KIO 2907/20 WYROK dnia 30 listopada 2020 r.

WYROK 

z dnia 30 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  24  listopada  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

6 listopada 2020 r. do Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Kompleksowa  dostawa, 

wdrożenie,  utrzymanie  i  usługi  w  zakresie  gwarancji  zintegrowanego  systemu 

informatycznego  klasy  ERP  wspo

magającego  zarządzanie  uczelnią  wraz  ze  świadczeniem 

usług rozwoju (nr postępowania A120-211-1/20/RR) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Gdański 

przy udziale wykonawcy: 

Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze 

–  unieważnienie  następujących  czynności:  1)  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  Arcus  Systemy  Informatyczne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Lublinie,  2)  skierowanych  do  tego  wykonawcy  wezwa

ń  odpowiednio  z  30 

września  2020  r.  i  6  października  2020  r.  do  odpowiednio  uzupełnienia 

dokumentów  i  wyjaśnienia  dokumentów  dotyczących  potwierdzenia  spełniania 

warunku  określonego  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  3)  lit.  C  tiret  czwarte  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, 3) unieważnienia z 25 września 2020 r. wezwania 

z  15  września  2020  r.  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  tego 

warunku; po drugie 

– w ramach powtórzonych czynności wzięcie pod uwagę przy 

ocenie spełniania powyższego warunku wykazu złożonego przez tego wykonawcę 

w odpowiedzi na wezwanie z 15 września 2020 r., a w razie wątpliwości zwrócenie 

się  o  wyjaśnienia  zarówno  do  wykonawcy,  jak  i  do  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi  były  wykonywane,  po  trzecie  –  odtajnienie w  całości wyjaśnień  złożonych 

przez  powyższego  wykonawcę  pismem  z  12  października  2020  r.  i  udostępnienie 

ich Odwołującemu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: 

dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą  połowie  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytet Gdański {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Kompleksowa  dostawa,  wdrożenie, 

utrzymanie  i  usługi  w  zakresie  gwarancji  zintegrowanego  systemu  informatycznego  klasy 

ERP  wspomagającego  zarządzanie  uczelnią  wraz  ze  świadczeniem  usług  rozwoju 

(nr 

postępowania A120-211-1/20/RR). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 stycznia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_010 pod poz. 019530.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2020  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w  postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również:  

„Arcus” lub „Przystępujący”}. 

6  listopada  2020  r. 

SIMPLE  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Simple” 

lub 

„Odwołujący”}  wniosło  w  formie  elektronicznej  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

od m.in. od zaniechania wykluczenia 

Simple z postępowania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia Arcusa 

z 

postępowania, pomimo że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 15.09.2020 r. 

w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp 

do  uzupełnienia  nie  potwierdził  w  złożonym  21.09.2020  r. 

wykazie 

osób spełnienia warunku  udziału w  postępowaniu,  o którym mowa  w  rozdz.  V 

pkt  1  ppkt  3  lit. 

c  tiret  czwarte  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej 

również:  „SIWZ”},  a  także  nie  potwierdził  spełnienia  tego  warunku  za  pomocą 

składanego później wykazu osób (również w wykonaniu wezwania z art. 26 ust. 3 pzp) 

oraz  wy

jaśnień  do  tego  wykazu  (stanowiących  de  facto,  z  uwagi  ich  treść,  trzecie 

uzupełnienie  wykazu osób), niezależnie  od  tego,  że kolejne  wezwania do uzupełnienia 

w

ykazu  oraz  do  złożenia  wyjaśnień  skierowane  przez  Zamawiającego  były  niezgodne 

z przepisami  ustawy  pzp,  a  zamiast  tego  dokonanie  wyboru  oferty  Arcusa  jako 

najkorzystniejszej. 

2.  Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

– polegające na unieważnieniu 25.09.2020 r. przez 

Zamawiającego  wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  skierowanego  do  Arckusa 

15.09.2020  r.  oraz:  a)  skierowaniu  do  Arcusa  25.09.2020  r.  drugiego  wezwania 

do 

uzupełnienia  wykazu  osób,  pomimo  że  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie Arcus 

złożył  21.09.2020  r.  wykaz  osób,  który  nie  potwierdzał  spełnienia  warunku  udziału 

w p

ostępowaniu,  a  merytoryczna  i  formalna  treść  wezwania  z    25.09.2020  r.  była 

to

żsama  z  treścią  wezwania  z  15.09.2020  r.,  co  skutkować  powinno  Arcusa 

z p

ostępowania,  a  nie  wyborem  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  b)  skierowaniu  do 

Arcusa na podstawie art. 26 ust. 4 pzp wezwania do wyja

śnienia złożonego przez niego 

30.09.2020  r. 

