KIO 2878/20 WYROK dnia 24 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2878/20 
 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  listopada  2020  r.  przez  Odwołującego  –  D.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DARTRANS  D.  S.,  Wiatrak  4b,  11-200 

Bartoszyce 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Lidzbark  Warmiński,  ul. 

Krasickiego 1, 11-

100 Lidzbark Warmiński 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  A.  S.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U  PS-BUD  A. 

S., Deksyty 2/1, 11-

220 Górowo Iławieckie przystępującego do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  –  D.  S.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą DARTRANS D. S. i: 

2.1 zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  D.  S. 

(DARTRANS D. S.) 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego – D. S. (DARTRANS D. S.) na rzecz Zamawiającego – Gminy 

Lidzbark Warmiński kwotę  3.974,64  zł  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset siedemdziesiąt 

cztery 

złotych  sześćdziesiąt  cztery  grosze)  tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  w 

związku z wpisem od odwołania wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  d

oręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 2878/20 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Gminie  Lidzbark Warmiński  na  przebudowę  odcinka  drogi  gminnej  nr  117016N  na  odcinku 

Pilnik-Nowosady, 

ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  31.07.2020r.,  nr 

568831-N-2020,  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (PHU  PS-BUD  A.  S.), 

Wykonawca  D.  S.  (DARTRANS  D.  S.)  wni

ósł  w  dniu  3  listopada  2020  r.  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2878/20).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  22a  ust.  2  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniecanie  odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  PHU  PS-BUD  A.  S. 

pomimo,  że  treść  oferty  tego  Wykonawcy  nie 

odpowiada treści siwz, tj. rozdziałowi X (opis sposobu przygotowania oferty) pkt 4 oraz 

pkt  14  ppkt  3 

– Wykonawca  nie  załączył  do  oferty  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  o 

udostępnieniu  mu  zasobów  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  oraz 

złożył ofertę niezgodną z treścią siwz; 

2  art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. pisma 

w dniu 02.09.2020r. skutkującego prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz  dokonaniem 

zmiany  treści  oferty  w  zakresie  korzystania  z  podwykonawcy  przy 

real

izacji zamówienia, w zakresie podlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  13-14,  16-20  ustawy  Pzp,  w  zakresie  powstania  przy  realizacji 

zamówienia po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego, w zakresie posiadania 

statusu  średniego  przedsiębiorcy  oraz  w  zakresie  korzystania  z  zasobów  podmiotu 

trzeciego; 

3  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  skierowanie  do  Wykonawcy  PHU  PS-BUD  A.  S.  w 

dniu  27.10.2020r.  pisma  w  sprawie  wyjaśnienia  treści  złożonych  oświadczeń  i 

dokumentów,  a  w  rzeczywistości  oznaczającego  prowadzenie  negocjacji  i  dokonanie 

zmiany  treści  oferty  w  zakresie  daty  złożonych  przez  tego  Wykonawcę  oświadczeń  i 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak 

podstaw do wykluczenia z p

ostępowania; 

4  art. 26 ust 3 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez wezwanie w 

dniu 15.09.2020r. Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. do wniesienia wadium w innej formie 

niż gwarancja – poręczenie zapłaty, a tym samym prowadzenie z Wykonawcą negocjacji 

dotyczących złożonej oferty; 

5  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 6.10.2020 r. 

Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. 

do złożenia oświadczeń i dokumentów w sytuacji, gdy 

oferta Wykonawcy podleg

ała odrzuceniu; 

6  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  zasady 

przejrzystości  postępowania  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności z dnia 29 października 2020 r. polegającej na 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty PHU PS-BUD A. S. na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 Ustawy i nakaz

anie dokonania wyboru oferty Odwołującego 

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący opisał, jako 

brak zgodności oferty z siwz – rozdział X (opis sposobu przygotowania oferty) pkt 4. Sposób 

wypełnienia formularza oferty, w którym Wykonawca PHU PS-BUD A. S. podał, iż zamierza 

powierzyć  podwykonawcy  wykonanie  prac  polegających  na  wykonaniu  podbudowy 

wzmocnienia  cementem  oraz  wykonaniu  profilowania,  wpisując  siebie,  uniemożliwia 

z

weryfikowanie,  czy  będzie  korzystał  z  podwykonawcy  i  w  jakim  zakresie. Wykonawca  nie 

wskazał  również  na  ilu  stronach  została  sporządzona  (pkt  21),  nie  ponumerował  stron  (pkt 

