KIO 2880/20 WYROK dnia 24 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2880/20 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  GRETASPORT  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Miasto Gorzów Wielkopolski z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim  

przy  udziale  wyk

onawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  I.  S.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę  I. S. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  I.  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe GRETASPORT tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą 

S. 

I. 

Przeds

iębiorstwo 

Wielobranżowe 

GRETASPORT 

na 

rzecz 

Zamawiającego:  Miasta  Gorzów  Wielkopolski  z  siedzibą  w  Gorzowie 

Wielkopolskim 

kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 

z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2880/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Gorzów  Wielkopolski  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o 

udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja obiektu sportowego – stadion lekkoatletyczny przy 

ul. Krasińskiego w Gorzowie Wielkopolskim”.  

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  I.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  I. 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  (zwany  dalej:  „Odwołującym”)  w  dniu  4 

listopada 

2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na 

czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z 

uwagi na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o 

naka

zanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  dokonanie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

posta

nowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  I.  S.  prowadzącej  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  S.  I.  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  jak  również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

z

e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 5 listopada 2020 r.    

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu  6  listopada  2020  r. 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca TAMEX  Obiekty  Sportowe S.A.  z 

siedzibą w Warszawie  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Za

mawiającego wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

(zwanego dalej: 

„Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  –    Miasto  Gorzów  Wielkopolski  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieog

raniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na: 

„Modernizacja  obiektu  sportowego  –  stadion  lekkoatletyczny  przy  ul.  Krasińskiego  w 

Gorzowie Wielkopolskim

”.  

Zamawiający w dniu 13 października 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp 

zwrócił  się  do  Odwołującego  o  złożenie  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdzających,  że  oferowane  roboty 

budowlane spełniają wymagania Zamawiającego w terminie do 19 października 2020 r. 

W dniu 14 października 2020 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o 

przedłużenie terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów do 30 października 2020 r. oraz 

poinformował  Zamawiającego,  że  przedłuża  termin  związania  ofertą.  Do  pisma  załączył 

aneks do gwarancji wadia

lnej z data obowiązywania od dnia 24 września 2020 r. do dnia 23 

listopada 2020 r.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  poinformował  Odwołującego,  iż  nie  wyraża  zgody  na 

wydłużenie  terminu  na  składanie  oświadczeń  i  dokumentów.  Odwołujący  w  dniu  19 

października  2020  r.  (w  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego)  złożył  wymagane 

dokumenty.  

W  dniu  19  października  2020  r.  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  85  ust.  2 

ustawy  Pzp  wystąpił  do  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  z  pismem  o 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  60  dni.  Ponadto  poinformował,  że  przedłużenie 

terminu  możliwe  jest  tylko  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium. 

Odwołujący w wyznaczonym terminie nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. 

W  dniu  30  października  2020  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a 

ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą.  

W  pierwszej  kolejności  nie  można  zgodzić  się  z  prezentowanymi  poglądami,  że  w 

świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp koniecznym jest złożenie wyraźnej zgody, 

bądź wyraźnego oświadczenia o braku zgody - na przedłużenie terminu związania ofertą.  

Po drugie w 

ocenie Izby użyty przez Ustawodawcę w przepisie tym zwrot „wykonawca 

nie wyraził zgody” odnosi się zarówno do sytuacji w której wykonawca składa oświadczenie 

o takiej właśnie treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec 

wniosku  Zamawiającego.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  trudno  przez  fakty 

dorozumiane 

–  wobec  pisemności  postępowania  -    domniemywać  zgodę  wykonawcy  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  sądów  okręgowych, 

wyrażenie zgody  na  przedłużenie terminu  związania ofertą  nie  może przyjąć postaci  zgody 

dorozumianej  - 

per  facta  concludentia.  Zgoda  ta  musi  zostać  Zamawiającemu 

zakomunikowana  wprost,  w  sposób  bezpośredni.  Poglądy  takie  wyraził:  Sąd  Okręgowy  w 

Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy 

w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12. 