wykazu  osób  w  sytuacji,  gdy,  po  pierwsze,  samo  drugie  wezwanie  do 

uzupełnienia  wykazu  osób  było  niedopuszczalne,  po  drugie,  treść  wykazu  osób 

z 

30.09.2020  r.  nie potwierdzała spełnienia warunku  udziału w  postępowaniu,  o którym 

mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c 

tiret czwarte SIWZ, po trzecie, złożone przez Arcusa 

12.10.2020  r.  wyjaśnienia  stanowiły  de  facto  trzecie  uzupełnienie  wykazu  osób,  które 

dodatkowo  nie  potwierdziło  spełnienia  przez  niego  przedmiotowego  warunku,  co 

skutkować  powinno  wykluczeniem Arcusa  z  postępowania,  a  nie  wyborem  jego  oferty 

jako  najkorzystniejszej; 

czynności  Zamawiającego,  o  których  mowa  powyżej  stanowiły 

też rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 

wyrażające  się  w  wielokrotnym  wzywaniu  do  uzupełnienia  wykazu  osób  i  jego 

wyjaśnienia, pomimo że Arcus już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia 

w

ykazu osób nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

3.  Art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia Arcusa 

z p

ostępowania, pomimo że wprowadził on Zamawiającego w błąd co do doświadczenia 

osób  wskazanych  w  treści  wykazu  osób,  zarówno  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  skierowane  na  podstawie  art.  26  ust.  1  pzp,  jak  i  w  odpowiedzi  na 

wezwania 

Zamawiającego  skierowane  na  podstawie  art.  26  ust.  3  pzp,  co  ostatecznie 

zn

alazło  potwierdzenie  w  treści  wyjaśnień  Arcusa  z  12.10.2020  r.,  a  zamiast  tego 

dokonanie wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej. 

4.  {z  ost

rożności  procesowej,  na  wypadek  uznania,  że  powyższe  zarzuty  nie  zostaną 

uwzględnione} Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w po

stępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) {dalej 

również:  „rozporządzenie  o dokumentach”}  –  polegające  na  zaniechaniu  zwrócenia  się 

bezpośrednio  do  właściwych  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  wskazane  w  treści 

wyjaśnień Arcusa  z  12.10.2020  r.  były  wykonywane  przez  osoby  wskazane  w  wykazie 

osób,  w  sytuacji,  gdy  treść  tych  wyjaśnień  (stanowiących  de  facto  kolejne,  trzecie 

uzupełnienie  wykazu  osób)  była  sprzeczna  z  treścią  poprzednio  złożonych  wykazów 

i 

budzić  powinna  poważne  wątpliwości  Zamawiającego,  a  zamiast  tego  dokonanie 

wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej. 

5.  Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1  w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) {dalej

: „uznk” – 

przez  zaniechanie 

odtajnienia  przez  Zamawiającego  treści  wyjaśnień  Arcusa 

z 12.10.2020 r., 

zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w sytuacji, 

gdy 

nie wykazał on, aby utajnione przez niego informacje wypełniały definicję tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa  uregulowaną  w  uznk,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  weryfikację 

informacji  istotnych  z  punktu  widzenia  prawidłowości  dokonanej  przez  Zamawiającego 

o

ceny spełniania przez Arcusa warunku udziału w postępowaniu. 

6.  Art. 93 ust. 1 pkt 7 

– polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, 

gdy termin na spełnienie świadczenia przez wykonawcę zamówienia tj. Etapu I – analizy 

przedwdrożeniowej upływa 31.12.2020 r. a na jego wykonanie Zamawiający przewidział 

od  4  do  maksymalnie 

6 miesięcy  zgodnie z  Harmonogramem ramowym  wdrożenia,  co 

prowadzi  do  niemożliwości  spełnienia  tego  świadczenia  w  terminie,  a  tym  samym 

bezwzględnej nieważności przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Wykluczenia Arcusa z p

ostępowania i dokonania ponownego badania i oceny złożonych 

ofert. 

3.  {ewentualnie}  Odtajni

enia  treści  wyjaśnień  Arcusa  z  12.10.2020  r.  oraz  dokonania 

ponownego  badania  i  oceny  oferty  Arcusa 

pod  kątem  spełnienia  warunku  udziału 

w p

ostępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c tiret czwarte SIWZ, w tym 

zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do właściwych podmiotów, na rzecz 

kt

órych  usługi  wskazane  w  treści  tych  wyjaśnień  były  wykonywane  przez  osoby 

wskazane w w

ykazie osób celem weryfikacji zgodności ze stanem faktycznym treści tych 

wyjaśnień,  zwłaszcza  jeśli  chodzi  o  nazwy  i  zakresy  (przedmioty)  zamówień,  które 

miałby być wykonywane. 

