypadku  unikatową  wartość  dodaną stworzoną przez 

Wykonawcę”.  Izba,  mając  dostęp  do  tych  dokumentów  może  tylko  potwierdzić  obszerność 

składanych wyjaśnień. W przypadku wyjaśnień z dnia 31 lipca 2020 r. złożone zostały na 69 

kartach,  do  których  załączono  22  aneksy  (załączniki).  Izba  zwraca  także  uwagę  na  cztery 

dodatkowe wezwania ( z dnia 11.08, 24.08. i 31.08. oraz 1.09.) skutkiem czego Konsorcjum 

złożyło  wyjaśnienia  na  ponad  160  kartach  do  których  dołączono  ponad  100  załączników. 

Tym samym te wyjaśnienia nie polegały na potwierdzaniu wymagania w formule „Tak-Nie”, 

ale  na  przedstawieniu  informacji  o  charakterze  biznesowym  dotyczącym  sposobu  i  metod 

realizacji  zamówienia  oraz  kosztów.  Izba  zwraca  uwagę,  że  przetarg    dotyczy  „Projektu  i 

budowy drogi (….). Zatem przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót 

budowlanych  i  tym  samym  konsekwencją  udzielanych  wyjaśnień  są  szczegółowe  dane 

dotyczące  metodologii  (technologii)  realizacji  tych  robót  i  które  mogą  być  chronione  przez 

przedsiębiorcę.  A  zakres  jakiego  żąda  w  odwołaniu  udostępnienia  wykonawca  stanowi 

margines  udzielanych  Informacji  w  kontekście  treści  zgromadzonych  w  tej  sprawie 

wyjaśnień.  

Izba,  co  do  odpowiedzi  nie  udostępnionych  Odwołującemu,  zgodziła  się  z 

Zamawiającym, że korzystają one z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku 

odpowiedzi  na  pytanie  46  wyjaśnienia  dotyczą  rodzaju  nawierzchni  organizacji  prac 

związanych  z  planowaną kadrą.  Z  kolei  odpowiedź  na  pytanie  29  zawiera  także  symulacje 

kosztowe.  W  odpowiedzi  na  pytanie  24  wykonawca  co  prawda  częściowo  odwołuje  się  do 

odpowiedzi  na  pytanie  23,  która  częściowo  została  ujawniona,  jednakże  w  istotnej  części  

posługuje się pojęciem rodzaju mieszanek, co z perspektywy sposobu realizacji zamówienia 

rodzaj  mieszanki  można  kwalifikować  jako  dane  biznesowe.  Tym  samym,  Izba  zarzuty 

faktyczne opisane w punkcie 1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego uznała 

za niezasadne.  

W  konsekwencji  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  prawne  naruszenia  art.  8  ust.  1, 

art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wskazany w związku z naruszeniem tych przepisów 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P

zp podlegają oddaleniu. 

Izba  także  za  niezasadne  uznała  zarzuty  z  punktu  3,  4  i  5  odwołania.    W  tym 

przypadku wskazano na naruszenie: (1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 

4  ustawy  Pzp;  (2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp;  oraz  

art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp 

–  z  uwagi  na  zaniechanie  wykluczenia  i  uznania  za 

odrzuconą  ofertę  Konsorcjum  ALDESA,  a  w  konsekwencji  niezasadne  uznanie  oferty  tego 

Wykonawcy  za  najkorzystniejszą  i  jej  wybór,  pomimo  że  Konsorcjum  (a)  nie  potwierdziło 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ 

Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców;  (b)  wprowadziło  w  błąd  Zamawiającego  przy 

przedstawianiu  informacji  -  nieprawdziwych  informacji  -  co  d

o  doświadczenia  osoby 

wskazanej  w  Wykazie  osób  (..)  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy.  W  konsekwencji  

powodowało  to  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  przez  dokonanie  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy, który nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu.  

W tym przypadku Izba mając na uwadze literalne brzmienie warunku pkt 7.2. 1):   

(…) Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 

1  /lub  2  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  nadzór  nad  budową  lub 

przebudową  dróg  lub  ulic  klasy  min.  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót  co  najmniej  200 

000  000,00  PLN  netto  każde  na  stanowisku/stanowiskach:  Kierownika  Budowy  lub 

Kierownika  Robót  Drogowych  dla  odcinka  o  długości  min  4km  lub  Kierownika  Robót 

