KIO 2857/20 WYROK dnia 2 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2857/20 

WYROK 

  z dnia 2 grudnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2020  r.  

przez  wykonawcę  Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Uniwersytet  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu 

Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy 

przy udziale wykonawcy Warbud 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ALSTAL 

Grupa  Budowlan

a  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  ALSTAL  Investment  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  3  odwołania, 

dotyczącego  inwestycji  na  rzecz  Copernicus  Podmiot  Leczniczy  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w Gdańsku wobec wycofania  przez 

Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  inwestycji  na  rzecz 

Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wielkopolskim  

i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

ofert

y,  dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa 

Bu

dowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  ALSTAL  Investment  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  oświadczeń  

lub  dokumentów wymaganych  przez  Zamawiającego na  potwierdzenie  spełnienie 

war

unku  udziału w postępowaniu,  o którym  mowa w Części  V  ust. 1 pkt  2)  lit.  c) 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Uniwersytet  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu  Collegium 

Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy 

w części 1/3 oraz Budimex Spółka 

Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i: 

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Budimex 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Uniwersytetu  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu  Collegium  Medicum  

im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy na rzecz 

Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie 

kwotę 6 666 zł 66 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć 

złotych sześćdziesiąt sześć groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2857/20 

U z a s a d n i e n i e  

Uniwersytet 

Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera 

w  Bydgoszczy, 

dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  budynku  przeznaczonego 

na  cele  medyczne  oraz  l

ądowiska  wyniesionego  dla  śmigłowców  LPR  realizowanych  w 

ramach  inwestycji  pn.  „Wieloletni  program  medyczny  -  rozbudowa  i  modernizacja  Szpitala 

Uniwersyteckiego  nr  2  im.  dr.  Jana  Biziela  w  Bydgoszczy

”.  Postępowanie  prowadzone  jest 

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  t.j.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.

),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  11  marca  2020  r.  pod 

numerem 2020/S 050-117703. 

W  dniu  2  listopada  2020  r.  wykonawca 

Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie

, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ALSTAL  Grupa  Budowlana  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz 

ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  dalej  „Konsorcjum  Alstal”  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności; 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp 

w zw. z §2 ust. 4 

pkt  1)  r

ozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  dalej  „rozporządzenie”, 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Alstal  do 

uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  prawidłowe  wykonanie  inwestycji  na  rzecz  Wielospecjalistycznego 

Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.,  wskazanej  w  pozycji  nr  1 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ  -  „Wykaz  robót",  w  sytuacji,  w  której  przedstawione 

poświadczenie  nie  potwierdza,  że  roboty  wykonane  na  przedmiotowej  inwestycji 

zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone; 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 

pkt  1)  r

ozporządzenia  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Alstal  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  prawidłowe  wykonanie  inwestycji  na 

rzecz  Copernicus  Podmiotu  Leczniczego  Sp.  z  o.o.,  wskazanej  w  pozycji  nr  2 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ  -  „Wykaz  robót",  w  sytuacji,  w  której  przedstawione 

referencje nie potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały 

wykonane  należycie,  w  szczególności  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo ukończone; 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 

pkt  1)  r

ozporządzenia  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Alstal  do 

uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie nie wcześniej niż 

w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie jednej innej niż wymieniona pod 

pozycją nr 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót" roboty budowlanej o wartości 

co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającej na budowie i/lub rozbudowie budynku o 

kubaturze  co  najmniej  70  000  m

,  dla  której  wykonawca  uzyskał  pozwolenie  na 

użytkowanie z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały 

wykonane należycie,  w  sytuacji,  w której  przedstawione referencje  nie  potwierdzają, 

że  wskazana  w  pozycji  nr  3  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  -  „Wykaz  robót"  realizacja 

została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty  Konsorcjum  Alstal; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert;  wykluczenia  Konsorcjum  Alstal  z 

p

ostępowania, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów 

w zakresie wskazanym w uzasadnieniu 

odwołania; wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia 

wyjaśnień  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  jego  ocenie  zaistniały  okoliczności,  które  generować 

powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Konsorcjum 

Alstal  i  obligować Zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej,  o  czym  świadczą 

następujące  okoliczności.  Po  pierwsze  cena  oferty  Alstal  znacznie  odbiega  od  cen 

zaoferowanych  przez  pozostałych  wykonawców.  Pozostałe  oferty  złożone  w  postępowaniu 

opiewały bowiem na kwoty znacznie wyższe, przewyższając cenę zaoferowaną przez Alstal 

o  ok.  25  - 

63  milionów  złotych.  Po  drugie,  oferta  Alstal  została  znacznie  zaniżona  (błędnie 

oszacowana)  i  nie  odzwierciedla  tendencji  rynkowych,  będących  najbardziej  miarodajnym 

wskaźnikiem  porównawczym  -  sztucznie  zaniżając  tym  samym  średnią  arytmetyczną 

wszystkich  złożonych  ofert  i  powodując  uniknięcie  formalnego  zaktualizowania  się 

konieczności  przeprowadzenia  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Zaniżenie  ceny 

ofertowej  o  22%  względem  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  oraz  różnicy 

na poziomie 16% względem kolejnej złożonej oferty, realność ceny zdecydowanie poddaje w 

wątpliwość.  Zamawiający  przy  tak  znacznej  różnicy  cen  zaoferowanych  przez 

poszczególnych  wykonawców  i  znacznym  odbieganiu  zaoferowanej  ceny  od  średniej 

arytmetycznej złożonych ofert winien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej 

przez Alstal. 