22),  nie określił, jakie dokumenty  załączył  do  oferty.  Zamawiający  nie mógł  w  tym  zakresie 

poprawić formularza oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Niezgodność  oferty  dotyczy  również  zapisów  rozdziału  X  (opis  sposobu  przygotowania 

oferty) pkt 4 i 14 ppkt 3. W załączniku nr 3 do siwz (część IIA) Wykonawca potwierdził, że 

samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  Wykonawca  wpisał 

podmiot,  na  którego  zasobach  polega  –  ANODOS  Sp.  z  o.o.  bez  wskazania  zakresu 

udostępnianych zasobów. W tym samym załączniku Wykonawca w zakresie części I.B dot. 

przesłanek wykluczenia z postępowania wskazała siebie. Tak sporządzony załącznik nr 3 do 

siwz  czytany  łącznie  z  formularzem  oferty  oznacza,  że  Wykonawca  nie  powołał  się  na 

zasoby podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zamierza sam 

bez udzia

łu podwykonawców wykonać cały przedmiot zamówienia. 

Wykonawca  nie  załączył  do  oferty  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  (innego  dowodu 

zgodnie  z  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp),  co  uniemożliwiało  zweryfikowanie  oświadczeń 

Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.   

Naruszenie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

polega  na  skierowaniu  pism,  które  faktycznie 

skutkowały  prowadzeniem  negocjacji  w  zakresie  treści  oferty  oraz  doprowadziły  do  zmiany 

treści w zakresie podwykonawcy, podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-

20,  w  zakresie  powstania  obowiązku  podatkowego  po  stronie  Zamawiającego, 

posiadania  statusu  średniego  przedsiębiorcy  oraz  korzystania  z  zasobów  podmiotu 

trzeciego. 

Czynności  te  prowadziły  do  ominięcia  przepisu  art.  26  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp. 

Wezwanie  z  dnia  2.09.2020r.  stanowił  o  prowadzeniu  negocjacji  z  wykonawcą  na  temat 

treści złożonej oferty, prowadzących do zmiany treści oferty. 

Brak  wskazania  w  formularzu  oferty,  czy  wybór  oferty  będzie  prowadził  do  powstania  u 

Zamawiającego obowiązku podatkowego, która to informacja nie może być uzupełniona na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  powinna  prowadzić  do  odrzucenia  oferty,  jako 

niezgodnej  z  treścią siwz.  Nie jest  możliwe wyjaśnienie oświadczenia, którego Wykonawca 

nie złożył w ofercie. 

Wezwanie  w  dniu  27.10.2020  r.  do  wyjaśnienia  aktualności  złożonych  oświadczeń  i 

dokumentów  nie  było  dopuszczalne  i  oznaczało  prowadzenie  negocjacji  i  zmianę  treści 

oferty.  Zamawiający  wezwał  już  Wykonawcę  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń,  a 

kolej

ne wezwanie w oparciu o art. 26 ust. 2 i 3 ustawy nie jest możliwe. 

Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp  wzywając  pismem  z  dnia  15.09.2020  r.  Wykonawcę  do  wniesienia  wadium  w  innej 

formie niż gwarancja – poręczenie zapłaty i świadczy o prowadzeniu negocjacji dotyczących 

złożonej oferty. Wadium nie jest dokumentem, który podlega wyjaśnieniu, uzupełnieniu, czy 

też poprawieniu. Złożenie wadium w sposób nieprawidłowy, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b ustawy Pzp prowadzi do odrzucenia oferty. 

Wezwanie  z  dnia  6.10.2020r.  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o której mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  sytuacji  gdy  oferta Wykonawcy 

podlegała odrzuceniu narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Udzielenie  zamówienia  Wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  stanowi  o 

naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  dodatkowo wskazał  na  naruszenie art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  2 

oraz  art.  7  ust.  3  ustawy 

Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy,  który  nie 

potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i 

zawodowych,  tj.  posiadanego  doświadczenia  –  w  realizacji  co  najmniej  2  zamówień  na 

roboty budowlane, każde na kwotę 1,5 mln zł. brutto. 

