KIO 2906/20 WYROK dnia 20 listopada 2020 r.

WYROK 

z dnia 20 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 

r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajo

wej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020r. przez wykonawcę SKAMEX sp. z o.o., 

sp.  k.  z  siedzib

ą  w  Łodzi,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Uniwersytecki  Szpital 

Kliniczny im. Jana Mikulicza-

Radeckiego z siedzibą we Wrocławiu 

orzeka: 

u

marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia 

przepisu  art.  96  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z  §  4  ust.  5 

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego, wycofanego przez Odwołującego, 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  wykonawcę  ZARYS  International  Group  sp.  z  o.o., 

sp. k. z siedzibą w Zabrzu i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  

.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  się  kwotę  18600  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  im.  Jana  Mikulicza  –  Radeckiego  we 

Wrocławiu  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  w 

trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rękawic 

chirurgicznych i diagnostycznych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2020r., pod numerem 2020/S 164-398183. 

W  dniu  6  listopada  2020r. 

Odwołujący  -  Skamex  sp.  z  o.o.,  sp. k.  z  siedzibą  w  Łodzi 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie pozycji nr 5, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  91  ust.  1  Pzp  - 

poprzez  wybór,  w  zakresie  pakietu  nr  5  oferty  złożonej 

przez 

wykonawcę ZARYS INTERNATIONAL GROUP Sp. o. o., sp. k. z siedzibą w Zabrzu, 

(dalej „ZARYS”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp, 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  ZARYS  pomimo,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  wymaganiami  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"); 

art.  7  ust.  1  Pzp  - 

poprzez  prowadzenie postępowania z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

art.  96  ust.  3  Pzp 

w związku z § 4 ust. 5 rozporządzenia  Ministra Rozwoju z 

dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protoko

łu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.U.  z  2016r.,  poz.  1128)

,  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  treści  oferty 

wykonawcy ZARYS oraz wyjaśnień i uzupełnień tej oferty. 

Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł  o uwzględnienie odwołania 

w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  pakietu 

nr 5, 

udostępnienia treści oferty wykonawcy ZARYS oraz wyjaśnień i uzupełnień tej 

oferty, 

przeprowadzenie  dowodu  z  tr

eści  oferty  złożonej  przez  ZARYS,  o  którego 

przeprowadzenie Odwołujący wnosi w niniejszym odwołaniu, 

dokonanie  powtórnej  oceny  dokumentów  złożonych  przez  Wykonawcę 

ZARYS, 

dokonanie powtórnej oceny ofert, w efekcie czego 

uznanie że, oferta złożona przez ZARYS podlega odrzuceniu, 

uznanie  że  Odwołujący,  w  zakresie  pakietu  nr  5  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą.  

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postępowanie 

na  dostawę  rękawic  chirurgicznych  i  diagnostycznych  podzielił  na  pakiety.  W  zakresie 

pakietu  nr  5 

Zamawiający  w  SIWZ  wymagał,  aby  rękawice  cechowały  się  m.  in.  „siłą  przy 

zrywaniu  min.  7  N  (przed 

starzeniem)”. Zaoferowane przez  wykonawcę ZARYS rękawice o 

nr katalogowym RLB03x (easyCare Latex PF), zgodnie z materia

łami producenta ZARYS — 

Karta Techniczna TD49 cechuj

ą się siłą zrywania przed starzeniem min 6 N, co jest wprost 

niezgodne  z  wymaganiami  SIWZ.  Odwołujący  dodatkowo  wyjaśnił,  że  wytrzymałość  na 

zrywanie  jest  parametrem  fizycznym,  którego  precyzyjna  ocena  wymaga  dokonania 

specjalistycznych  pomiarów.  Jeśli  w  obrocie  są  dostępne  rękawice  o  parametrach 

spełniających  i  nie  spełniających  wymagań  Zamawiającego  oznaczone  tym  samym 

numerem 

katalogowym  to  niemożliwe  jest  ich  rozróżnienie  i  weryfikacja  prawidłowości 

re

alizacji zamówień. Zatem oferta ZARYS winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  wybranie  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejsz

ą  w  myśl  przepisów  ustawy,  jest  krzywdzące  i  niesprawiedliwe  dla 

pozostałych  wykonawców.  Zamawiający  w  trakcie badania,  oceny  i  wyboru  złożonych ofert 

winien  stosować  się  do  zasady  rzetelności,  obiektywizmu  i  równego  traktowania 

wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i 

obowiązujące  Dyrektywy).  Postępowanie Zamawiającego  stanowi  rażące  naruszenie zasad 

uczciwej  konkurencji  w  postaci  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  bowiem  oferty 

wszystkich  wykonawców  winny  być  oceniane  według  jednolitych  kryteriów  wskazanych  w 

tr

eści  SIWZ.  Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  a  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Fundamentalnymi  zasadami 

udzielania  zamówień  są  więc  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  zamawiający  ma  obowiązek  równego  traktowania  wykonawców,  a 

postępowanie Zamawiającego w postępowaniu powyższe zasady narusza. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

s

tanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  treści  oferty  wykonawcy 

ZARYS, dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego przez tego wykonawcę - 

w tym raportów z badań zaoferowanych rękawic o numerze katalogowym RLB03x, a także 

przeprowadziła dowód z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz 

dołączonych do odwołania.  

Na  podstawie  ww.  dokumentów  Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  sprawy  został 

przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. 

Na 

wstępie  wyjaśnić  należy,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Stosownie  do  art.  87  ust.  1  Pzp,  w  toku 

bad

ania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokon

ywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.  

P

odkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie zgodności treści 

oferty  z  SIWZ  jedynie 

na  podstawie  treści  tej  oferty.  Izba  natomiast,  rozstrzygając  o 

zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty 

wykonawcy (jest to zadanie Z

amawiającego), co ocenia prawidłowość badania i oceny oferty 

z  SIWZ

,  tj.  rozstrzyga,  czy  Zamawiający  na  podstawie  informacji  i dokumentów,  jakimi  

dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ.  

Izb

a  stwierdziła,  że  z  przedłożonego  przez  Odwołującego  dowodu,  tj.  karty 

technicznej 

rękawic  diagnostycznych  TD-49,  zaoferowanych  przez  ZARYS  wynika,  że  siła 

ich zrywu (N) wynosi min. 6. 

Powyższe potwierdza również przedłożony przez Odwołującego 

raport  z  badań  rękawic,  przeprowadzonych  przez  ich  producenta,  tj.  spółkę  ZARYS 

International Group. W raporcie tym wskazano

, że parametr ten waha się od 6.67 N a 6.99 

N

,  a  więc  nie  spełnia  wymogu  odnoszącego  się  do  siły  zrywu  określonego  w  SIWZ  na 

poziomie 7N.  

Odnosząc  się  do  przedłożonego  przez  wykonawcę  ZARYS  raportu  z  badania 

technicznego 

rękawic  przeprowadzonego  przez  Messrs.  SGS.  (Malezja)  Sdn.  Bhd.,  z 

którego wynika, że rękawice przekazane do testów  spełniają wymóg techniczny odnoszący 

się  do  siły  zrywu  (7N)  to  wskazać  należy,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  informacje  wynikające  z 

karty  technicznej  producenta  rękawic  (ZARYS)  oraz  z  raportu  badań  producenta  (ZARYS) 

pochodzą z roku 2019r., a badania przeprowadzone przez podmiot w Malezji z 2015r., Izba 

w  składzie  orzekającym  stwierdziła,  że  parametry  techniczne  rękawic  należało  oceniać  na 

podstawie aktualnych dokumentów publikowanych i udostępnianych przez ich producenta. Z 

uwagi 

natomiast,  że  pomiędzy  raportem  z  badania  przeprowadzonego  w  Malezji  a 

dokumentami 

pochodzącymi  bezpośrednio  od  producenta  istnieje  sprzeczność  w  zakresie 

m. in. 