Odwołujący  zwracał  uwagę  na  dwa  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  ramach  których  powstały  określone  wątpliwości  co  do  możliwości  realizacji 

konkretn

ych zadań, tj. zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego 

w  Poznaniu  przy  ul.  St.  Hejmowskiego  3",  w  ramach  którego  spółka  ALSTAL  Grupa 

Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jako Lider konsorcjum z wykonawcą AGB 2 Sp.  z o.o. oferując 

cenę  o  21%  niższą  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  w  tym  postępowaniu 

ofert, w trakcie realizacji tak wycenionej inwestycji odstąpiła od umowy po wykonaniu stanu 

surowego, powołując się na jej nierentowność oraz zamówienie publiczne pn. „Podniesienie 

jakości  usług  zdrowotnych  oraz  zwiększenie  dostępu  do  usług  medycznych  (budowa 

budynków  nr  B4A,  B4,  budynków  technicznych  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu)  w 

Wojewódzkim  Szpitalu  Specjalistycznym  im.  bł.  ks.  J.  Popiełuszki  we  Włocławku  -  Etap  I 

inwestycji",  przetarg  dotyczący  rozbudowy  tańszego  w  realizacji  Szpitala  we Włocławku,  w 

którym złożenie ofert nastąpiło w tym samym okresie tj. 31 sierpnia 2020 r., czyli zaledwie 24 

dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Obie inwestycje wyceniane były przez 

wykonawców w tym samym czasie, w tym samym składzie wykonawców składających oferty, 

a także z tymi samymi cenami jednostkowymi, co jest spowodowane lokalizacją inwestycji w 

bliskim sąsiedztwie. Istotny dla porównania obu postępowań jest również fakt, że Szpital  w 

Bydgoszczy  jest  bardziej  zaawansowany  technologicznie  od  tego  we  Włocławku,  co 

przekłada  się,  a  właściwie  powinno  się  przekładać,  wyraźnie  na  koszty  realizacji  i  złożone 

oferty. 

Odwołujący  przedstawił  tabelaryczne  porównanie  rozwiązań  technicznych  i 

podstawowych parametrów charakterystycznych obu inwestycji Tabela zawierała 23 pozycje. 

Odwołujący  podkreślał,  że  porównywane  obiekty  mają  bardzo  zbliżoną  powierzchnię 

całkowitą,  obrazowo  ujmując,  są  tak  samo  duże.  Niemniej  to  nie  wielkość  obiektów 

szpitalnych  stanowi  o  kosztach  ich  realizacji,  a  zastosowane  w  nich  rozwiązania 

technologiczne, materiałowe oraz zakres dostaw wyposażenia. Odwołujący w szczególności 

akcentował  różnice  w  terminie  realizacji  inwestycji,  liczbie  sal  operacyjnych,  liczbie  wind, 

liczbie k

ondygnacji, katalogu instalacji niezbędnych do wykonania. 

Dalej, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie 

art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wykazu  robót  wskazało  m.in.  inwestycję  pn.  Rozbudowa 

Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.  Ośrodek 

Radioterapii  zrealizowaną  na  rzecz  Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w 

Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. wraz z 

poświadczeniem wykonanych robót budowlanych z dnia 28 

sier

pnia 2020 r., które nie zawiera ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie, 

an

i  w  szczególności  określenia  czy  została  wykonana  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego  ora

z  prawidłowo  ukończona.  W  swojej  treści  dokument  ten  nie  zawiera  też 

żadnego  określenia  wartościującego  prace  wykonane  przez  konsorcjum  realizujące  roboty 

budowlane, 

nie  wskazując,  czy  praca  przebiegała  prawidłowo  i  kontrahent  udziela 

„polecenia" rzeczonej firmie do realizacji innych analogicznych inwestycji.  

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że przedmiot umowy dotyczący 

realizacji inwestycji 

nie został zrealizowany w sposób należyty, a także nie został prawidłowo 

ukończony.  Powyższe  twierdzenie  Odwołujący  wywodzi  z  faktu  naliczenia  i  obciążenia  w 

toku realizacji w

ykonawcy karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji. Równocześnie 

dokument 

datowany  jest  na  dzień  28  sierpnia  2020  r.,  tj.  21  miesięcy  po  fizycznym 

zakończeniu  prac  oraz  prawie  2  miesiące  po  terminie  złożenia  ofert  w  postępowaniu. 

Powyższe  daty  mogą  świadczyć  o  trudnościach  wykonawcy  z  uzyskaniem 

pełnowartościowych referencji potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu umowy. 

Odwołujący podnosił dalej, że Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  wykazu  robót  wskazał  m.in.  inwestycję  pn.  Poprawa  dostępności  do  wysokiej 

jakości  specjalistycznych  usług  zdrowotnych  celem  leczenia  chorób  cywilizacyjnych  dla 

mieszkańców  Pomorza  zrealizowaną  na  rzecz  Copernicus  Podmiot  Leczniczy  Sp.  z  o.o. 

wraz  z  referencją  z  dnia  21  kwietnia  2020  r.  wystawioną  przez  Copernicus  Podmiot 

Leczniczy Sp. z o.o., która zawiera jedynie informację, że inwestycja została zrealizowana, a 

także  potwierdzenie,  że  zakres  prac  został  wykonany  zgodnie  z  zapisami  umowy. 