Wykonawca  zmienił  oświadczenie  złożone  w  formularzu  oferty  o  samodzielnym  spełnianiu 

warunków udziału w postępowaniu wskazując w dniu 3.09.2020r. na korzystanie z zasobów 

podmiotu trzeciego, tj. ANDOS Sp. z o.o. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia tego 

oświadczenia,  co  prowadził  do  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  ustawy  Pzp.  Wcześniejsze 

oświadczenie z oferty uniemożliwiało powołanie się na zasoby i zdolność innego podmiotu, a 

Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości.  Zamawiający  opisał  przebieg  postępowania,  w  tym  czynności  jakie  podejmował 

wobec oferty wybranej, najwyżej ocenionej w postępowaniu, w którym zastosował procedurę 

odwróconą  (art.  24aa  ustawy).  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  w  wezwaniu  z  dnia 

02.09.2020r. wyjaśnił treść oferty, w której Wykonawca (A. S.) podał swoje dane w miejscu 

dotyczącym podwykonawcy (załącznik nr 2 do siwz, pkt 10), podmiotu trzeciego (załącznik nr 

3 do siwz, część B i C), natomiast w oświadczeniu składanym na podstawie art. 25a ust. 1 

ustawy  Pzp  wskazał  podmiot  trzeci  (ANODOS  Sp.  z  o.o.),  na  którego  zasobach  polega  w 

celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. Wyjaśnienia  złożone  w  dniu 

3.09.2020r. Wykonawca potwierdził, iż powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i omyłkowo 

wpisał  siebie  jako  podwykonawcę.  Jednocześnie  potwierdził,  iż  Wykonawca  jak  i 

Podwykonawca nie podlegają wykluczeniu. 

W dniu 18.09.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

Zamawiający wezwał Wykonawcę do 

złożenia w oryginale zobowiązania podmiotu trzeciego, które zostało w terminie uzupełnione. 

W dniu 6.10.2020r. Wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do 

złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust.  1  ustawy  Pzp.  W  dniu  12.10.2020r.  Wykonawca  złożył  dokumenty,  których  aktualność 

była  przedmiotem  dalszych  wyjaśnień  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  27.10.2020r. 

Ponieważ  Wykonawca  potwierdził  aktualność  oświadczeń  i  dokumentów  na  dzień 

27.10.2020r.  Zamawiający  w  dniu  29.10.2020r.  zawiadomił  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający 

uzasadniał wezwania kierowane do Wykonawcy A. S. koniecznością uzyskania dodatkowych 

informacji,  które  pozwalały  na  należyte  zbadanie  i  ocenę  oferty.  Nie  były  to  negocjacje,  a 

zadane w piśmie z 02.09.2020r. pytanie miało charakter otwarty pozwalający Wykonawcy na 

wskazanie rzeczywistej przyczyny podanych w formularzu danych. 

Odnosząc się do momentu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający wskazał 

na brak w przepisach regulacji, która wprost określałaby ten moment. Mając na uwadze, iż 

dokument ten stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

uwzględniając  wstępną  ocenę  dokonywaną  w  procedurze  odwróconej  na  podstawie 

oświadczenia  wykonawcy  co  do  zakresu,  w  jakim  samodzielnie  spełnia  warunki, 

Zam

awiający  musi  dysponować pełną  informacją o ty,  że taki  potencjał podmiotu trzeciego 

powinien  podlegać  wstępnej  ocenie.  W  tym  zakresie  konieczne  były  wyjaśnienia 

Wykonawcy,  które  pozwalały  na  podjęcie  dalszych  czynności  w  postępowaniu.  Analizując 

art.  26  u

st.  2  ustawy  Pzp,  dokument  zobowiązania  należy  złożyć  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełnienia,  jednak  już  z  treści  oferty  powinno  wynikać,  że  wykonawca  powołuje  się  na 

potencjał innego podmiotu, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Brak 

oświadczenia  dotyczącego  powstania  lub  nie  obowiązku  podatkowego,  w  ocenie 

Zamawiającego nie mógł prowadzić do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a przyjęta 

w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 914/16) wykładnia Izby wskazuje, iż takie 

oświadczenie składa tylko wykonawca, którego wybór oferty będzie prowadził do powstania 

takiego  obowiązku  u  zamawiającego.  Dla  rozwiania  wątpliwości  Zamawiający  w  dniu 

02.09.2020r. zażądał wyjaśnień w tym zakresie. 

Odnosząc się do wadium, Zamawiający wskazał na poprawność oświadczenia o wyrażeniu 

zgody  na  wydłużenie  terminu  związania  ofertą.  Omyłkowo  wraz  z  oświadczeniem 

Wykonawca przekazał tą samą gwarancję ubezpieczeniową, której termin ważności upływał 

16.09.2020r. (złożoną wraz z ofertą). Zwrócenie uwagi Wykonawcy na ten fakt nie może być 

traktowane  jako  prowadzenie  negocjacji.  Ponadto,  Zamawiający  wskazał  iż  tego  samego 

dnia,  w  którym  wysłano  wezwanie  Wykonawca  wpłacił  wadium  w  formie  pieniężnej  na 

rachunek Zamawiającego.  