Bezspornym  jest,  że  w  niniejszej  sprawie  wykonawca  nie  odpowiedział  na  wniosek 

Z

amawiającego, dotyczący przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni. Zatem nie można 

w  żaden  sposób  –  na  co  zwrócił  uwagę  Zamawiający  –  domniemywać  jakie  były  intencje 

wykonawcy  w  tym  postępowaniu.  Wezwanie  wykonawcy  przez  Zamawiającego  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie  może  być  przez  wykonawcę  zignorowane  –  w 

szczególności  w  sytuacji  w  której  wykonawca  samodzielnie  przedłuża  termin  związania 

ofertą o 31 dni, to jest o okres krótszy niż wymagał wezwaniem Zamawiający. Zignorowanie 

wezwania  Zama

wiającego – w postaci braku reakcji wykonawcy należy rozumieć w świetle 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  - 

jako  brak  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą.  

Nie można zgodzić się z przedstawioną argumentacją, że skoro Odwołujący dokonał 

czynności  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  o  31  dni  -  przedkładając  jednocześnie 

aneks  do  gwarancji  wadialnej,  -  to  nie    ma  podstaw  prawnych  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.  

Przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp 

nie można interpretować w oderwaniu od 

zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  to 

Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  skoro  wnioskuje  do  wykonawców  o 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  60  dni,  to  wykonawcy  chcąc  dalej  uczestniczyć  w 

postępowaniu  zobowiązani  są  takiego  przedłużenia  dokonać.  W  konsekwencji 

niezastosowanie się do wniosku Zamawiającego i przedłużenie terminu związania ofertą na 

okres krótszy niż wymagał tego Zamawiający jest niczym innym jak „niewyrażeniem zgody” – 

z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp.  Z

atem  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  musi  odbywać  się  na  zasadach  określonych  przez  Zamawiającego.  W 

przeciwnym razie potraktowanie wykonawcy 

– wbrew przyjętym w postępowaniu zasadom – 

jest 

złamaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.   

Zatem 

Istotne w tej sprawie jest to, że wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie 

terminu związania ofertą (o 60 dni) co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie 

można zgodzić się, że milczenie – w świetle art. 89 ust. 7a ustawy 

Pzp  - 

wyraża  aprobatę wykonawcy  na  przedłużenie terminu  związania ofertą  na  zasadach, 

które  określił  w  postępowaniu  Zamawiający.  Sankcją  –  w  przypadku  braku  zgody  (a  także 

milczenia  wykonawcy) jest  odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a 

ustawy Pzp i brak jest możliwości dokonywania skutecznych czynności uczestnika przetargu 

publicznego  -  poprzez  fakty  dorozu

miane  i  ewentualne  wywodzenie  z  nich  zamierzeń 

wykonawcy.  

Odnosząc  się  do  wezwania  Zamawiającego  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą, 

zgodzić  należało  się,  ze  wezwanie  miało  charakter  blankietowy  –  kierowane  było  do 

wszystkich  wykonawców,  niemniej  jednak  –  bezspornym  jest,  że  Odwołujący  na  takie 

wezwanie nie zareagował. Bez znaczenia pozostaje fakt, że Odwołujący w dniu 3 listopada 

2020 r. oświadczył Zamawiającemu, że przedłuża termin związania ofertą do dnia 22 grudnia 

2020 r. 

– czyli tak jak wymagał tego Zamawiający pismem z dnia 19 października 2020 r. – 

gdyż  czynność  tą  należało  wykonać  do  upływu  pierwotnego terminu  związania  ofertą,  czyli 

do dnia 23 października 2020 r. Fakt wystosowania przez Odwołującego niniejszego pisma, 

przesądza  o  świadomości  wadliwie  pierwotnie  dokonanych  czynności,  w  przedmiocie 

przedłużenia terminu związania ofertą w tym postępowaniu.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodnicz

ący: 

…………………….