Przedłożony  dokument nie  zawiera  jednak  ani wskazania czy  inwestycja  została wykonana 

należycie,  ani  w  szczególności  określenia czy  została ona wykonana zgodnie z  przepisami 

prawa budowlanego ora

z prawidłowo ukończona.  

Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu 

robót  wskazało  też  inwestycję  pn.  Budowa  wielkopowierzchniowego  Magazynu  Wysokiego 

Składowania  RBLog  Kutno  zrealizowaną  na  rzecz  Rejonowego  Zarządu  Infrastruktury  w 

Bydgoszczy  wraz  z  protokołem  końcowego  odbioru  zadania  inwestycyjnego  Nr  11232 

sporządzonym  30  października  2015  r.,  z  którego  wynika,  że  faktyczne  wykonanie  usługi 

polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22.06.2015 r., tj. w 

terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIWZ. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  winien  wdrożyć  w  odniesieniu  do  ww. 

inwestycji 

procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak aby uzyskać od wykonawcy 

na  którym  ciąży  obowiązek  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  - 

potwierdzenie, iż legitymował się stosownym doświadczeniem wymaganym treścią SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  6  listopada  2020  r.  przystąpili  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ALSTAL 

Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z 

siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  dalej  również  „Przystępujący”.  W  tym 

samym  dniu  wykonawca  Warbud  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpił  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  26  listopada  2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  i  wskazując,    że  cena  zaoferowana  przez  Alstal  jest  tylko  o 

13,80%  niższa  od  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego.  W  ocenie  Zamawiającego 

różnica  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego  (uznawaną  przez  Odwołującego 

za  rynkową)  a  ceną  zaoferowaną  przez  Alstal  jest  nieznaczna.  Z  tego  powodu  cena 

zaoferowana  przez  Alstal  nie  wydaje 

się  rażąco  niska  i  nie  budzi  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Z

amawiający  wskazywał,  że  z  poświadczenia  wykonania  robót  budowlanych  z  dnia 

28  sierpnia  2020  r. 

wynika,  że  przedmiot  zamówienia  został  oddany  do  użytkowania. 

Oddanie do użytkowania przedmiotu zamówienie wymagało uprzedniego uzyskania decyzji o 

pozwoleniu  na  użytkowanie.  Jeżeli  z  wystawionego  przez  Wielospecjalistyczny  Szpital 

Wojewódzki  w  Gorzowie  Wielkopolskim  Sp.  z  o.  o.  poświadczenia  wynika,  że  inwestycję 

oddano  do  użytkowania,  to  Zamawiający  mógł  przyjąć,  że  inwestycja  została  wykonana 

zgodnie  z  projektem  budowlanym,  przepisami  Prawa  budowlanego  i  przepisami  techniczno 

—  budowalnymi,  a  zatem  należycie.  Wystawca  poświadczenia  w  żadnym  jego  fragmencie 

nie  wskazuje,  aby  inwestycja  została  wykonana  w  sposób  nienależyty.  Jeżeli  wykonawca 

wykonałby inwestycję w sposób nienależyty, inwestor w ogóle nie wystawiłby poświadczenia 

al

bo umieścił w poświadczeniu informację o nienależytym wykonaniu inwestycji.  

W  ocenie  Zamawiającego  przedłożone  referencje  z  dnia  21  kwietnia  2020  r. 

wystawione przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. 

również potwierdzają, że roboty 

wykonane  na  przedmiotowej  inwesty

cji  zostały  wykonane  należycie.  Ponadto,  gdyby 

ALSTAL wykonał roboty budowlane w sposób nienależyty, to Copernicus Podmiot Leczniczy 

Sp.  z  o.  o.  nie  wystawiłby  przedmiotowej  referencji.  Zamawiający  przyjął  także  wyjaśnienia 

ALSTAL  zawarte 

w  piśmie  z  dnia  19  października  2020  r.,  że  umowa  z  Rejonowym 

Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia 

inwestycyjnego i ALSTAL w ramach umowy o roboty budowlane zobowiązany był także do 

wyposażenia obiektu.  

Uw

zględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w 

zakresie  zarzutu  dotyczącego  inwestycji  na  rzecz  Wielospecjalistycznego  Szpitala 

Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  sz

czególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  pytań  i  odpowiedzi 

Zamawiającego do treści dokumentacji postepowania, oferty Przystępującego, dokumentów 

składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień w trybie 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

informacji  Zamawiającego  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także oświadczenia i stanowiska stron  i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 27 listopada 

2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zasto

sowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  wszystkich  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego,  tj.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ALSTAL  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  ALSTAL  Investment  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  przystępujących  po 

stronie  Zamawiającego  oraz  wykonawcę Warbud  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie, 

przystępującego  po  stronie  Odwołującego.  Przystępujący  Alstal  złożył  na  posiedzeniu 

wniosek  o  rozważenie  przez  Izbę  z  urzędu  dopuszczenia  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie  Odwołującego  wykonawcy  Warbud.  Izba  stwierdziła,  że  interes  w  zgłoszeniu 

przystąpienia  jest  interesem  szerszym,  niż  interes  we  wniesieniu  odwołania,  który 

ustawodawca  wyraźnie  zawęził  do  ochrony  dość  skonkretyzowanej  możliwości  uzyskania 

zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes 

zgłaszającego  przystąpienie  polegający  na  oczekiwaniu,  że  w  związku  z  rozstrzygnięciem 

odwołania  na  korzyść  Zamawiającego,  przystępujący  zwiększy  swoją  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu 

wskazanego  w  pkt  3  odwołania,  dotyczącego  inwestycji  na  rzecz  Copernicus  Podmiot 