Zamawiający wystąpił o złożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy  Pzp  tylko  raz  wezwaniem  z  dnia  6  października  2020r.,  a  pismem  z  dnia  27 

października  2020r.  wystąpił  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  o  wyjaśnienie 

oświadczeń (ich aktualności). 

Stanowisk

o  w  sprawie  przedstawił  również  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  w 

piśmie procesowym z dnia 20.11.2020r.   

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  1843)

,  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U  poz. 

, zwanej dalej „Ustawą”.    

Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w 

złożeniu  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty  konkurencyjnej.  Sytuacja  Odwołującego 

wymaga

ła  podjęci  kroków  prawnych  w  celu  uchylenia  skutków  niekorzystnych  dla  tego 

wykonawcy decyzji 

uniemożliwiającej udzielenie zamówienia temu wykonawcy. Tym samym 

spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  Ustawy  do  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów. 

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania,  w  zakresie  związanym  z  podstawą 

fakty

czną  zarzutów,  tj.  oceną  oferty  wybranej  wraz  z  dokumentami  i  oświadczeniami,  Izba 

ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. 

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem 

procedury  odwróconej,  o  której  mowa  w  art.  24  aa  Ustawy.  W  postępowaniu  złożonych 

zostało sześć ofert. 

Jako  najwyżej  oceniona  –  oferta  A.  S.  (P.H.U.  PS-BUD  A.  S.)  podlegała  pełnej  weryfikacji 

pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w 

postępowaniu.  

Na etapie  składania oferty  w  siwz  Zamawiający  wymagał  oświadczenia,  że wykonawca nie 

podlega  wykluczeniu  (art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu (art. 22 ust. 1b pkt 1-3 ustawy Pzp) – wg załącznika nr 3 do siwz, aktualne na 

dzień  składania  ofert,  stanowiące  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (pkt  V.1).  W  pkt  V.2  siwz 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  stosując  procedurę  odwróconą,  o  której  mowa  w  art.  24aa  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  toku  czynności  nie  będzie  dokonywał  podmiotowej  oceny  wszystkich 

wykonawców  (oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku  podstaw  do 

wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń. W pierwszej kolejności 

dokona  oceny  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia  (art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz 

kryteriów  oceny  ofert,  po  czym  dopiero  wyłącznie  w  odniesieniu  do  wykonawcy,  którego 

oferta uplasuje się na najwyższej pozycji w rankingu, dokona oceny  podmiotowej, tj. zbada 

oświadczenie wstępne, a następnie zażąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 

ustawy  Pzp. 

Zmawiający  wskazał,  iż  w  przypadku  braku  oświadczenia  (dokumentów) 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  ich  niekompletności  lub  błędów  lub 

wątpliwości,  wezwie  do  ich  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  w  terminie  wskazanym, 

chyba że oferta podlegałaby odrzuceniu (pkt V.3 siwz). 

Wykonawca  ten  w  formularzu  oferty 

–  pkt  10  wypełniając  oświadczenie  dotyczące  udziału 

podwykonawców  podał  w  tabeli  swoje  dane  dla  wykonania  podbudowy  wzmocnienia 

cementem oraz profilowania (nazwa i adres). Wykonawca nie wypełnił oświadczenia z pkt 16 

formularza ofertowego, w którym należało zaznaczyć jedną z dwóch możliwych odpowiedzi 

dotyczących  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  oraz  wskazać  zakres  i 

wartość  towaru/usług,  które  prowadzić  będą  do  powstania  tego  zobowiązania.  Stanowiące 

załącznik  do  oferty  oświadczenia  dotyczące  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby 

Wykonawca  powołuje  się  oraz  podwykonawcy  niebędącego  tym  podmiotem  odnoszą  się 

wyłącznie  do  samego  Wykonawcy  –  PHU  PS-BUD  A.  S.  (oświadczenia  z  załącznika  nr  3 

dotyczące  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  –  pkt  I).  W  oświadczeniach  z  pkt  II 

załącznika  nr  3  do  siwz  (dotyczących  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu) 

Wykonawca  wskazał,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

polega na zasobach podmiotu trzeciego 

– ANODOS Sp. z o.o. 

