KIO 2884/20 POSTANOWIENIE dnia 25 listopada 2020 roku

Sygn. akt KIO 2884/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 listopada 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

P

rzewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z udziałem stron w dniu 25 listopada 2020 roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

4  listopada 2020  roku  przez 

Odwołującego  Iris  Investmens  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  Zamawiaj

ącego  Gorzowski  Ośrodek  Technologiczny  Park  Naukowo-Przemysłowy 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim 

przy  udziale  wykonawcy 

Gotech  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  

w  Gorzowie  Wielkopolskim, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 2884/20 po stronie 

Zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Iris Investmens spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(dzies

ięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Iris 

Investmens  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gorzowie 

Wielkopolskim

 w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący: 

……………..………………  

Sygn. akt KIO 2884/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gorzowski  Ośrodek  Technologiczny  Park  Naukowo-Przemysłowy 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.„  Remont  i  przebudowa 
budynku biurowego” zamówienie realizowane w ramach projektu pt. „Stworzenie w Gorzowie 

Wielkopolskim  i

nkubatora  przedsiębiorczości  —  Think  Tank  -  stanowiącego  platformę 

wsparcia  zawierającą  zestaw  proinnowacyjnych,  profesjonalnych  usług  dla  lubuskich 

przedsiębiorstw ” (zwane dalej postępowaniem).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

nr  575370-N-2020  z  dnia  19  sierpnia  2020  r. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, 

o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U.  

z 2019 r., poz. 1834 ze zm.) 

zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W  dniu 

4  listopada  2020  roku  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione  odwołanie 

przez  wykonawcę  Iris  Investments  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim, 

zwanego dalej Odwołującym wobec czynności Zamawiającego polegających na: 

a)  wyborze najkorzystniejszej oferty 

b)  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania 

c)  odrzuceniu 

oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  działanie  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych poprzez naruszenie: 

1.    art.  2  ust.  7a  Pzp  - 

poprzez  jego  błędną  wykładnię  i  dokonanie  oceny  treści  oferty 

Odwołującego  z  rażącym  pominięciem  celu  postępowania,  jakim  jest  dokonanie 

wyboru oferty wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, 

2.   art.  7  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  -  poprzez  jego  niezastosowanie  i  przygotowanie  

oraz przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  

z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz wykonywanie czynności związanych  

z  przygotowaniem  i  przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przez 

osoby, które nie zapewniały bezstronności i obiektywizmu, 

3.    art.  17  ust.  1  pkt  14  Pzp  - 

poprzez  jego  niezastosowanie  i  brak  wyłączenia  osób 

wykonujących  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  które  pozostają  

z  Odwołującym  w  takim  stosunku  prawnym  lub  Taktycznym,  że  może  to  budzić 

uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,  

4.    art.  24  ust.  5  pkt  3  Pzp  -  poprzez  jego  niezastosowanie  brak  wykluczenia  przez 

Zamawiającego  wykonawcy  w  sytuacji  gdy  wykonawca  lub  osoby,  o  których  mowa  

w  ust.  1  pkt  14,  uprawnione  do  reprezentowania  wykonawcy  pozostają  w  relacjach 

okr

eślonych w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu 

ust. 1pkt 2-4 z: 

a) 

zamawiającym, 

b)  osobami uprawnionymi do reprezentowania 

zamawiającego, 

c) 

członkami komisji  przetargowej, 

d) 

osobami,  które  złożyły  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  17  przesłanki 

wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 2a, 

5.  art. 22a ust. 3 Pzp - 

poprzez jego niezastosowanie i błędny brak zbadania,   

w 

identyczny  jak  w  stosunku  do  Odwołującego  sposób,  czy  podmioty  trzecie,  na 

potencjał  których  powoływał  się  Odwołujący  w  zakresie  doświadczenia  -  wykonanie 

elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej o pow. min. 300 m

spełniają 

wskazane w SIWZ warunki, 

6.  art. 22a ust. 6 Pzp - 

poprzez błędne niezastosowanie i brak zażądania od Odwołującego 

zastąpienia podmiotu trzeciego,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe lub  sytuacja 

ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1  Pzp.  nie  potwierdzają 

spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec 

tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  innym  podmiotem  lub  podmiotami  

lub,  ewentualnie,  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację finansową 

lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 Pzp., 

7.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  - 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  błędne  uznanie, 

iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  gdyż  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  do  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  -  wykonanie  elewacji 

budynku  w  formie  fasady  o  konstrukcji  aluminiowej  powierzchni  minimum  300  m

podczas  gdy  Odwołujący  wykazał  spełnienie  powyższego  warunku  powołując  

się  na  takie  podmioty  trzecie  jak  Zen  Alluminium  Sp.  z  o.o.,  BP-Metal  Sp.  z  o.o.  