parametru dotyczącego siły zrywu, Izba w składzie orzekającym dała wiarę dowodom 

złożonym  przez  Odwołującego, tj.  dokumentom pochodzącym  bezpośrednio od  producenta 

rękawic  –  firmy  ZARYS.  Doświadczenie  życiowe  pozwala  bowiem  sądzić,  że  to  producent 

najlepiej  wie  jakie  parametry  posiada  wytwarzany  przez  niego  towar  i  w  konsekwencji 

parametry te 

uwidacznia zarówno w jego karcie technicznej jak i raporcie z ich badań (które 

są ze sobą zbieżne). Uwzględniając więc powyższe okoliczności, skład orzekający stwierdził, 

że zaoferowany przez wykonawcę ZARYS produkt jest niezgodny z SIWZ, bowiem parametr 

siły  zrywu jest niższy niż 7N.  Zamawiający  zobligowany był  więc do odrzucenia oferty tego 

wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zaniechanie  powyższej  czynności 

stanowiło naruszenie tego przepisu i zasadne czyniło zarzuty odwołania.    

Izba  nie 

uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  z  uwagi  na  brak  substratu  zaskarżenia  w  związku  z  unieważnieniem  przez 

Zamawiającego  postępowania na  podstawie art.  93  ust.  1 pkt  7  Pzp.  Podkreślić  należy,  że 

Zamawiający  w  piśmie  procesowym  z  dnia  19  listopada  2020r.,  złożonym  jeszcze  przed 

otwarciem  rozprawy 

poinformował,  że  unieważnił  postępowanie  w  pozycji  nr  5  w  dniu  19 

listopada  2020r.  Z 

treści powyższego pisma jak również z dołączonej do niego informacji o 

unieważnieniu  postępowania  z  dnia  19  listopada  2020  r.  nie  wynikało  natomiast,  że 

Zamawiający  unieważnił  oprócz  postępowania  także  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

złożonej  przez  wykonawcę  ZARYS.  Nadto  –  co  istotne  –  na  moment 

rozstrzygania  niniejszego  sporu, 

czynność  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania 

nie była jeszcze decyzją prawomocną i może ona zostać zaskarżona przez wykonawców.  

Wskazać należy, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może 

mieć  wpływ  na  wynik  tego  postępowania,  z  uwagi  na  fakt,  że  decyzja  o  unieważnieniu 

postępowania, nie jest na moment orzekania decyzją prawomocną, a Zamawiający – co jest 

istotne  w  tej  sprawie 

–  nie  unieważnił  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  którą  w 

niniejszym  postępowaniu  zakwestionował  Odwołujący  -  pozostawiając  tę  czynność  w 

postępowaniu. W konsekwencji Izba wobec brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, zobowiązana była 

do  rozpatrzenia  merytorycznie  zarzutów  odnoszących  się  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

,  gdyż  czynność  ta  nie  została  unieważniona  przez  Zamawiającego.  Tym 

samym  na  chwilę  orzekania  dalej  istniał  substrat  zaskarżenia  w  postaci  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

,  a  Izba  nie  dokonując  badania  zarzutów  merytorycznie  mogłaby  -  w 

przypadku  ewentualnego  zaskarżenia  czynności  unieważnienia  postępowania  ze  skutkiem 

pozytywnym  dla  Odwołującego  –  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  po 

wzruszeniu czynności unieważnienia postępowania pozbawiony byłby możliwości skarżenia 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  złożonej  przez  wykonawcę  ZARYS 

International  Group  sp.  z  o.o.,  sp.  k.  z  siedzibą  w  Zabrzu  na  późniejszym  etapie,  np.  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Dlatego też  Izba  rozpoznała zarzuty  odnoszące  się do  zaniechania odrzucenia oferty 

wykonawcy  ZARYS 

i  uwzględniając  odwołanie  zobowiązała  Zamawiającego  do 

unieważnienia czynności wyboru oferty tego wykonawcy oraz do odrzucenie jej na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Izba  wskazuje  ponadto,  że  w  sytuacji  wzruszenia  przez  Izbę 

czynności  unieważnienia  postępowania,  Zamawiający  zobligowany  będzie  ponownie 

przeprowadzić czynność oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu w pozycji nr 5.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2

010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 972).  

Przewodniczący: ……………………………