KIO 2876/20 POSTANOWIENIE dnia 25 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2876/20 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 25 listopada  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:                Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  25 

listopada  2020  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5 

listopada 2020 

r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia -  Konsorcjum - Probudowa.com Sp. z o.o. oraz IMD P. W. z Wrocławia (ul. 

Sokolnicza  5/79,  53-

676  Wrocław)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Skarb  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych    i  Autostrad  -  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Wronia  53,  00-874 

Warszawa) 

prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i  Autostrad, 

Oddział w Zielonej Górze (ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra), 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego: 

Berger Bau Polska Sp. z o.o. 

z Wrocławia (ul. Szczecińska 11, 54517 Wrocław),  

postanawia: 

Umorzyć postępowanie odwoławcze;  

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  

Konsorcjum  -  Probudowa.com  Sp.  z  o.o.  oraz  IMD  P.  W. 

z  Wrocławia  (ul.  Sokolnicza 

676 Wrocław) kwoty 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych, zero groszy) 

stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 2876/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia (Konsorcjum):  Probudowa.com  Sp.  z  o.o.  z Wrocławia oraz  P. W. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IMD  P.  W.  z  Jawora  (Odwołujący)  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie us

tawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  1843  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  przez  Zamawiającego:  Skarb 

Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  prowadzący 

postępowanie  Oddział  w  Zielonej  Górze.  Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Rozbudowa  drogi 

krajowej nr 12 na odcinku od km 45+019 do km 45+277, wraz z rozbiórką mostu i budową 

przepustu  na  rzece  Złota  Struga".  Numer  ref.  O.ZG.D-3.2411.8.2020.  Podnoszone  w 

odwołaniu  zarzuty  dotyczą  czynności  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  wykonawcy 

Berger Bau Polska Sp. z o.o. (Berger Bau) jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 

i 3 ustawy Pzp, skutkiem błędnej  oceny oferty  tego wykonawcy - niezgodnie z przyjętymi w 

Specyfikacji  Ist

otnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  Instrukcją  dla  Wykonawców 

(dalej „IDW") kryteriami oceny ofert, skutkującymi przyznanie Berger Bau Polska w kryterium 

doświadczenie  kierownika  budowy  (pkt  19.1.3  IDW)  20  punktów  podczas  gdy  osoba 

wskazana  na  kierownika  budowy  w  ofercie  Berger  Bau  Polska  nie  dysponuje 

doświadczeniem  uprawniającym  do  przyznania  temu  Wykonawcy  maksymalnej  ilości 

punktów  w  kryterium  doświadczenie kierownika budowy.  Odwołujący  ponadto  stwierdził,  że 

wykonawca  Berger  Bau  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  a 

mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.  

Zdaniem  Odwołującego  skutkiem  powyższego  Zamawiający  naruszył  następujące 

przepisy ustawy Pzp: 

1.  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  - dokonanie oceny 

oferty  Odwołującego  niezgodnie  z  przyjętymi  w  IDW  kryteriami  oceny  ofert,  skutkującej 

zawyżeniem o 10 liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt. 19.1.3 IDW - 

Doświadczenie kierownika budowy pomimo tego, że Berger Bau Polska winien otrzymać 10 

punktów w tym kryterium, a nie 20 punktów; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt.  16  oraz  17  ustawy  Pzp  - 

zaniechanie  uznania,  że  w  niniejszej  sprawie 

zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Berger Bau 

przedstawiła  nieprawdziwe,  wprowadzające  w  błąd  informacje  odnośnie  doświadczenia 

kadry  kierowniczej,  które  pozwoliły  temu  wykonawcy  uzyskać  dodatkowe  punkty  w  famach 

kryteriów oceny ofert polegające na: przypisaniu osobie wskazanej na stanowisko kierownika 

budowy  doświadczenia  zdobytego  przy  realizacji  zadania  pn.  Przebudowy  wiaduktu  w  ul. 

Chociebulskie

j  we  Wrocławiu",  co  doprowadziło  do  nieuprawnionego  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 

3.  art.  7  ust.  1i  3  ustawy  Pzp  - 

wybranie  oferty  złożonej  przez  Berger  Bau,  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  ofercie  Berger  Bau  wino  być  przyznanie  w  kryterium 

doświadczenie  kierownika  10  punktów  co  spowodowałoby,  iż  w  takiej  sytuacji  jako 

najkorzystniejsza p

owinna zostać wybrana oferta Odwołującego.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  w 

trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Berger  Bau,  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

2.  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Berger  Bau  i  w  konsekwencji 

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 

dokonanie  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  Oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej;  

Odwołujący  także  stwierdził,  że  (…)  Naruszenie  przez  Zamawiającego  wskazanych 

powyżej  przepisów  ustawy  Pzp,  ma  istotny  wpływ  na  wynik  Postpowania,  bowiem  gdyby 

Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp,  oferta  Berger  Bau  nie 

zostałaby  wybrana  jaki  oferta  najkorzystniejsza,  a  co  za  tym  idzie,  Odwołujący  uzyskałby 

zamówienie  objęte  j  Postępowaniem.  Nieuprawnione  przyznanie  ofercie  Berger  Bau 

maksymalnej ilości punktów spowodowało że oferta Odwołującego nie została wybrana jako 

najkorzystniejsza  i  w  bilansie  kryt

eriów  oceny  oferty  zgodnie  z  IDW.  Tym  samym  oferta 

Odwołującego  jest  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  która 

została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania. 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp oraz może ponieść Szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp 

poprzez  brak  możliwości  zrealizowania  przedmiotowego  zamówienia  oraz  uzyskania 

zakładanych  zysków.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  jego  interes 

prawny  wyraża  się  również  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa”. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  24.11.2020  r.)  wniósł  o 

oddalenie  odwołania,  a  odnosząc  się  do  podnoszonych  w  odwołaniu  naruszeń  w 

szczególności  wskazał:  (…)  Zgodnie  z  pkt.  19.1.3  IDW  Zamawiający  dla  kryterium 

