KIO 2892/20 POSTANOWIENIE dnia 20 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2892/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu 

na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 20 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez odwołującego FlexiPower Group 

Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę 

Cyców 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  na  rzecz  odwołującego  FlexiPower 

Group  Sp. z o.o.  Sp. k. w  Kudrowicach  kwoty  13 

500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset 

złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

postanowienia z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2892/20 

Zamawiający  –  Gmina  Cyców,  ul.  Chełmska  42  21-070  Cyców,  prowadzi 

post

ępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Odnawialne  źródła  energii  w 

Gminie  Cyców”,  podzielone  na  części,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w  dniu  20  lipca  2020  r.  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2020/S 138-338857

, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  5  listopada  2020  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu, w zakresie części I, wniósł wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., 

Kudrowice 12, 95 - 200 Kudrowice 

(dalej zwany jako „odwołujący”).  

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  91  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

poprzez  wybór  oferty  JBS 

Construction  PPHU  J.  S.,  wskutek  wadliwego  zaniechania  odrzucania  tej  oferty, 

podczas  gdy  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  SIWZ,  albowiem  w 

zaoferowanych  przez  w

ykonawcę  modułach  fotowoltaicznych  nie  są  spełnione 

następujące  wymogi,  o  których  mowa  na  str.  7  i  8  projektu  budowlano  - 

wykonawczego 

stanowiącego  integralną  część SIWZ,  tj.:  a)  połączenia komórek  PV 

w  module  dwunastoma  szynoprzewodami  - 

nisko  stratne,  o  małych  naprężeniach, 

zwiększające  absorpcję  światła,  b)  zastosowanie  w  panelach  komórek 

przetwarzających  światło  padające  z  przodu  i  z  tyłu  komórki,  c)  odporność  na  sól  i 

amoniak  potwierdzone  przez  producenta,  d)  niski  współczynnik  LID  (bardzo  niska 

zawartość boru w krzemie), e) spadek mocy po 25 latach do 89,6%, f) współczynnik 

temperaturowy ISC(%)/oC +0,03, g) 

współczynnik temperaturowy VOC(%)/oC - 0,27, 

h) 

współczynnik  temperaturowy  Pmp(%)/oC  -  0,36,  i)  maksymalne  obciążenie 

4000/5400 Pa, j) puszka przyłączeniowa IP68 z 3 diodami bajpas, kable PV 2xlm ze 

złączami MC4, k) zakres temperatur pracy -40 - +90°C, l) moduł obudowany w ramie 

o szer. 40 mm; 

art.  7  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  p.z.p., 

poprzez  nierówne  traktowanie 

wykonawców,  w  szczególności  zaś  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej 

w po

stępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej 

na równi z ofertą wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu; 

art.  91  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  błędne  przyznanie  punktacji  ofercie  JBS  Construction 

PPHU  J.  S.  w 

ramach  poszczególnych  kryteriów  oceny  ofert  dot.  rozwiązań 

technologicznych, niezgodne z ustalonymi przez z

amawiającego zasadami oceniania 

ofert  oraz  przyznawania  punktów  za  poszczególne  kryteria  w  zakresie  kryteriów 

współczynnika  temperatury  mocy,  temperatury  NOCT  oraz  odporności  na 

temperaturę w NOCT; 

ewentualnie, 

w  przypadku  nieuwzględniania  powyższych  zarzutów:  naruszenie  art. 

26 ust.  3  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  JBS  Construction  PPHU 

J. S. 

do złożenia certyfikatu lub raportu z testu albo złożenia wyjaśnień treści złożonej 

oferty  w  zakresie  wymogów  wyrażonych  na  str.  7  i  8  projektu  budowlano  - 

wykonawczego, o których mowa w ust. I lit. a-l powyżej, wobec braku potwierdzania 

w 

przedłożonych  wraz  z  ofertą  dokumentów  spełniania  przez  zaoferowane 

urządzenia ww. parametrów. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia  czynności  badania  oferty  JBS 

Construction  PPHU  J.  S.  i  jej  odrzucenia, 

a  z  ostrożności  procesowej  –  wniesiono 

o 

ewentualnie  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  oferty  względem 

JBS  Construction  PPHU  J.  S. 

i  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  bądź 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  Ponadto  wniesiono  o  orzeczenie  na  rzecz 

odwołującego  uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  obejmujących 

w 

szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  w  wysokości  3 600,00  zł,  określonej  na 

podstawie  rachunku,  który  zostanie  przedłożony  do  akt  sprawy,  a  także  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania,  na  okoliczności 

wskazane w jego uzasadnieniu. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  w  dniu  7  listopada  2020  r.  wykonawca  J.  S. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., ul. Potokowa 

12a  lok.  1,  80-297  Banino 

(dalej  jako  „wykonawca  JSB”),  zgłosiła  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  W  dniu  9  listopada  2020  r. 

wykonawca  ten  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  swojego  przystąpienia.  Wobec  braku  w 

p.z.p.  i  przepisach  wykonawczych  do  ustawy 

regulacji  zakazującej  odstąpienie  od 

przystąpienia do postępowania odwoławczego, stwierdzić należy, że co do zasady cofnięcie 

przystąpienia jest  dopuszczalne. Wykonawca może kształtować swoją sytuację procesową, 

według własnej woli, zgodnie ze składanymi oświadczeniami procesowymi i nie ma żadnych 

przeszkód,  aby  wycofać  oświadczenie  o  przystąpieniu.  Normy  p.z.p.  nie  przewidują  też 

terminu, dodatkowych wymagań, czy specjalnej formy dla cofnięcia zgłoszenia przystąpienia. 