Mostowych  dla  co  najmniej  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  oraz  długości 

całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu  lub 

Inżyniera Kontraktu lub Inżynieria Rezydenta. [...]." - zgodziła się z Zamawiającym (podobnie 

z Przystępującym), że Zamawiający nie określił w wymaganiach konieczności udowodnienia 

doświadczenia  wartości  robót  zrealizowanych  czy  zafakturowanych,  tylko  wartości  robót 

określającą  wartość  całego  zadania.  Wobec  powyższego  sporne  kryterium  w  zakresie 

wartości  robót  odnosi  się  do  wartości  określanej  w  umowach  jako  Zaakceptowana  Kwota 

Kontraktowa  netto.  W  przypadku  Zamawiający  –  jak  wskazywał  w  odpowiedzi  –  sporne 

wymaganie w SIWZ określał na podstawie zrealizowanych dotąd licznych kontraktów, biorąc 

pod uwagę skalę i wielkość inwestycji. Zatem doświadczenie personelu Wykonawcy powinno 

potwierdzać/gwarantować  możliwość  zrealizowania  danego  kontraktu  przez  osoby  o 

odpowiednich  kwalifikacjach.  Zdaniem  Izby, 

wskazywane  przez  Zamawiającego  inwestycje 

zrealizowane  w  okresie  od  2016  roku 

–  odzwierciedlały  jego  intencję  przy  określaniu  tego 

wymagania,  a  mianowicie,  aby  wskazany  kandydat  na  stanowisko  kierownika  budowy 

legitymował  się  wymaganym  doświadczeniem  na  wymaganym  stanowisku  na  kontrakcie  o 

całkowitej wartości 200 mln zł netto w okresie minimum 12 miesięcy, a nie aby kwota sporna 

200 mln zł  odnosiła się do wartości robót zrealizowanych (czy zafakturowanych) w okresie 

co  najmniej  12  miesięcy.  Izba  także  zwraca  uwagę,  że  niezależnie,  czy  doświadczenie 

kandydata  (G.B.)  w  istocie   

wynosi  22  miesiące  i  25  dni  (jak  wywodzi  Odwołujący),  czy  23 

miesiące i 9 dni (jak wynika z dziennika budowy), czy też 25 miesięcy jak zostało omyłkowo 

wskazane w Wykazie przez  Konsorcj

um, to i tak każdy z tych okresów jest (jak wskazywał 

Zamawiający i Przystępujący) znacząco dłuższy niż wymagane warunkiem 12 miesięcy. 

Tym samym wskazywane zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z 

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; (2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy 

Pzp; oraz  art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp także podlegają oddaleniu. 

Także nie zasługuje zarzut z punktu 6 odwołania, który dotyczy braku potwierdzenia 

wykonania  przez  Konsorcjum  ALDESA  kluczow

ej  części  zamówienia.  Jak  podniósł 

Odwołujący  zarzut  ten  oparty  został  wątpliwościach  wykonawcy  m.in.  (…)  z  uwagi  na  brak 

potencjału  kadrowego,  oraz  sprzętu,  którym  takie  prace  mogłyby  zostać  przez  Konsorcjum  

osobiście  wykonane”.  Izba  zwraca  uwagę,  że  Konsorcjum  ALDESA  odpowiadając  na 

pytania, w tym na pytanie nr 23 potwierdza wykonanie zakresu wymaganego siłami własnymi 

i  jak  m.in.  podał  w  odpowiedzi  Zamawiający  wykonawca  przedstawił  w  ofercie  potencjał 

kadrowy,  który  zamierza  zaangażować  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

zakresu  dotyczącego  kluczowej  części  zamówienia.  Także  zwrócił  uwagę  na  specyfikę 

kontraktu  „P&B”,  która  pozwala,  aby  Wykonawca  w  okresie  projektowym  oraz 

przygotowawczym  do  produkcji  (ponad  rok)  mógł  dysponować  wystarczającym  czasem  na 

skompletowanie  kadry  złożonej  z  wykwalifikowanych  pracowników  oraz  maszyn  i  sprzętu 

potrzebnego  do  realizacji  niniejszego  zadania,  w  tym  również  w  zakresie  osobistego 

wykonania.   

Tym samym nie jest zasadny podnoszone w zakresie tego zarzutu naruszenia art. 24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  oparty  na  twierdzeniu   

wprowadzenia  przez  Konsorcjum  ALDESA  w  błąd  Zamawiającego  przy  przedstawianiu 

informacji  mających  istotny  wypływ  na  decyzje  Zamawiającego  w  zakresie  oświadczeń 

składanych przez Wykonawcę w ofercie w zakresie osobistego wykonania robót. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzg

lędniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).    

……………………………………..    

…………………………………….. 

……………………………………..