KIO 2900/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2900/20 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  grudnia 

2020  roku  odwołania  wniesionego  

d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  listopada  2020  roku  przez  Wykonawcę 

Techem 

–  Techniki  Pomiarowe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Poznaniu  Oddział  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. 

Warszawy z siedzib

ą w Warszawie 

przy 

udziale 

Wykonawcy 

G. 

M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  

pod  nazwą  Smart  Metering  G.  M.  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO 2900/20 po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Wykonawcę  Techem  –  Techniki 

Pomiarowe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  Oddział  

w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  Techem  –  Techniki  Pomiarowe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  Oddział  w Warszawie,  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza od Odwołującego Techem – Techniki Pomiarowe Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 2900/20 

Uzasadnienie 

Zam

awiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. 

Warszawy 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest:  „Dostawa  wraz  z  montażem  wodomierzy  

w budynkach 

mieszkalnych A i B przy ul Szegedyńskiej 13A”, nr sprawy: 42/KT/2020/W.  

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018, poz. 1986 z późn. 

zn.) zw

anej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia poniżej 214 000 Euro.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z dnia 16 września 2020 nr 585650-N-2020. 

Dnia 6 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie prze wykonawcę Techem – Techniki Pomiarowe Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

Oddział  w  Warszawie  (zwanego  dalej  Odwołującym)  od  czynności  Zamawiającego  z  dnia  

listopada  2020  r.  dotyczącej  wyboru  oferty  firmy  Smart  Metering  G.  M.  

w przedmiotowym 

postępowaniu . 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujących przepisów prawa: 

poprzez dokonanie czynności z dnia 2 listopada 2020 r. dotyczącej wyboru oferty firmy 

Smart  Metering  G.  M. 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

wykonanie  „Dostawy  wraz  z  montażem  wodomierzy  w  budynkach  mieszkalnych  A  i  B 

przy ul. Szegedyńskiej 13A” nr sprawy: 42/KT/2020/W: 

a) 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  PZP  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  

o  udziele

nie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  wybór  wykonawcy  niezgodnie  

z przepisami ustawy. 

b)  naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt.  1)  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt.  2 

ustawy P

ZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M. 

w  wyniku  braku  un

ieważnienia  przetargu,  mimo  iż  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu, 

gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

c)  naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt.  6)  ustawy  PZP  poprzez 

bezpodstawny  wybór  oferty  wykonawcy  Smart  Metering  G.  M.  w  wyniku  braku 

unieważnienia  przetargu,  mimo  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  

w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  -  w  wyniku 

otwarcia  ofert  i  dokonanych  zapytań  Zamawiający  powziął  wiedzę,  że  istnieje 

możliwość 

istotnego 

zaoszczędzenia 

środków 

mieszkańców 

Wspólnot 

Mieszk

aniowych przeznaczonych na przedmiotowe zamówienie - zamiast kwoty 300 

tys. złotych, może ona zostać wykonana za niespełna 200 tys. złotych 

d) 

naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  bezpodstawny  wybór  oferty 

wykonawcy  Smart  Metering  G.  M.,  m

imo,  że  oferta  ta  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 PZP. 

2)    poprzez  dokonanie  c

zynności  z  dnia  29  października  2020r.,  dotyczącej  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  tj.  firmy  „Techem”-  Techniki  Pomiarowe  Sp.  z  o.o.  Oddział  w 

Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie 

Dostawy  wraz 

z  montażem  wodomierzy  w  budynkach  mieszkalnych  A  i  B  przy  ul. 

Szegedyńskiej  13A”  nr  sprawy:  42/KT/2020/W  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

PZP  poprzez  bezpodstawne  o

drzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo,  że  treść  oferty 

Odwołującego  odpowiadała  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  a 

Zamawiający  niezgodnie  z  wyjaśnieniami  przekazanymi  na  żądanie  Zamawiającego 

przyjął,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  wyboru  w  postępowaniu  oferty  Odwołującego,  tj.  firmy 

TECHEM - Techniki Pomiarowe Sp. z o.o. 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1) lub pkt. 6). 