i 

przedkładając Zamawiającemu odpowiednie referencje, 

8.  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp - 

poprzezjego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, 

iż: 

a) 

Odwołujący 

podlega 

wykluczenia 

z 

postępowania, 

gdyż 

powoływał  

się na nieprawdziwe informacje, iż w ramach inwestycji Dworska 13 Konstancin  - 

Jeziorna  zrealizowano  roboty  budowlane,  roboty  sanitarne  i  roboty  elektryczne  

o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto, podczas gdy są to informacje 

prawdziwe i w rzeczywistości wskazana inwestycja wynosiła ponad 20.000.000,00 

zł brutto, 

b) 

Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  gdyż  z  wyniku  rażącego 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, 

mogące  mieć  wpływa  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

8.  naruszenie  art.  29  ust.  2  Pzp  -  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  nie  utrudniałby  uczciwej 

konkurencji, 

§ 2 ust 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie rodzajów 

dokumentów,  zwane  dalej  „rozporządzenie”,  jakich  może  żądać  zamawiający  

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez jego niezastosowanie  

i  niewezwanie  i  niezwrócenie  się  przez  Zamawiającego  do  podmiotu  trzeciego  R.  D. 

pr

owadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Redan w celu ustalenia, m.in czy 

wykonane przez nią, a wskazane w zał. nr 5 do SIWZ roboty budowlane były wykonane 

należycie. 

Tak 

jak 

Zamawiający 

uczynił 

to 

zgłaszając  

się bezpośrednio do PPHU „MATEXIM“ H. i wspólnicy spółka jawna, 

10.  art.  26  ust.  3  oraz  art.  26  ust.  4  Pzp  - 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie, 

polegające  na  wyznaczeniu  przez  Zamawiającego  zbyt  krótkiego  obiektywnie 

niemożliwego do  dochowania  -  terminu  na  złożenie wskazanych przez  Zamawiającego 

dokumentów  i  wyjaśnień,  podczas  gdy  z  powyższych  przepisów  wynika,  że  termin  ten 

winien być odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez  wykonawcę 

ewentualnie  poprzez  błędne  niezastosowanie  i  brak  wezwania  Odwołującego  

do  złożenia  oświadczenia  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp.,  oświadczeń, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o  których  mowa  w  art.  25 

ust. 

1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, 

11.  art.  89  ust.l  pkt  5  Pzp  - 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  z  powodu  błędnego 

uznania,  że  zaszły  przesłanki  skutkujące  wykluczeniem  Odwołującego  z  przetargu, 

podczas  gdy  Odwołujący  w  treści  uzasadnienia  niniejszego  Odwołania  wyraźnie 

wskazuje,  że  żadna  z  powołanych  przez  Zamawiającego  rzekomych  przesłanek 

uzasadniających  wykluczenie  Odwołującego  nie  miała  miejsca,  a  zatem  nie  było 

podstaw do jego wykluczenia z przetargu, 

12.  art. 89 ust. 1 pkt 7a i ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 

Pzp - 

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący dopuścił 

do sytuacji upadku związania złożoną przez niego ofertą co doprowadziło do błędnego 

wykluczenia Odwołującego z przetargu,  

art.  91  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych,  polegające  na  bezpodstawnym  wyborze  oferty  wykonawcy  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  GOTECH  Sp.  z  o.o.  podczas  gdy  za  najkorzystniejszą 

ofertę w Postępowaniu winna być uznana oferta Odwołującego. 

Ma

jąc na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

a) 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

b) 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego

z postępowania, 

c)   nakaz

anie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego, 

d)   

nakazania Zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny oferty  

z  udziałem  oferty  Odwołującego,  a  w  tym  ponownego  wezwania  Odwołującego  

w  trybie  art.  26  ust.  3 

oraz  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  

oraz wyjaśnienia dokumentów we wcześniej wskazanym zakresie.  

e) 

o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Dnia 6 listopada 2020 roku do 

postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Gotech  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Gorzowie Wielkopolskim, wnosząc o oddalenie odwołania . 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

dokonała  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 180 ust. 

5 ustawy Pzp.  

Przepis  art.  189  u

st.  2  ustawy  Pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołujący  nie  przesłał  zamawiającemu  kopii 

odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. 

Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy odwołujący zobowiązany jest do przesłania kopii odwołania 

zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł 

on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.  

Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, Zamawiający podniósł, 

iż  w  dniu  4  listopada  2020  roku,  został  powiadomiony  przez  Odwołującego  drogą 

elektroniczną  o  wniesieniu  odwołania.  Przesłane  odwołanie  było  niekompletne,  brakowało 

stron  w  uzasadnieniu  odwołania,  na  co  wskazywała  strona  20  (ostatnia  z  przesłanych) 

kończąca się niezakończonym zdaniem. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  przesłaniu  niekompletnego  odwołania,  

na  co 

Odwołujący  w  dniu  6  listopada  2020  r.  (już  po  upływie  terminu  na  wniesienie 

odwołania) przesłał Zamawiającemu pełną treść odwołania. 