Oferta  została  zabezpieczona  wadium  wniesionym  w  formie  poręczenia  zapłaty  wadium 

udzielonego przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r., 

ważne do 16 września 2020r.   

Z  uwagi  na 

sprzeczne  informacje  zawarte  w  ofercie  Zamawiający  pismem  z  dnia 

02.09.2020r.  wystąpił  do  Wykonawcy  o  wyjaśnienie  tych  sprzeczności,  do  których 

Wykonawca 

odniósł  się  w  wyjaśnieniach  z  dnia  03.09.2020r.  potwierdzając  udział 

podwykonawcy  (podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby  –  ANODOS  Sp.  z  o.o.  w 

zakresie  wykonania  podbudowy  wzmocnionej  cementem  i  profilowania),  polegania  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego

. Wykonawca  wskazał  na  omyłki  popełnione  przy  wypełnianiu 

formularzy jak również brak załączenia zobowiązania podmiotu trzeciego, które załączył do 

wyjaśnień.  Wykonawca  potwierdził,  iż  wybór  oferty  nie  będzie  prowadził  do  powstania 

obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Przyznał się do omyłkowego zaznaczenia, iż jest 

średnim przedsiębiorcą, w sytuacji gdy jest małym przedsiębiorcą. 

W  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  –  ANODOS  Sp.  z  o.o.  z  dnia  17.08.2020r.  wskazane 

zostały  udostępnione  zasoby,  tj.  zdolność  techniczna  lub  zawodowa  w  zakresie 

wymaganego  doświadczenia:  Wiedza  i  doświadczenie  w  wykonywaniu  robót.  Nadzór  i 

wykonanie nad robotami 

– podbudowy stabilizowanej cementem i profilowania.   

Pismem  z  dnia  10.09.20

20r.  Zamawiający  wystąpił  do  wykonawców  z  wnioskiem  o 

wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na  czas  niezbędny  do 

zakończenia  postępowania,  tj.  do  dnia  13.11.2020r.  Termin  związania  ofertami  upływał  w 

dniu  15.09.2020r.  Oświadczenie  dotyczące  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  oraz  zabezpieczeniem  wadium  należało  przekazać  do  Zamawiającego  do 

dnia 15.09.2020r. do godziny 14:00. 

W  dniu  14.09.2020r.  do  Zamawiającego  wpłynęło  oświadczenie  od  Wykonawcy  A.  S.  o 

przedłużeniu terminu związania ofertą do 13.11.2020r. wraz z poręczeniem zapłaty wadium 

Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r. Poręczenie to jest tym samym, które Wykonawca złożył 

wraz z ofertą z terminem ważności do 16.09.2020r. 

W dniu 15.09.2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do 

przedłożenia  oryginału  aktualnej  gwarancji  stanowiącej  zabezpieczenie  wadium  bądź 

wniesienia  wadium  w  innej  formie  gwarantującej  deklarowany  okres  związania  ofertą. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  upływ  ważności  przekazanego  poręczenia  w  dniu  16 

września  2020r.  Wezwanie  skierowane  przekazane  zostało  mailem  w  dniu  15.09.2020r., 

godzina 12:50. 

Odpowiadając  na  wniosek  Zamawiającego Wykonawca  poinformował,  że  dnia  16  września 

2020  r.  wniósł  nowe  wadium  w  formie  pieniądza  na  przedłużony  okres  związania  ofertą  i 

załączył  przelew  bankowy  z  zaksięgowana  kwotą  15.000,00  PLN  na  rachunek  Gminy 

Lidzbark Warmiński (podany w siwz, str. 10). Dodatkowo Wykonawca załączył Aneks nr 1 z 

dnia  15.09.2020r. 

do  poręczenia  zapłaty  wadium  nr  199/2020/FG  z  dnia  17.08.2020r. 

udzielonego przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. z terminem ważności do 13.11.2020r. 

W dniu 18.09.2020r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy  wezwał Wykonawcę 

do  złożenia  w  oryginale  zobowiązania  podmiotów  do  oddania  w  dyspozycję  niezbędnych 

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniła odwołanie w całości. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  iż  Odwołujący  opierał  zarzuty  kierowane  wobec  czynności 

oceny oferty wybranej wskazując na uchybienia Zamawiającego wynikające z postępowania 

wyjaśniającego,  które  w  jego  ocenie  prowadziło  do  niedozwolonej  negocjacji  treści  oferty. 