W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych powyżej, został naruszony 

interes  prawny  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  i  w  konsekwencji  nastąpiło 

poniesienie  ewentua

lnej  szkody  powstałej  w  wyniku  utraty  zakładanego  zysku,  jaki  mógłby 

Odwołujący  osiągnąć  w  wyniku  uzyskania  zamówienia.  W  przypadku  prawidłowo 

przeprowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, oferta Odwołującego, która spełnia wszystkie warunki określone w Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą.  Z  kolei  w 

przypadku zasadności odrzucenia oferty Smart Metering G. M., wszystkie oferty podlegałyby 

odrzuceniu,  więc  konieczne  jest  unieważnienie  przetargu  z  tej  przyczyny.  Powyższe 

powoduje,  że  Zamawiający  w  wyniku  przeprowadzenia  nowego  postępowania  wybrałby 

najkorzystniejszą  ofertę  firmy  TECHEM,  co  nie  naraziłoby  Odwołującego  na  poniesienie 

szkody  w  postaci  utraconego  zysku. 

Te  same  argumenty  przemawiają  za  interesem 

prawnym Odwołującego w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 

pkt  6)  ustawy  PZP.  Wówczas  również  w  nowym  postępowaniu  najkorzystniejsza  oferta 

Odwołującego  pozwoliłaby  mu  na  uniknięcie  szkody  z  tytułu  utraty  zysku,  a  jednocześnie 

uchroniła  mieszkańców  (interes  publiczny)  przed  tak  znacznym  uszczerbkiem  majątkowym 

jak w przypadku oferty firmy Smart Metering G. M. . 

Zamawiający  niezgodnie  z  wyjaśnieniami  udzielonymi  przez  Odwołującego  przyjął,  

że  jego  oferta  nie spełnia warunków  SIWZ  z  przetargu. W swoim  uzasadnieniu odrzucenia 

oferty oparł się na swoich odczuciach a nie przedstawionych faktach. 

Zamawiaj

ący  pozostawił  bez  rozpoznania  wniosek  Odwołującego  o  powtórną  analizę 

odpowie

dzi przekazanej na żądanie Zamawiającego w oparciu o fakty a nie własne odczucia 

i zamknął postępowanie poprzez ogłoszenie jego wyników na stronie internetowej. Do dnia 

dzisiejszego 

Odwołujący  nie  dostał  odpowiedzi  na  zastrzeżenie  odnośnie  nieprawidłowego 

działania ze strony Zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  żądanie  Zamawiającego  odwołujący  udzielił  jednoznacznych  i  szerokich 

odpowiedzi  na  zadane  pytania.  Jednocześnie  Oferent  wskazał,  że  jeden  z  kryteriów 

zawartych w żądaniu Zamawiającego nie powinno być brane pod uwagę, ponieważ z jednej 

strony  wyklucza  z  postępowania  niektórych  znaczących  uczestników  rynku  dystrybucji 

wodomierzy 

i  nie  może  być  obiektywnym  kryterium  w  ocenie  tychże  uczestników  rynku,  z 

drugiej strony niezależnie od spełnienia tego kryterium na rynek trafiają wodomierze różnych 

producentów,  natomiast  są  sprzedawane  pod  jedną  nazwą  (firmy  wprowadzającej 

wodomierze  na  rynek).  Niemożliwe  jest  także,  aby  Zamawiający  samodzielnie,  bez  udziału 

któregokolwiek  z  potencjalnych  oferentów  mógł  zakupić  takie  wodomierze  bezpośrednio  u 

producenta 

i  dokonać  samodzielnego  procesu  kompletnego  oraz  prawidłowego  montażu 

wodomierza 

z nakładką radiową.  

Naruszenie art. 91 ust 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy 

PZP. 