Podczas  posiedzenia  Zamawiający  okazał  korespondencję  mailową  prowadzoną  

z  Odwołującym  oraz  mail  z  4  listopada  2020  r.,  w  którym  Odwołujący  poinformował 

Zamawiającego  o  wniesieniu  odwołania.  Do  wiadomości  załączony  został  zeskanowany 

dokument  - 

Odwołanie,  wniesione  4  listopada  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  zawierające  str.  1-20.  Zamawiający  okazał  również  korespondencję  mailową 

otrzyman

ą od Odwołującego 6 listopada 2020 r. zawierającą pełną treść odwołania, tj. 1-23 

strony.  

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  potwierdzenie,  iż  przed  terminem 

właściwym  do  wniesienia  odwołania  przesłał  Zamawiającemu  odwołanie  w  taki  sposób,  

aby mógł on zapoznać się z pełną jego treścią przed upływem tego terminu. 

Przypomnienia  wymaga,  że  obowiązek  przesłania  kopii  odwołania  ma  na  celu 

umożliwienie  Zamawiającemu,  zapoznania  się  z  treścią  odwołania,  w  tym  z  podniesionymi 

zarzutami  i  żądaniami,  a  także  przytoczoną  argumentacją  umożliwiającą  uwzględnienie 

odwołania  (art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp).  Słownik  języka  polskiego  definiuje  pojęcie  „kopii”  

m.  in.  jako  „rzecz  dokładnie  odtworzoną  z  oryginału”,  a  zatem  kopia  odwołania  przesłana 

Zamawiającemu,  powinna  być  wiernym  odtworzeniem  odwołania  złożonego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, winna być kompletna i pełna w swej treści.  

Dostrzec  należy,  że  to  Odwołujący  decyduje  o  zawartości  odwołania,                                  

o  prowadzonej  argumentacji,  o  kształcie  odwołania,  stanowiących  istotny  element 

konstrukcyjny  odwołania.  Zamawiający  nie  mając  pełnej  treści  odwołania,  pozbawiony  jest 

możliwości odniesienia się do argumentacji przywołanej na brakujących stronach w zakresie 

podnoszonych  zarzutów.  Zatem  tylko  poznanie  całości  wskazanych  w  odwołaniu 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  poznanie  pełnego  uzasadnienia  podniesionych 

zarzutów,  pozwala  na  prawidłowa  ocenę  okoliczności,  co  do  których  Zamawiający  może 

uwzględnić odwołanie.  

W  tym  stanie 

rzeczy,  jak  słusznie  podniósł  Zamawiający,  stwierdzić  należy,  

iż  Odwołujący  nie  przesłał  Zamawiającemu  pełnej  treści  odwołania,  tym  samym  pozbawił 

Zamawiającego możliwości odniesienia się do  stawianych zarzutów. Odwołujący na str. 21-

23  od

wołania  zawarł  merytoryczne  uzasadnienie  zarzutów  dotyczących  naruszenia  art.  89 

ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust 1 

Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, 

zatem zobowiązany był do ich przekazania 

Z

amawiającemu  zgodnie  z  art.  180  ust.  5  Pzp.  Pod  pojęciem  „treści  odwołania”  należy 

rozumieć  bowiem  ogół  informacji  na  temat  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  odwołania 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  podawanych  przez  odwołujących,  odnoszących  

się  do  stawianych  zarzutów  i  podawanych  na  ich  poparcie.  Zamawiający  przez  otrzymanie 

kopii  odwołania  winien  uzyskać  wszystkie  informacje  odnoszące  się  do  jego  meritum, 

pozwalające  na  ocenę  zasadności  stawianych  zarzutów  i  twierdzeń.  Jest  to  związane  

z  instytucją  uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  może  w  pełni 

ocenić  zasadność  odwołania  i  zadecydować  o  jego  uwzględnieniu  tylko  wówczas,  gdy 

będzie posiadał wszystkie tego typu informacje. 

Izba wskazu

je, że w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, 

O

dwołujący  zobligowany  był  do  przekazania  Zamawiającemu  kopii  odwołania  najpóźniej  

w  dniu  4  listopada  2020  r.  Tymczasem  strony  21,  22  i  23 

odwołania  przesłane  zostały 

Z

amawiającemu dnia 6 listopada 2020 r., tj. z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 

ust. 5 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 

ustawy, co obliguje Izbę zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp 

do odrzucenia odwołania.  

Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu 

kopii odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością 

odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  Odwołujący  nie  przesłał 

Z

amawiającemu kopii odwołania, jak wymaga tego przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wobec 

czego,  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  7  ustawy  Pzp  orzekł  jak  w  sentencji,  odrzucając 

odwołanie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  

ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:    ………………………………