Odwołujący nie kwestionował żadnego z dokumentów, w tym treści zobowiązania podmiotu 

trzeciego,  pod  względem  możliwości  oceny, czy  udostępnienie potencjału technicznego  lub 

zawodowego miało charakter realny i potwierdzało, że wykonawca spełnia warunek udziału 

w  postępowaniu.  Podnoszone  dopiero  na  rozprawie  nowe  podstawy  faktyczne  dla  zarzutu 

zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  A.  S.,  tj.  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  nie 

mogły wpływać na rozstrzygnięcie. Odwołujący w odwołaniu zarzut ten opierał wyłącznie na 

ustaleniu,  iż  Wykonawca  zmienił  oświadczenie  wstępne  złożone  w  formularzu  oferty  o 

samodzielnym  spełnianiu warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazując w  dniu 3.09.2020r. 

na  korzystanie  z  zasobów  podmiotu  trzeciego,  tj.  ANDOS  Sp.  z  o.o.  W  jego  ocenie 

Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  przyjęcia  tego  oświadczenia,  co  prowadzić  miało  do 

naruszenia  Ustawy

.  Ponadto  w  treści  odwołania  Odwołujący  kwestionował  możliwość 

uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które  nie  zostało załączone  do  oferty,  co  w 

jego ocenie uniemożliwiało zweryfikowanie oświadczeń Wykonawcy o spełnianiu warunków 

udziału w postępowaniu i świadczyło o niezgodności treści oferty z siwz.   

W orzecznictwie w sposób jednolity uznaje się, iż zakres zarzutu, jakim pozostaje związana 

Izba  wyznaczają  okoliczności  faktyczne  stanowiące  podstawę  kwalifikacji  prawnej  działań 

Zamawiającego. Znajduje to potwierdzenie w licznych wyrokach, w tym w wyroku z dnia 23 

czerwca  2020r.,  sygn.  akt  KIO  787/20,  w  którym  wskazano,  iż  Zgodnie  z  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z 

przywołanego przepisu wynika zakaz orzekania przez Izbę w odniesieniu do zarzutów, które 

zostaną  sformułowane  na  późniejszym  etapie,  poza  odwołaniem,  w  tym  również  na  etapie 

rozprawy.  Kluczowe  znaczenie  ma  rozstrzygnięcie  co  oznacza  pojęcie  „zarzutu”,  o  którym 

mowa we wskazanym wyżej przepisie. Na ten temat wielokrotnie i jednolicie wypowiadały się 

zarówno  Izba,  jak  i  sądy  okręgowe  sprawujące  nadzór  instancyjny  nad  orzeczeniami  Izby. 

Zarzut  stanowią  wskazane  przez  odwołującego  konkretne  fakty  świadczące  o  naruszeniu 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Wskazanie  zaś  nowych  faktów,  nawet 

wypełniających  dyspozycję  tego  samego  przepisu  ustawy  Pzp,  stanowi  nowy  zarzut.  Jak 

wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w 

spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.”. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  uznała,  iż  w  odwołaniu  nie  został 

postawiony zarzut wadliwej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, w tym niedostatecznej i 

wewnętrznie sprzecznej treści tego zobowiązania. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  należy  wskazać,  iż  w  przeważającej  części  Odwołujący 

wskazywał  na  niezgodność  co  do  formy,  a  nie  treści  oferty,  która  po  uzyskaniu  wyjaśnień 

pozwalała  ustalić  w  sposób  jednoznaczny,  jaki  jest  zakres  zobowiązania  Wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał  bowiem  na  kwestie  techniczne  takie  jak  brak  numeracji  stron,  brak 

podania ilości stron, na jakich oferta została złożona, czy też brak opisania załączników do 

oferty. Ponadto, jako świadczące o niezgodności oferty z siwz wskazane zostały uchybienia, 

jakich  dopuścił  się  Wykonawca  przy  wypełnianiu  formularza  oferty,  które  prowadziły  do 

niejednoznaczności  oświadczenia,  co  do  udziału  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia, 

powstania  po  stronie  Zamawiającego  zobowiązania  podatkowego,  korzystania  z  zasobów 

podmiotu  trzeciego,  oraz  niezgodności  ze  stanem  faktycznym  przez  wskazania,  że 

Wykonawca jest średnim przedsiębiorcom.  