Skutkiem  swoje

go  zaniechania  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez 

firmę Smart Metering G. M., która z punktu widzenia ekonomicznego jak i społecznego jest 

niekorzystna  (wartość  oferty  złożonej  przez  firmę  Smart  Metering  G.  M.  

jest  o  100%  w

yższa  niż  oferta  złożona  przez  Oferenta  oraz  średnie  ceny  aktualnie 

obowiązujące na rynku wodomierzy). 

Ponadto  Odwołujący  podnosi,  że  jeżeli  oferowane  przez  niego  wodomierze  rzekomo  

nie  spełniały  kryteriów  to  również  zaoferowane  przez  firmę  Smart  Metering  G.  M. 

wodomierze  nie  spełniają  kryteriów  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia - z tych samych względów. W tym przypadku należy odrzucić ofertę firmy Smart 

Metering G. M. 

lub dopuścić do rozpatrywania obydwie oferty. 

Naruszenie art 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust 1 pkt 6) ustawy PZP - Interes publiczny 

W podobnych Zamówieniach z reguły różnice w cenach ofert wahąją się na poziomie 

15% więc wybór sprowadza się do oceny technicznej rozwiązań zaproponowanych przez 

oferen

tów.  

Jednakże  w  przypadku  przeprowadzenia  przetargu  publicznego  przez  ZGN  Bielany  

na  wymianę  wodomierzy  w  nieruchomości  przy  ul.  Szegedyńskiej  13  A  i  B  w  ocenie 

Odwołującego doszło do naruszenia interesu publicznego - mieszkańców w/w Wspólnot. Na 

podstaw

ie  „wydumanych”  kryteriów  do  przetargu  nie  dopuszczane  są  znaczące  firmy  na 

rynku  a  jedyna  duża  firma,  która  może  spełnić  kryteria  przetargu  jest  dyskwalifikowana  z 

tychże  wydumanych  i  niepoprawnych  kryteriów.  Sumarycznie  sytuacja  wygląda  w  ten 

sposób, że odrzucana jest oferta za kwotę 187 600 PLN a przyjmuję się ofertę za kwotę 375 

700 PLN. 

Dnia  12  listopada  2020  r.  do  po

stępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  G.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  jako  Smart 

Metering 

G. 

M. 

w 

Warszawie 

(dalej 

jako 

Przystępujący), 

wnosząc  

o oddalenie odwołania.  

Zam

awiający na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. złożył pisemna odpowiedź  

na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania. 

Przystępujący  na  posiedzeniu  w  dniu  3  grudnia 2020  r.  złożył  pismo  procesowe,  w  którym 

wniósł o oddalenia odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  

na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  oraz  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  odwołanie,  pisma  procesowego  Przystępującego,  oświadczeń  

i  stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania. 

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  środki  ochrony 

prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a 

także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes w  uzyskaniu danego  zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej ustawy.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wobec  spełnienia  wymogów  określonych  w  art. 

185 ust. 2 ustawy Pzp 

i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym  

w charakterze Uczestnika postępowania.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do  akt  sprawy,  odpowiedź  na  odwołanie,  pismo  procesowe  Przystępującego  a  także 

stanowiska 

i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych. 

 W analizowanym 

stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Izba w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  pomimo  że  jej  treść  odpowiada  

treści  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  Zamawiający  niezgodnie  

z  wyjaśnieniami  przekazanymi  na  żądanie  przyjął,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wskazując  iż  zarzut  został  podniesiony  

z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  2  Pzp: 

Odwołanie  wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia 

przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – 

jeśli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 

dni 

–  jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest 

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  informację  dotyczącą  odrzucenia  jego  oferty 

drogą  elektroniczną  w  dniu  29  listopada  2020  r.  Z  uwagi  na  to,  iż  wartość  zamówienia  nie 

przekracza  wartości  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp 

termin na wniesienie odwołania dotyczący czynności zamawiającego z 29 października 2020 

r. wynoszący 5 dni, upłynął w dniu 3 listopada 2020 r.  Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6 

listopada  2020  r.,  zatem  z  uchybieniem  terminu  określonego  w  ustawie  (dla  zarzutu 

dotyczącego  czynności  Zamawiającego  z  dnia  29  października  2020  r).  Zatem  cała 

argumentacja  w  zakresie  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  w  tym  również  dowody  złożone 

przez  Przystępującego,  zostały  pozostawione  przez  Izbę  bez  rozpoznania,  jako  dotycząca 

zarzutu podniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1) w 

zw. z ar

t. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart 

Metering 

G. 