Oświadczenie z 9 listopada 2020 r. zostało Izbie właściwie doręczone i złożone przez osobę 

uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, zatem skład orzekający uznał je za skuteczne. 

Zgodnie  z  aktami  postępowania  odwoławczego  zamawiający  w  dniu  9  listopada 

r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Nie złożono odpowiedzi na odwołanie. 

W  dniu  19  listopada  2020  r.  o

dwołujący  przekazał  Izbie  swoje  oświadczenie 

procesowe, w którym stwierdził, że w  związku z faktem, iż zamawiający w dniu 9 listopada 

2020  r.  podjął  czynność  zgodną  z  kierunkiem  odwołania  w  postaci  unieważnienia  wyboru 

oferty  wykonawcy 

JBS,  uznać  należy,  iż  uwzględnił  on  de  facto  odwołanie  w  zakresie 

zarzutów do tegoż zmierzających. Zatem wniesiono o stwierdzenie przez Izbę, że doszło do 

uznania przez zamawiającego zarzutów z pkt I i II odwołania, w części w jakiej zmierzały one 

do  unieważnienia  wyboru  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności  badania  oferty  wykonawcy  JSB.  W  przypadku 

takiego  stwierdzenia  odwołujący  wskazał,  że  cofa  zarzuty  w  pozostałym  zakresie  i  wnosi 

o 

umorzenie postępowania oraz orzeczenie zwrotu całego wpisu na podstawie § 5 ust. 1 pkt 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U  z  2018  poz.  972),  zwanego  dalej  jako 

„rozporządzenie  ws.  kosztów”.  W  przypadku  jednak  stwierdzenia  przez  Izbę,  iż  czynność 

unieważnienia  wyboru  najkorzystniej  oferty  podjęta  przez  zamawiającego  nie  stanowi  w 

istocie uwzględnienia odwołania chociażby częściowo, odwołujący cofa odwołanie w całości 

wnosząc jednocześnie o zwrot odpowiedniej części wpisu. 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron,  które  odbyło  się  20  listopada  2020  r.,  nikt  się  nie 

zjawił,  strony  prawidłowo  zawiadomiono  o  terminie  (zawiadomienia  z  dnia  13  listopada 

2020 r. wraz z potwierdzeniami ich 

doręczenia w aktach sprawy). 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Izba  stwierdziła,  że  w  ustalonym  stanie rzeczy  zostały  spełnione przesłanki  art.  187 

ust.  8 

p.z.p.,  obligujące  skład  orzekający  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  i 

zwrotu  odwołującemu  90%  uiszczonego  wpisu,  zgodnie  z  oświadczeniem  wykonawcy  o 

wycofaniu odwołania w całości. 

Skład  orzekający  wskazuje,  że  z  żadnego  oświadczenia  procesowego  złożonego 

w 

postępowaniu odwoławczym nie sposób wywieść, że zamawiający uwzględnił odwołanie, 

tak  jak  podnosi  odwołujący.  Do  czasu  zamknięcia  posiedzenia  zamawiający  nie  złożył 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  z  informacji 

o 

unieważnieniu  wyboru  oferty  wykonawcy  JBS  także  nie  wynika,  aby  uznał  on  zarzuty  za 

uzasadnione. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  jego  ocenie  wykonanie  czynności  żądanej 

w 

odwołaniu należy uznać za uwzględnienie środka zaskarżenia przez zamawiającego. Taka 

konkluzja jest w oczywisty sposób bezzasadna.  

Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  praktyce  prawa  cywilnego  nie  istnieje  możliwość 

zrównania oświadczeń procesowych z czynnościami materialnoprawnymi. Zatem spełnienie 

świadczenia w postępowaniu cywilnym nigdy nie było uznawane za równoważne z uznaniem 

po

wództwa. Jak również w postępowaniu opartym na prawie zamówień publicznych nie ma 

żadnych podstaw do utożsamienia realizacji przez zamawiającego określonych czynności ze 

złożeniem  oświadczenia  procesowego  o uwzględnieniu  odwołania.  Zatem  Krajowa  Izba 

Odwoławcza nie ma ustawowego instrumentu, który mógłby spowodować „stwierdzenie, że 

doszło  do  uznania  przez  zamawiającego  zarzutów”,  bowiem  to  zamawiający  jest 

dysponentem  swoich  oświadczeń  procesowych  i  nie  ma  możliwości,  aby  w  tym  zakresie 

zastąpił  go  skład  orzekający.  Ustawa  nie  przewiduje  także  podstawy  do  umorzenia 

postępowania,  które  są  katalogiem  zamkniętym,  w  okolicznościach,  które  podnosił 

odwołujący  –  i  jedynie  uzupełniająco  należy  dodać,  że  w ocenie  Izby  na  kanwie  materiału 

procesowego nie sposób dojść do takich wniosków. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w wywiedzionym stanie faktycznym 

i 

prawnym,  wobec skutecznego oświadczenia odwołującego  o wycofaniu  odwołania,  doszło 

do  wypełnienia  hipotezy  art.  187  ust.  8  p.z.p.  i  skład  orzekający  zobligowany  był 

postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  wycofanie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy. 

Zgodnie  zatem  z  art

.  187 ust.  8 zd.  2  p.z.p.  oraz  § 5 ust.  1 pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  ws. 

kosztów  Izba  nakazała  dokonanie  zwrotu  na  rzecz  odwołującego  90%  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………