Doświadczenie  Kierownika  Budowy  wskazał:  „Ocena  w  ramach  kryterium  będzie  odbywać 

się  w  oparciu  o  dokument  sporządzony  według  wzoru  Formularza  nr  2.3.:  „informacje  dot. 

doświadczenia  Kierownika  Budowy”.  Dokument  ten  winien  zawierać  wykaz  zadań, 

polegających na wykonaniu zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie 

obiektu  mostowego  o  wartości  minimum  1  900  000,00  zł  brutto  (każde  zadanie  musi  być 

zakończone wydaniem Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót lub równoważnego 

dokumentu  w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawiano  ww.  dokumentów),  przy 

realizacji  których  wskazana  osoba  na  stanowisko  Kierownika  Budowy  zdobyła 

doświadczenie  na  następujących  stanowiskach:  Kierownik  Budowy  lub  Kierownik  Robót 

Mostowych lub Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Zamawiający wobec 

przedłożenia  przez  Wykonawcę  dokumentu  sporządzonego  według  wzoru  Formularza  nr 

2.3,  w  którym  Wykonawca  zawarł  informacje  dot.  doświadczenia  Kierownika  Budowy  oraz 

złożył  wykaz  3  zadań,  polegających  na  wykonaniu  zadania  polegającego  na  budowie  lub 

przebudowie lub  remoncie obiektu  mostowego o  wartości  minimum  1  900 000,00  zł  brutto, 

zasadnie  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  przyznał  20  pkt. 

(doświadczenie  w  realizacji  3  zadań  i  więcej).  Zamawiający  w  SIWZ  nie  wymagał 

dodatkowych dokumentów potwierdzających  złożone w formularzu 2.3.oświadczenie. Skoro 

Zamawiający  określił  (pkt  19.1.3.SlWZ),  iż  doświadczenie  osoby  stanowi  element  oceniany 

na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  i  wskazywane  w  treści  formularza  ofertowego,  to  nie 

ulega  wątpliwości,  że  nie  stanowi  ono  dokumentu,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p., 

oraz nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym 

w art. 

26 ust. 3 p.z.p. Możliwość dokonywania różnej wykładni stopnia wypełnienia kryterium 

ocennego,  czego  wyrazem  jest  indywidualna  ocena  dokonywana  przez  członków  komisji, 

jest wpisana w naturę oceny kryterium jakościowego. Część oferty podlegająca punktacji jest 

szczególnie  wrażliwa,  ponieważ  prowadzi  bezpośrednio  do  wartościowania  ofert 

wykonawców,  skutkującego  następnie  wyborem  jednej  z  nich.  Zatem  w  tym  zakresie 

konieczne  jest  szczególne  zachowanie  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i 

przejrzystości,  co  skutkuje  m.in.  tym,  że  ofert  nie  można  uzupełniać  po  ich  złożeniu,  aby 

żadnemu  z  wykonawców  nie  dawać  przewagi  w  postaci  możliwości  późniejszego  złożenia 

danego  oświadczenia  i  dostosowania  swojej  oferty.  Zamawiający  nie  dopuścił  się  zatem 

naruszania  przyjętych  w  IDW  kryteriów  ofert”.  Wskazał  ponadto,  że:  (…)  dowody 

przedstawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie, jedynie mogą potwierdzać, że Pan 

Ł. K. nie był wpisany przy realizacji zadania pn. „Przebudowy wiaduktu w ul. Chociebulskiej 

we  W

rocławiu”,  do  dziennika  budowy,  nie  potwierdzają  natomiast,  że  wskazana  osoba  nie 

posiada faktycznego doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót mostowych. Nie 

można  zatem  uznać  że  oświadczenie  Wykonawcy  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  a 

zatem 

nie  został  spełniony  warunek  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  17,  jak  i  pkt.  12  p.z.p”. W 

konkluzji stwierdził, co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, że wobec bezzasadności 

wcześniejszych  zarzutów,  również  bezzasadny  jest  ten  zarzut,  albowiem  zamawiający 

przeprowadził  postępowanie  z  zachowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania,  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  oraz  prawidłowo  zbadał  i  ocenił 

złożone oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  (pismo  z 

dnia  5  listopada  2020  r.)  na  podstawie  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  Berger  Bau 

Polska Sp. z o.o. z Wrocławia (Przystępujący wykonawca) wnosząc o oddalenie odwołania. 

Dodatkowo  w  piśmie  procesowym  z  dnia  24  listopada    2020  r.  przedstawił  wraz  z 

argumentacją dowody na okoliczność niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  w  dniu  25  listopada  2020  r.  oświadczył,  że  wobec 

argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego oraz przez Przystępującego wykonawcy 

w  p

iśmie  procesowym  z  dnia  24  listopada  2020  r.  a  także  załączonych  dowodów  wycofuje 

odwołanie  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2020  r.   

Także wnosi o zwrot wpisu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Izba postanowiła,  

Działając  na  podstawie  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze. W  myśl  wskazanego  art.  187  ust.  8 

ustawy  Pzp: 

„Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim 

przypadku  Izba  um

arza  postępowanie  odwoławcze”.  Z  kolei  orzekając  o  kosztach 

postępowania Izba  miała na  uwadze zdanie drugie tego  przepisu zgodnie z którym: „Jeżeli 

cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu”.  Tym 

samym Izba uwzględniając ponadto przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty  wpisu od 

odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 10.000 zł. 

Przewodniczący:   ………………………………