Leczniczy  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku,  wobec 

wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 

Następnie,  Izba  uznała,  że  zarzut  należytego  wykonania  inwestycji  na  rzecz 

Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wielkopolskim  podlega 

uwzględnieniu.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Częścią  V  ust.  1  pkt  2)  lit.  c  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, należało się wykazać m.in. wykonaniem nie wcześniej 

niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co 

najmniej  30  000  000,00  zł  brutto  polegającą  na  budowie  i/lub  rozbudowie  budynku 

zakwalifikowanego wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) do klasy 1264 o 

powierzchni  całkowitej  budowanego  budynku  lub  części  dobudowywanej  nie  mniejszej  niż 

5000  m

i  ilości  kondygnacji  nie  mniejszej  niż  3  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą.  Na 

potwierdzenie  powyższego  należało  przedłożyć,  zgodnie  z  Częścią  VI  ust.  3  pkt  9  SIWZ, 

aktualny na dzień złożenia wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, 

na  rzecz  których  roboty  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te 

roboty budow

lane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty 

zostały  wykonane zgodnie z  przepisami prawa budowlanego i  prawidłowo ukończone,  przy 

czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na 

rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  w

ykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów - inne dokumenty. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  Alstal  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp 

przedłożył  wykaz  robót,  gdzie  wskazał  m.in.  inwestycję  pn.  Rozbudowa 

Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.  Ośrodek 

Radioterapii  zrealizowaną  na  rzecz  Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w 

Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. 

Jednocześnie, Alstal przedłożył poświadczenie wykonanych robót 

budowlanych  z  dnia  28  sierpnia  2020  r.  wystawione  przez  Wielospecjalistyczny  Szpital 

Wojewódzki  w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.,  gdzie  wskazano,  że  zrealizowano  powyższą 

inwestycj

ę  oraz  podano  jakie  komórki  organizacyjne  szpitala  zrealizowano  w  ramach 

zadania,  opisano  też  parametry  budynku  szpitala  po  rozbudowie,  zakres  robót  objętych 

zamówieniem  oraz  wartość  kontraktu.  Dokument  zatytułowano  poświadczenie  wykonanych 

robót  budowlanych,  a  z  samej  treści  dokumentu  nie  wynika  czy  roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie, do czego zobowiązuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).  

Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności 

technicznej  lub  zawodowe

j  zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów  wykazu 

robót  budowlanych  wykonanych nie wcześniej  niż  w  okresie ostatnich 5 lat  przed  upływem 

terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju, 

wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, 

z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.  

Izba podziela pogląd, że konieczność potwierdzenia należytego wykonania nie może 

być rozumiana jako obowiązek użycia określonego zwrotu, niemniej istotne jest, aby z treści 

poświadczenia  wynikało,  że  świadczenie  zostało  wykonane  w  sposób  odpowiadający  art. 

355  §1  Kodeksu  cywilnego,  gdzie  dłużnik  zobowiązany  jest  do  staranności  ogólnie 

wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju.  Natomiast  na  gruncie  analizowanej  sprawy  z 

treści  przedłożonego  dokumentu  nie  tylko  nie  wynika,  że  inwestycja  została  zrealizowana 

należycie,  czy  też  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończona,  ale 

także  nie  sposób  wywieść,  że  prace  zostały  wykonane  starannie,  prawidłowo,  czy  też 

uzysk

ały  pozytywną  ocenę.  Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  brakuje  jakiegokolwiek 

sformułowania  wartościującego,  jakiegokolwiek  potwierdzenia  oceny  jakości  wykonanych 

prac. 

S

koro celem referencji jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma 

być  podstawą  do  uzyskania  kolejnego  kontraktu,  zostały  wykonane  w  sposób  prawidłowy  i 

zgodny  z  przepisami  prawa  budowlanego,  to  w  treści  referencji,  która  do  nich  się  odnosi, 

muszą  znaleźć  się  sformułowania  wartościujące  wykonane  prace  i  wskazujące  na  ich 

pozyt

ywną  ocenę,  prawidłowość  i  staranność.  W  przeciwnym  wypadku  taki  dokument  nie  

spełnia swojej funkcji, a zatem przedłożone poświadczenie nie wskazuje, czy roboty zostały 

wykonane należycie. 

W  konsekwencji  przedstawiona  robota  budowlana  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić 

potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji 

o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo 

ukończone.  Dlatego  tez  Izba  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ALSTAL  Grupa  Budowlana  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz 

ALSTAL  Investment  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z 

siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do 

uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  wymaganych  przez  Zamawiającego  na 

potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 

pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Izba  nie  zamierza  natomiast 

zastępować  Zamawiającego  w  badaniu  i  ocenie  ofert, 

zatem  pominęła  dokument  przedłożony  przez  Przystępującego  na  rozprawie  wystawiony 

przez  Wielospecjalistyczny 

Szpital Wojewódzki  w  Gorzowie Wlkp.  Sp.  z  o.o.  Odnosząc  się 

zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego daty sporządzenia referencji, która przypada na 

czas  znaczne  późniejszy  niż  termin  zakończenia  realizacji  kontraktu,  Izba  podziela  w  tym 

zakresie  stanowisko  Przystępującego,  że  nie  istnieje  żaden  przepis  prawa,  który  w 

jakikolwiek  sposób  ograniczałby  czasowo  możliwość  wydawania  referencji  po  zakończeniu 

realizacji umowy.  