M. 

w  wyniku  braku  unieważnienia  przetargu,  mimo  iż  oferta  

ta  podlegała  odrzuceniu,  gdyż  jej  treść  nie  odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, zarzut należy uznać za niezasadny. 

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  zawarte  m.in.  w  wyrokach  KIO  2577/20  z  dnia  27 

października  2020  r.,  KIO  1187/17  z  dnia  26  czerwca  2017  r.,  KIO  2165/17  z  6  listopada 

2017 r.  zgo

dnie z którymi „Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje  

w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola  poprawności  działania 

Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych 

zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie 

z  art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowaną w nim czynność, oraz 

przede  wszystkim  podniesione  zarzuty.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 

ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, 

której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie 

zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie 

wymogi  konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona 

wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  a  dotyczy 

również  okoliczności  faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  Odwołującego 

argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez 

Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania  przez 

Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim 

argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność 

odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych  czynności  lub 

zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały 

konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  ugruntowany  jest  pogląd,  

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna 

zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumcja  stanu 

faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  w 

treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację 

pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które 

kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący”. 

Wskazać  należy,  iż  postawiony  zarzut  nie  może  mieć  charakteru  ogólnego,  winien 

zostać  skonkretyzowany,  nakierowany  na  uwzględnienie  odpowiadających  mu  żądań, 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na  dokonanie  oceny  jego 

zasadności. 

Przenosząc  powyższe  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  wskazać  należy,  że 

twierdzenia  

Odwołującego dotyczące konieczności odrzucenia oferty Przystępującego  jako 

niezgodnej  z 

treścią  SIWZ  oraz  niekorzystnej  pod  względem  ekonomicznym  i  społecznym 

nie  zostały  poparte  żadną  merytoryczną  argumentacją.  Brak  jest  w  treści  odwołania 

jakiegokolwiek  uzasadnienia,  wskazującego  na  czym  polega  zarzucana  niezgodność  oferty 

Przystępującego z wymaganiami SIWZ. Odwołujący nie wskazał również, na czym polegały 

czynności Zamawiającego, którym zarzucił naruszenie przepisów prawa, ani nie wykazał też 

dlaczego 

i na jakiej podstawie Odwołujący zarzuca im naruszenie przepisów prawa. Takich 

okoliczności  nie  wykazał  również  podczas  rozprawy,  nie  wskazał  żadnych  elementów 

technicznych, które świadczyłyby o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Nie 

miał również wiedzy, co dokładnie stanowi treść oferty Przystępującego, jaki typ wodomierzy 

oferuje  Przystępujący  i  o  jakich  parametrach  technicznych,  odwołując  się  jedynie  do 

własnych przypuszczeń na ten temat.  

Żadne  z  powyższych  wskazań,  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  że  treść 

oferty  Przystępującego  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Twierdzenie  Odwołujące,  że  skoro 

jego oferta została odrzucona, to oferta Przystępującego również, z tych samych powodów 

winna 

być odrzucona, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Powyższe,  w  ocenie  Izby  nie  jest  wystarczające,  aby  stwierdzić  na  czym  miałoby 

polegać  niezgodność  treści  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ,  jakich  czynności  z 

którymi  nie  zgadza  się  Odwołujący  i  dlaczego  uważa  je  za  niezgodne  z  prawem  dokonał 

Zamawiający, jak również nie wskazuje ewentualnych zaniechań Zamawiającego.  

Ponadto, Odwołujący poza wskazaniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, 

nie przedstawił żadnej argumentacji na potwierdzenie stawianych zarzutów. 