Odnosząc  się  do  tych  okoliczności  Izba  uznała,  iż  formularz  oferty  wymagał  wyjaśnienia  w 

zakresie oświadczeń ze sobą sprzecznych, które odnosiły się do stwierdzenia, czy na etapie 

realizacji  zamówienia  Wykonawca  zamierza  zlecić  realizację  części  prac  podwykonawcy, 

którym  będzie  podmiot  trzeci  udostępniający  swój  potencjał  konieczny  do  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wymaganego  doświadczenia. 

Ponieważ  w  ofercie  został  wskazany  podmiot  trzeci  dla  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  słusznie  zwrócił  się  do  Wykonawcy  o  jednoznaczne 

potwierdzenie, czy podmiot ten będzie realizował zamówienia w zakresie w jakim zostało to 

wskazane  dla  podwykonawcy. 

Ponieważ  Wykonawca  wskazał  siebie  jako  podwykonawcę 

uzasadnione  było  przypuszczenie,  iż  Wykonawca  wadliwie  wypełnił  formularz  (nie  może 

występować  jako  Wykonawca  i  Podwykonawca),  a  rzeczywistą  intencją  Wykonawcy  było 

powołanie  się  na  potencjał  wskazane  w  ofercie  podmiotu,  który  będzie  realizował 

zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy.  W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  Wykonawcy  nie 

prowadziły do negocjacji treści oferty, ale pozwalało na ustalenie spójnej treści zobowiązania 

bez jego zmiany.  

Uzupełnienie  oświadczenia  o  elementy  dotyczące  informacji,  które  nie  wpływały  na  treść 

oferty,  nie  mogło  prowadzić  do  odrzucenia  oferty,  jako  niezgodnej  z  siwz.  Dotyczy  to 

oświadczeń Wykonawcy z formularz oferty, w którym nie wypełnił pkt 16, w którym należało 

zaznaczyć  jedną  z  dwóch  możliwych  odpowiedzi  dotyczących  powstania  u  zamawiającego 

obowiązku podatkowego oraz wskazać zakres i wartość towaru/usług, które prowadzić będą 

do powstania tego zobowiązania oraz deklaracji co do posiadania statusu średniego/małego 

przedsiębiorcy  (pkt  18).  Izba  uznała,  iż  te  elementy  treści  oferty  miały  wyłącznie  charakter 

informacyj

ny i pozostawały poza elementami podlegającymi woli Wykonawcy, kształtującymi 

zakres jego zobowiązania. Ocena zgodności oferty z siwz prowadzona jest w odniesieniu do 

tych  elementów,  które  wpływają  na  zakres  świadczenia  wykonawcy  i  jego  zgodność  z 

wymaganiami z

amawiającego. Nie każda niezgodność oznacza, iż oferta podlega eliminacji 

z  postępowania.  Przepisy  ustawy  pozwalają  na  korektę  oferty  nawet  w  zakresie 

wpływającym  na  ustalenie  zgodności  oferty  z  siwz  w  oparciu  o  przepisy  art.  87  ustawy. W 

niniejszej sprawie taka korekta nie była konieczna i wystarczające było odebranie wyjaśnień, 

które odnosiły się do elementów, które nie mogły wpływać na zakres rzeczowy zobowiązania 

Wykonawcy. 

Na gruncie zapisów siwz ofertę należało złożyć na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do 

siwz  wraz  z  oryginałem  pisemnego  zobowiązania  podmiotów  do  oddania  w  dyspozycję 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  (pkt 

X.14.3  siwz).  Załącznikiem  do  oferty  były  również  wstępne  oświadczenia  wykonawcy 

przygotowane  według  wzoru  w  załącznikach  nr  3  i  4  do  siwz.  Ponieważ  Wykonawca  w 

załączniku nr 3 powołał się na potencjał podmiotu trzeciego powinien był załączyć do oferty 

oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego. Jego brak nie dyskwalifikował jednak oferty jako 

niezgodnej  z  siwz,  gdyż  Zamawiający  zgodnie  z  pkt  V.3  siwz  uprawniony  był  wezwać  do 

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia oceny oferty. Nie 

budzi również wątpliwości, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podstawę dla oceny 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  która  stanowi  element  weryfikacji 

przygotowania wykonawcy do realizacji zamówienia i podlega procedurze opisanej w art. 26 

ust.  3  Ustawy.  Stąd  zarzut  oparty  na  stwierdzeniu  braku  możliwości  uzupełnienia  tego 

dokumentu  należało  uznać  za  bezpodstawny.  Ponownie  Izba  zauważa,  iż  w  odwołaniu  nie 

zostały  podniesione  żadne  argumenty  wskazujące  na  niedostateczną  treść  zobowiązania 

podmiotu trzeciego, co oznaczało, iż sam dokument nie budził zastrzeżeń i pozwalał ocenić 

przygotowanie zawodowe Wykonawcy. 