W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. 

Odnosząc się do  zarzutu  zaniechania  wezwania  Przystępującego Alstal do  złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny,  Izba  ustaliła,  co  następuje.  W  protokole  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  podał,  że  wartość  szacunkowa  wynosi 

zł    i  została  ustalona  30  stycznia  2020  r.  na  podstawie  dokumentu  pn. 

wartość zamówienia wraz z kosztorysem. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 7 sierpnia 2020 r. 
Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć 

na sfinansowanie 

zamówienia, w wysokości 156.616.403,85 zł. Do upływu terminu składania 

ofert sześciu wykonawców złożyło oferty: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie 

VAMED  Polska  Sp.  z  o.o.,  VAMED  Standortentwickklung  und  Engineering  GmbH  oraz 

ERBUD S.A. 

z ceną 196.950.000,96 zł; WARBUD S.A. z ceną  215.870.514,60 zł; BUDIMEX 

S.A.  z  ceną  188.678.000,00  zł;  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  

STRABAG Sp. z o.o. oraz ED. ZUEBLIN AG 

z ceną 226.554.901,59 zł; wykonawcy wspólnie 

się  ubiegający:  ALSTAL  GRUPA  BUDOWLANA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  oraz  ALSTAL  INVESTMENT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  ceną  162.639.440,74  zł;  MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A.  z  ceną 

199.490.000,00 zł. 

Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuj

e Zamawiającemu podjęcie odpowiednich 

czynności,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przypadku zaś, gdy cena 

całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o 

podatek  VAT  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, 

chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Izba zważyła, iż Przystępujący Alstal słusznie zauważył, że porównując wartość ceny 

Przystępującego  do  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT  stwierdzić  należy,  że  cena 

oferty 

Przystępującego  przewyższała  tę  wartość  o  3,85%,  co  oznacza,  że  w  postępowaniu 

cena  najtańszej  oferty,  złożonej  przez  Przystępującego  Alstal,  nie  tylko  nie  była  niższa  niż 

30%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  VAT,  lecz  nawet 

przewyższała tę wartość. 

Równocześnie  opieranie  przez  Odwołującego  własnej  argumentacji  na  analizie 

porównawczej  dwóch  różnych  inwestycji  jest  z  założenia  już  chybione.  Izba  wielokrotnie 

podkreślała, że przy badaniu ceny pod kątem jej realności nie można posiłkować się innymi 

inwestycj

ami,  gdyż  cena  ofertowa  może  być  odnoszona  wyłącznie  do  konkretnego 

zamówienia  i  osobistych  uwarunkowań  wykonawcy,  który  ją  złożył.  Dostrzeżenia  wymaga, 

też, że w niniejszym postępowaniu cena ofertowa jest ceną ryczałtową, bez dookreślania jej 

jakimkolwiek  kosztorysem. 

Izba  dała  również  wiarę,  iż  Zamawiający  jest  doświadczonym 

podmiotem  w  zakresie  reali

zacji  robót  budowlanych,  bowiem  jak  wyjaśnił  w  każdym  roku 

kalendarzowym  przeprowadza  kilkadziesiąt  postępowań  na  roboty  budowalne  zarówno  w 

trybie  ustawy  Pzp  jaki  i  poza  tym  trybem; 

ma  też  doświadczenie  w  realizacji  dużych 

inwestycji.  Zatem,  Z

amawiający  zdaje  sobie  sprawę,  że  rzeczywiste  ceny  rynkowe 

oferowane przez wykonawców mogą znacznie odbiegać od cen szacunkowych i potwierdził, 

że cena zaoferowana przez Alstal nie budziła jego wątpliwości, więc nie widział konieczności 

zwracania się do Alstal o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp. 

O  tym,  czy  cena  lub  koszt  oferty  są  rzeczywiście  rażąco  niskie,  rozstrzyga 

zamawiający  w  odniesieniu  do  konkretnego  przypadku,  w  oparciu  o  posiadane  materiały, 

oceniane  w  kontekście  właściwości  przedmiotu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

postępowania.  W  konsekwencji,  nie  można  automatyczne  przyjmować,  że  cena  poniżej 

pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską.  Przystępujący  podkreślał  również  słusznie,  że 

domniemane  ceny  stosowane  przy  wycenie  budowy  innej  inwestycji 

nie  stanową 

jakiegokolwiek  dowo

du  w  zakresie  wyceny  bieżącego  postępowania.  Izba  zwraca  także 

uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny, 

ustawa  Pzp  nie  zwalnia  Odwołującego  z  ciężaru  dowodowego.  Wymaga 

podkreślenia,  że  przepisy  ustawy  Pzp  posługują  się pojęciami  nacechowanymi  elementami 

subiektywnymi,  odwołują  się  do  „wątpliwości  zamawiającego”,  czy  wskazują,  że  „cena 

wydaje  się  rażąco  niska”.  Nie  jest  więc  tak,  że  Zamawiający  w  każdym  przypadku 

zobowiązany  jest  do  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  kalkulację  oferty.  Jest  to 

konieczne  w  sytuacji  pojawienia  się  wątpliwości  Zamawiającego.  Jeżeli  ocena  danych 

prowadzi  do  wniosków,  że  wystąpiły  obiektywne  przesłanki  potwierdzające  prawidłowość 

kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał 

zaś  żadnych  dodatkowych,  czy  innych  obiektywnych  okoliczności  faktycznych,  poza 

ogólnikowym odniesieniem się do wartości ofert, czy też do innych zadań. (vide: wyrok Izby  

z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). 