Niezrozumiały  jest  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1)  Pzp  zgodnie  z  którym: 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej 

oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  albo  nie  wpłynął  żaden  wniosek  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 

2 i 3. 

W  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty.  Po  odrzuceniu  przez  Zamawiającego 

oferty  Odwołującego,  w postępowaniu pozostały  dwie  oferty  podlegające ocenie.   Brak jest 

zatem podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Wobec powyższego, zarzuty nie mogły zostać uwzględnione. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 

pkt. 6) ustawy PZP poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering G. M. w 

wyniku  braku  unieważnienia  przetargu,  mimo  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  -  w  wyniku  otwarcia  ofert  i 

dokonanych  zapytań  Zamawiający  powziął  wiedzę,  że  istnieje  możliwość  istotnego 

zaos

zczędzenia  środków  mieszkańców  wspólnot  mieszkaniowych  przeznaczonych  na 

prz

edmiotowe zamówienie - zamiast kwoty 300 tys. złotych, może ona zostać wykonana za 

niespełna 200 tys. złotych, wskazać należy, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.   

Izba  wskazuje,  iż  również  w  zakresie  tego  zarzutu,  poza  przywołaniem  przepisów 

prawa 

zamówień  publicznych,  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  faktycznej, 

wskazującej  na  zaistnienie  okoliczności  uzasadniających  konieczność  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp: Zamaw

iający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było wcześniej przewidzieć. 

Podkreślenia wymaga, że unieważnienie postępowania może wystąpić na podstawie 

wskazanego  przepisu,  wyłącznie  w  okolicznościach  w  nim  wskazanych,  odpowiadających 

trzem 

kumulatywnie  występującym  przesłankom  zawartych  w  przepisie,  tj.  (1)  wystąpienie 

istotnej  zmiany  okoli

czności,  (2)  prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie 

leży w interesie publicznym oraz (3) okoliczności tych nie można było przewidzieć . 

Na  podstawie  orzecznictwa,  doktryny  i  praktyki  można  wskazać,  że  dla  dokonania 

czynności  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  ma 

znaczenie,  że  ocena  zasadności  czynności  unieważnienia  postępowania  powinna  być 

dokonana  według  stanu  prawnego  oraz  okoliczności  faktycznych  istniejących  w  momencie 

dokonania danej czynności,  z  zastrzeżeniem,  że przyczyny  unieważnienia były  niemożliwie  

do przewidzenia w dniu wszczęcia postępowania.  

Za 

„zmianę  okoliczności”  należy  rozumieć,  zgodnie  z  przyjętą  w  orzecznictwie  linią 

interpretacyjną,  zaistnienie  pewnych  zdarzeń  faktycznych,  których  konsekwencją  jest 

przyjęcie,  iż  kontynuowanie  postępowania  przetargowego  nie  leży  w  interesie  publicznym 

(S.O.  w  Warszawie  7  lipca  2009  r.  V  Ca  1187/2009).  W  wyroku  z 29  maja  2012  r.  (IV  Ca 

527/11) Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie uznał także, że dla zakwalifikowania 

zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan. Z kolei 

S

ąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08 orzekł, że zmiana 

okoliczności  musi  mieć  charakter  istotny,  czyli  faktycznie  uniemożliwiający  (a  nie 

utrudniający)  realizację  zamówienia  według  dotychczasowych  założeń,  co  bywa  rozumiane 

jako  zmiana  będąca  następstwem  zdarzeń  nadzwyczajnych,  występujących  rzadko  (3 

czerwca 2014 r. KIO 1001/14). 

Zgodnie  z  uch

wałą  Trybunału  Konstytucyjnego  z  dnia  12  marca  1997  r.,  W  8/96 

„Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”:  

za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji 

przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz 

samorządowej,  realizowanych  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych, 

związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. 