Zarzut  ewentualny  dotyczący  wadium,  którego  Wykonawca  miał  nie  przedłużyć  o  czas,  na 

jaki uległ wydłużeniu termin związania ofertą Izba oddaliła. 

Nie budziło wątpliwości, iż termin związania ofertą został skutecznie wydłużony, jak również 

to, iż oferta pierwotnie była zabezpieczona wadium wniesionym w formie poręczenia zapłaty 

ważnym do 16.09.2020r. Wykonawca składając oświadczenie Zamawiającemu o wyrażeniu 

zgody  na  wydłużenie  terminu  związania  ofertą  przekazał  to  samo  wadium,  które 

zabezpieczało  ofertę  do  16.09.2020r.,  i  dopiero  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

15.09.2020r. do złożenia oryginału aktualnej gwarancji przedłożył w dniu 17.09.2020r. aneks 

nr 1 z dnia 15.09.2020r. do Poręczenia zapłaty wadium Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020 r. 

udzielone przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. na podstawie art. 45 ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  ważne  do  dnia  13  listopada  2020r.  W 

niniejszej sprawie okolicznością istotną, a pominiętą przez Odwołującego jest, iż Wykonawca 

jeszcze  w  dniu  16.09.2020r.  dokonał  wpłaty  na  rachunek  bankowy  Zamawiającego 

wskazany w siwz kwoty wadium 

(15.000 zł). Tym samym oferta pozostawała zabezpieczona 

wadium przez cały okres związania ofertą, w tym na okres wydłużony. 

Argumentacja  odnosząca  się  do  rzekomego  uprzywilejowania  Wykonawcy  poprzez 

skierowanie  wezwanie  do  uzupełnienia  oryginału  polisy  w  ocenie  Izby  nie  prowadziła  do 

wy

kazania zasadności  zarzutu  naruszenia art.  7  Ustawy.  Odwołujący  podnosił,  iż  nierówne 

traktowanie  wykonawców  miało  wynikać  z  braku  skierowania  analogicznego  wezwania  do 

pozostałych  wykonawców,  którzy  zostali  wezwani  do  przedłużenia  terminu  związania 

oferta

mi.  Oddalając  w  tym  zakresie  zarzut  Izba  miała  na  uwadze  okoliczność  bezsporną, 

jaką  było  skuteczne  złożenie  oświadczeń  o  przedłużeniu  terminu  wraz  z  wydłużeniem 

ważności  wadiów  przez  pozostałych  wykonawców.  Zamawiający  w  tej  sytuacji  nie  miał 

powodów  do  kierowania  wezwań,  skoro  pozostali  wykonawcy  w  sposób  skuteczny 

zabezpieczyli  oferty  wadiami 

na  wydłużony  okres  związania.  W  ocenie  Izby  wezwanie  do 

uzupełnienia  wadium  miało  wyłącznie  na  celu  zwrócenie  uwagi  na  błąd  jaki  popełnił 

Wykonawca  przesyłają  ponownie  tą  samą  polisę,  której  ważność  upływała  w  dniu 

16.09.2020r.

,  co  zostało  wprost  ujęte  w  wezwaniu  z  dnia  15.09.202.r.  Nie  jest  to  działanie 

sprzeczne  z  zasadą  uczciwej  konkurencji.  Przeciwnie  pozwala  uniknąć  sytuacji,  w  której 

najkorzystniejsza oferta zo

staje odrzucona z przyczyn, których można uniknąć bez narażania 

się  na  zarzut  prowadzenia  niedozwolonych  negocjacji.  Zamawiający  w  formalny  sposób 

zwrócił  uwagę  na  omyłkę  Wykonawcy,  co  nie  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  w 

postępowaniu. 

O kosztach pos

tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

w 

rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 15 marca  2010 r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu ich rozliczania (Dz.  U. Nr  41,  poz.  238.  ze zm.). Izba  zaliczyła do 

kosztów  postępowania  wpis  oraz  koszty  Zamawiającego  poniesione  w  związku  z 

wynagrodzeniem  pełnomocnika  oraz  kosztami  dojazdu  ustalone  na  podstawie  rachunku 

złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. 

Przewodniczący: ……………………….