Odwołujący  nie  jest  zwolniony  z  obowiązku  dowiedzenia  tez  w  zakresie  zarzutów 

odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić 

postępowanie  wyjaśniające.  Jeżeli  Odwołujący  uważa,  że  takie  postępowanie  winno  być 

przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której 

zabrak

ło.  Nie  jest  w  ocenie  Izby  wystarczające  jedynie  proste  przeliczenie  procentowe 

wartości  ofert  czy  tez  porównanie  z  innymi  inwestycjami.  Nie  przytoczono,  choćby 

fragmentarycznie,  istotnych  elementów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  szczegółowych 

wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają 

się  one  na  koszty  realizacji  zamówienia.  Każdorazowo  to  zamawiający  rozważa  czy 

zachodzą  podstawy  do  żądania  wyjaśnień,  a  obowiązek  taki  zachodzi  po  stronie 

zama

wiającego  dopiero  wówczas,  gdy  zamawiający  poweźmie  wątpliwość  co  do  tego,  czy 

cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt 

XIX  Ga  3/07  oraz  wyrok  SO  w  Katowicach  z  dnia  21  czerwca  2010  r.  sygn.  akt  XIX  Ga 

Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba uznała za niezasadny także zarzut dotyczący inwestycji zrealizowanej na rzecz 

Rejonowego  Zarządu  Infrastruktury  w  Bydgoszczy.  Odwołujący  podnosił,  że  powyższe 

zadanie zostało zrealizowane poza maksymalnym 5-letnim okresem zdefiniowanym w SIWZ. 

Odwołujący  wskazywał,  że  faktyczne  wykonanie  usługi  polegającej  na  wykonaniu  robót 

budowlanych 

zostało zakończone w dniu 22 czerwca  2015 r., tj. w terminie wykraczającym 

poza termin graniczny  określony  w  SIWZ  na  dzień  7 sierpnia 2015  r., gdyż  na okoliczność 

zakończenia  robót  budowlanych  zgodnie  z  obowiązującym  prawem  budowlanym  kierownik 

budowy  dokonał  wpisu do  dziennika  budowy  informując  o  zakończeniu robót  budowlanych. 

W  następstwie  wpisu  do  dziennika  budowy  dokonanego  przez  kierownika  budowy 

zakończenie  prac  zostało  potwierdzone  przez  inspektorów.  W  konsekwencji  zamawiający 

dokonał „końcowego odbioru inwestorskiego" w terminie 25 czerwca 2015 r., czyli w terminie 

wykraczającym  poza  5  lat  od  momentu  złożenia  oferty.  Również  termin  uzyskania 

pozw

olenia na użytkowanie, tj. 28 lipca 2015 r. wykracza poza termin graniczny określony w 

SIWZ. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie z  Częścią V  ust.  1 pkt 2)  lit. c  SIWZ  należało wykazać się 

wykonaniem 

nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  -  jedną  robotę 

budowlaną  o  wartości  co  najmniej  100  000  000  zł  brutto  polegającą  na  budowie  i/lub 

rozbudowie  budynku  o  kubaturze  co  najmniej  70  000  m

,  dla  której  wykonawca  uzyskał 

pozwolenie na użytkowanie. Termin składania ofert został wyznaczony na 7 sierpnia 2020 r. 

Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  wykazu  robót  wskazał  m.in.  inwestycję  pn.  Budowa  wielkopowierzchniowego 

Magazynu  Wysokiego  Składowania  RBLog  Kutno  zrealizowaną  na  rzecz  Rejonowego 

Zarządu  Infrastruktury  w  Bydgoszczy  (Izba  ustaliła,  że  została  ona  sklasyfikowana  jako 

robota  budowlana,  zgodnie  z 

ogłoszeniem  o  zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod  nr 2013/S 074-123450), podając równocześnie jako datę 

wykonania  -  30 

październik  2015  r.  Na  potwierdzenie  należytego  wykonania  zadania 

wykonawca 

załączył Protokół Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego  Nr 11232 z dnia 

30  października  2015  r.,  z  którego  wynika  że  przedmiotem  umowy  była  Budowa 

Wielkopowierzchniowego  Magazynu  Wysokiego  Składowania  3  RBLog  Kutno.  Zgłoszenie 

przez  w

ykonawcę  gotowości  do  odbioru  końcowego  zostało  zrealizowane  w  następujący 

sposób: w zakresie robót budowlanych w dniu 22 czerwca 2015 r., a w zakresie pierwszego 

wyposażenia w dniu 26 października 2015 r. Kolejne punkty protokołu wskazywały, że: 

7.1.  Wykonawca  wpisem  do  Dziennika  Budowy  w  dniu  22  czerwca  2015  roku 

powiadomił  Zamawiającego  o  zakończeniu  robót  budowlanych  i  zgłoszeniu  gotowości  do 

odbioru końcowego robót budowlanych. 