Interes publiczny jest 

potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, 

grupy 

zawodowej,  charakteryzującej  się  wspólną  cechą  i  nie  może  być  utożsamiany  

z  indywidualnym  interesem  Odwołującego,  który  poprzez  dążenie  do  unieważnienia 

postępowania i ogłoszenia ponownego chce mieć możliwość złożenia oferty po raz kolejny. 

Sformułowanie:  Czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  należy  rozumieć

że  Zamawiający  nie  był  w  stanie  przewidzieć,  spodziewać  się  że  takie  zdarzenie  zajdzie,  

w  momencie  ogłaszania  przetargu.  Jeżeli  możliwym  było  przewidzenie  wystąpienia  takiej 

okoliczności,  to  wówczas  zamawiający  nie ma prawa unieważnić  postępowania (9 kwietnia 

2009 r. KIO/UZP 398/09). 

W  ocenie  Izby,  żadna  z  powyższych  okoliczności  (których  spełnienie  kumulatywne 

przesądza  o  konieczności  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  ar.  93  ust.  1  pkt.  6 

Pzp),  stanowiących  podstawę  do  unieważnienia  postępowania  nie  została  wykazana  przez 

Odwołującego. 

Powoływanie się na wybór oferty zgodnej z treścią SIWZ, której wartość jest zbliżona  

do  wartości  szacunkowej  i  mieszczącej  się  w  środkach  przeznaczonych  przez 

Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić argumentu potwierdzającego, 

iż doszło do naruszenia interesu publicznego – mieszkańców wspólnoty mieszkaniowej, tylko 

dlatego,  że  oferta  Odwołującego  prawie  o  100%  tańsza  została  odrzucona.  Zamawiający 

odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, i jak przyznał 

na  rozprawie,  najprawdopodobniej  ta  niezgodność  w  zakresie  braku  wymaganych 

parametrów  technicznych  miała  przełożenie  na  zaoferowaną,  tak  niską  cenę.  Nie  można 

zatem twierdzić, że wybór oferty zgodnej z SIWZ stanowi naruszenie interesu publicznego, 

skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, wręcz przeciwnie, to właśnie wybór 

oferty zgodnej z treścią SIWZ i zawarcie z  wybranym w ten sposób wykonawcą umowy na 

realizację  zamówienia  publicznego,  stanowi  cel  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Ponadto,  podczas  rozprawy  Zamawiający  potwierdził  konieczność  realizacji 

zamówienia  według  zasad  określonych  w  SIWZ,  jako  niezbędną  do  wykonania  potrzebę. 

Odwołujący  nie  wykazał  wystąpienia  jakiejkolwiek  zmiany  okoliczności,  której  skutkiem 

byłoby  wystąpienie  braku  interesu  publicznego  w  prowadzeniu  postępowania,  tym  bardziej 

nie  był  w  stanie  wykazać,  że  potencjalnej  zmiany  okoliczności  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć.  Nie  wskazał  również  na  czym  polega  możliwość  istotnego  zaoszczędzenia 

środków mieszkańców wspólnoty mieszkaniowej. 

Niewykazanie  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp  przeczy 

możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zarzut należy uznać zatem za niezasadny.  

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty polegające na naruszeniu: 

-  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpods

tawny wybór oferty wykonawcy Smart Metering 

G. M.

, mimo, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp, 

oraz 

-    art.  7  ust.  1  i  3  Pzp

  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  Izba  nie  stwierdzała  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert. 

Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych  wskazujących  na 

nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli 

zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

Powyższe  okoliczności  faktyczne  w  ocenie  Izby  nie  dają  podstaw,  aby  czynnościom 

Zamawiającego  przypisać  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  prowadzenie 

Postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  oraz  wyboru  wykonawcy  niezgodnie  z  przepisami  prawa. 

Odwołujący  również  w  zakresie  powyższego  zarzutu  nie  przedstawił  żadnych  dowodów, 

potwierdzających jego zasadność. 

Zarzut należy uznać zatem za niezasadny. 

W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  192  ust.  9 

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: …………………………………