7.2.  Inspektorzy  nadzoru  wpisani  do  Dziennika  Budowy  w  dniach  25  czerwca  2015 

roku potwierdzili gotowość  do odbioru robót budowlanych. 

7.3. W dniu 25 czerwca 2015 roku dokonano odbioru końcowego robót budowlanych 

— Protokół odbioru końcowego inwestorskiego. 

W  dniu  28  lipca  2015  roku  została  wydana  przez  Łódzkiego  Wojewódzkiego 

Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  decyzja  pozwolenia  na  użytkowanie  nr  140/1/2015. 

Uprawomocnienie Decyzji nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2015 roku. 

W dniu 27 października 2015 roku dokonano odbioru końcowego pierwszego 

wyposażenia obiektu.  

Przedmiot umowy został zakończony w terminie określonym w umowie. (…) 

Niniejszy  protokół  potwierdza  prawidłowość  wykonania  obiektu  w  zakresie 

robót  budowlanych  oraz  zgodność  ilościową  i  jakościową  w  zakresie  pierwszego 

wyposażenia, a także kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Strony odbioru 

stwierdzają,  że  przedmiot  odbioru  został  wykonany  zgodnie  z  przekazaną  dokumentacją 

odbi

orową, umową i odpowiada przeznaczeniu. 

Podpisanie  przez  Strony  nin

iejszego protokołu  z  odbioru  końcowego stanowi 

podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej. 

Wykonawca,  5  dni  przed  terminem  płatności  faktury  końcowej  przez 

Zamawiającego  przedłoży  do  Koordynatora  Budowy  oświadczenia  Podwykonawców  o 

otrzymaniu  należnych  kwot  wynikających  z  umowy  Podwykonawców  łącznie  z  opłaceniem 

ich  faktur  końcowych  oraz  oświadczenie  Podwykonawców  o  braku  wymagalnych 

wierzytelności i dokumenty składające się na rozliczenie końcowe zadania inwestycyjnego nr 

17,  Niniejszy  protokół  ze  skutecznie  dokonanego  odbioru  końcowego  umożliwia 

zwolnienie  przez  Zamawiającego  w  ciągu  30  dni  od  terminu  zakończenia  realizacji  70% 

ustalonej  kwoty  zabezpieczenia  nal

eżytego  wykonania.  Pozostała  część  30%  powyższego 

zabezpieczenia  zostanie  zwolniona  w  ciągu  14  dni  po  dokonaniu  odbioru  ostatecznego  po 

okresie rękojmi — zgodnie z umową. 

Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie 

a

rt. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 14 października 2020 r. wskazując, że istnieje wątpliwość, 

że  niniejsza  robota  budowlana  wraz  z  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie  została 

wykonana do dnia 28.07.2015 roku tj. w terminie wcześniejszym niż w okresie ostatnich 5 lat 

przed upływem terminu składania ofert, który upłynął 07.08.2020. Zatem Zamawiający wnosi 

o  wyjaśnienie  czy  roboty  budowlane  i  pierwsze  wyposażenie  obiektu  zostały  wykonane  w 

ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  pn.  Budowa  Wielkopowierzchniowego  Magazynu 

Wysokiego  Składowania  3  RBLog  Kutno  i  jednej  umowy  (wraz  z  aneksami)  na  roboty 

budowlane, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia  publicznego? 

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 19 października 2020 r., Alstal wskazał, 

że  potwierdza,  że  roboty  budowlane  i  pierwsze  wyposażenie  obiektu  zostały  wykonane  w 

ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  Wielkopowierzchniowego  Magazynu 

Wysokiego Składowania  RBLog Kutno”  na  podstawie umowy  z  dnia 24  czerwca 2013 r.  nr 

WB/PN/10/R/4  zawartej 

w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie  zamówienia 

publicznego. Umowa z zamawiającym — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy 

obejmowała  kompleksową  realizację  przedsięwzięcia  inwestycyjnego,  co  oznacza,  że  w 

ramach  umowy  o  roboty  budow

lane  Wykonawca  zobowiązany  był  także  do  wyposażenia 

obiektu.  W  związku  z  powyższym,  Wykonawca  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu. W  przypadku jednak  dalszych wątpliwości  Zamawiającego, Wykonawca jest 

otwarty do udzielenia dalszych wyjaśnień.  

Zgodnie  z  art.  2  pkt  8  ustawy  Pzp  roboty  budowlane  mogą  polegać  na  realizacji 

obiektu  budowlanego  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego.  Przez 

obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa 

lub  in

żynierii  lądowej  i  wodnej,  który  może  samoistnie  spełniać  funkcję  gospodarczą  lub 

techniczną (art. 2 pkt 5d ustawy Pzp). Zatem obiektem będzie określony w umowie rezultat 

robót budowlanych stanowiący wyodrębnioną pod względem gospodarczym lub technicznym 

f

unkcjonalną całość zaspokajający potrzeby inwestora.  

Z  P

rotokołu  Końcowego  Odbioru  Zadania  Inwestycyjnego  Nr  11232  wynika,  że 

zgodnie  z  umową  na  roboty  budowlane  nr WB/PN/10/R/4  z  24  czerwca  2013  r.  rezultatem 

robót 

budowlanych 

wykonanych 

przez 

wykonawcę 

miał 

być 

wyposażony 

wielkopowierzchniowy  magazyn  wy

sokiego  składowania.  Zgodnie  z  pkt  14  protokołu 

potwierdzono  kompatybilność  wyposażenia  z  wykonanym  obiektem.  Izba  podziela 

argumentację Zamawiającego,  że z  tego sformułowania  wynika,  że budynek  magazynu  był 

budowany w taki sposób, aby możliwe było zamontowanie w nim stosownego wyposażenia, 

które  to  stanowiło  istotny  element  magazynu,  a  wybudowanie  samego  budynku  bez  jego 

wyposażenia  w  stosowne  urządzenia  nie  pozwalałoby  budynkowi  pełnić  funkcji 

magazynowej 

i nie korespondowałoby z potrzebami inwestora.  

Równocześnie  rację  należy  przyznać  Przystępującemu,  że  istotna  dla  okresu 

ważności  danego  doświadczenia  przy  zamówieniach  mieszanych  nie  jest  data  wykonania 

zamówienia  podstawowego  dla  zamówienia  podstawowego  i  odrębnie  data  wykonania 

zamówienia  towarzyszącego  dla  zamówienia  towarzyszącego,  lecz  data  wykonania  całego 

zamówienia,  dla  całego  zakresu  objętego  umową.  Skoro  dane  zamówienie  nie  zostało 

podzielone na części i dane części nie funkcjonują jako odrębne zamówienia, to wykonawcy 

nie  są  uprawnieni  do  sztucznego  podziału  umowy,  przypisywania  jej  cząstkowej  daty 

realizacji  i  od  tej 

cząstkowej  daty  wyliczania  okresu  ważności  dla  tego  cząstkowego 

doświadczenia.  

Na u

wagę zasługuje również fakt, że zamawiający w protokole odbioru posługuje się 

następującymi  pojęciami:  „odbiór  końcowy  robót  budowlanych”  oraz  „odbiór  końcowy 

wyposażenia”, co wskazuje, że powyższe odbiory można traktować jako odbiory częściowe. 

O 

niemożności  rozdzielania  zakresu  dostaw  i  robót  budowlanych  świadczyć  może,  jak 

podnosił  Przystępujący  również  fakt,  w  jaki  sposób  zamawiający  rozliczał  tę  inwestycję. 

Przystępujący wyjaśnił, że był uprawniony do wystawienia zamawiającemu końcowej faktury 

VAT  za  zrealizowane  roboty  oraz  w

yposażenie dopiero w dniu 3 listopada 2015 r., czyli po 

końcowym  odbiorze  całej  roboty  budowalnej.  Podobnie  w  przypadku  gwarancji  należytego 

wykonania umowy 

— zwolnienie wartości 70% tejże gwarancji nastąpiło w terminie 30 dni od 

końcowego odbioru całej inwestycji, a nie jedynie robót budowlanych. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  złożony  dokument,  tj.  Protokół  Końcowy 

Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 

potwierdza, że Przystępujący wykazał spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu, mieszcząc się w granicznym terminie pięciu lat.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego. Z 

kolei 

w  świetle  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp, strony  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Izba  podziela 

pogląd ugruntowany  w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w 

przypadku  rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  wniesionego  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik 

postępowania  odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów 

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. 

postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 

830/18,    wyrok    Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt XXIII  Ga 

1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII 

Ga 880/16,  wyrok  Sądu Okręgowego we Wrocławiu z  17  listopada 2016  r.  sygn.  akt X  Ga 

653/16,  postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn. 

akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO 

z dnia 

5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 

2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).  

Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  Odwołanie  okazało  się 

zasadne  w  stosunku  1/3  i 

bezzasadne  w  pozostałej  części  2/3.  Kosztami  postępowania 

obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w wysokości  

20 000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie.  Zgodnie  z  §3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba może zasądzić 

na  rzecz  strony  postępowania,  która  uzyskała  korzystny  dla  niej  wynik  postępowania 

odwo

ławczego uzasadnione koszty strony, w tym stosownie do regulacji zawartej w §3 pkt 2 

ww.  rozporządzenia  koszty  związane  z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  lub  rozprawy 

(posiedzenie  lub  posiedzenia)  Izby  oraz 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika  na  podstawie 

ra

chunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Taki rachunek co do 

kos

ztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  oraz  dokument  potwierdzający 

poniesione  koszty  dojazdu  nie 

został  faktycznie  przedłożony  do  akt  sprawy.  Nie  znajdował 

się ani w przesłanej do Prezesa Izby odpowiedzi na odwołanie, ani też nie został złożony na 

rozprawie  przez  pełnomocnika  Zamawiającego.  Przedłożenie  tylko  pisemnego  wniosku  w 

piśmie  procesowym  nie  spełnia  wymagania  z    §3  pkt  2  ww.  rozporządzenia  i  tym  samym 

Izb

a nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem 

oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Izba ustaliła, że Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego 

w  wysokości  20 000  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  do 

wysokości  13 333,34  zł  (20 000  zł  x  2/3).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od 

Zama

wiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  6 666,66  zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  Odwołującego  a kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  mar

ca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………………