4.  U

nieważnienia Postępowania 

Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. i 2. 

listy zarzutów} 

Z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo następujące okoliczności faktyczne. 

Wezwanie z  15  września nastąpiło w  wykonaniu wyroku Izby  z  14  września 2020  r. 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1849/20, 

w  którym  uwzględniła  poprzednie  odwołanie  Simple 

i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty  Arcusa  jako  najkorzystniejszej, 

dokonanie  ponownego 

badania  i  oceny  ofert  połączonego  z  wezwaniem  Arcusa  na 

podstawie art. 26 ust. 3 

pzp do uzupełnienia wykazu osób w celu wylegitymowania się przez 

tego w

ykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V pkt 1 ppkt 3 lit 

c) tiret czwarte SIWZ. 

Złożony w odpowiedzi przez Arcusa 21 września 2020 r. uzupełniony wykaz osób nie 

potwierdzał  spełnienia  tego  warunku  z  uwagi  na  przedstawienie  sprzecznych  ze  sobą 

informacji  co  do  nazw  i  zakresów  wskazanych  w  nim  projektów  informatycznych  oraz 

pełnionych przez wskazane w nim osoby funkcji, co ukazuje załączona odwołania Tabela nr 

Złożony  na  ponowne  wezwanie  Zamawiającego  przez  Arcusa  30  września  2020  r. 

kolejny  wykaz  osób  różnił  się  treścią  od  poprzednio  uzupełnionego,  ale  również  nie 

potwierdzał spełniania powyższego warunku (szczegóły w Tabeli nr 1.) 

W treści wyjaśnień złożonych 12 października 2020 r. Arcus znów przedstawił nowe, 

inne niż w treści wyjaśnianego wykazu osób informacje o doświadczeniu swojego personelu, 

prezentując w nich również elementy tabeli właściwej wykazowi (co ukazane zostało z kolei 

w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania). 

W treści wyjaśnień z 12 października 2020 r. Arcus nie odpowiedział również w pełni 

na  wezwanie  Zamawi

ającego  z  6  października  2020  r.,  które  obejmowało  m.in.  wezwanie 

do wylegit

ymowania  osób  zawartych  w  wykazie  w  odniesieniu  do  zakresów  realizowanego 

na  rzecz  Politechniki  Poznańskiej  zamówienia,  czy  do  wyjaśnienia  dokładnych  nazw 

projektów  oraz  zakresów  zadań  wskazywanych  osób,  bez  ogólnego  odwoływania  się  do 

formuły „wdrożenie lub utrzymanie i rozwój”. 

Odwołujący podniósł w tych okolicznościach, że: 

-  na 

gruncie  wykładni  normy  przepisów  art.  26 ust.  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp funkcjonuje 

zasada  jednokro

tności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  kierowanego  na  tej 

podstawie,  która  ma  charakter  bezwzględny  {w  odwołaniu  zacytowano  stosowny  fragment 

uzasadnienia wyroku Izby z 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1621/20}; 

wezwanie do  wyjaśnień stanowiło zarówno  obejście art.  26 ust.  3  pzp,  jak  i  art.  26  ust.  4 

pzp,  gdyż:  Za  wyjaśnienia  nie  mogą  być  uznane  takie  treści,  które  w  rzeczywistości 

wprowadzają do danego dokumentu oferty nowe informacje i zmierzają do podania danych, 

które  w  pierwotnej  treści  dokumentu  się  nie  znalazły.  Takie  wyjaśnienia  stanowią  de  facto 

uzupełnienie  treści  dokumentu,  a więc  stają  się  wyjaśnieniami  udzielonymi  w  trybie  art.  26 

ust. 3 p.z.p. (wyrok Izby z 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt  KIO 1621/20). 

{ad pkt 3. 

listy zarzutów} 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zmieniając parokrotnie treść składanego wykazu osób 

oraz  przedstawiając  wyjaśnienia  (co  ukazuje  Tabela  nr  1  załączona  do  Odwołania)  Arcus 

przedstawiał  różne  nazwy  i  zakresy  doświadczenia,  którym  legitymować  się  miały 

poszczególne  osoby,  co  prowadzi  do  wniosku,  że  przedstawił  obiektywnie  nieprawdziwe 

informacje. 

Według Odwołującego okoliczności, jakie miały miejsce po wyroku Izby z 14 września 

2020  r. 

sygn. akt KIO 1849/20, w tym zwłaszcza treść wyjaśnień z  12 października 2020 r. 

wskaz

ują,  że  Arkus,  zarówno  składając  pierwszy  wykaz  osób  (w  wykonaniu  wezwania  w 

trybie art. 26 ust. 1 pzp), 

jak i uzupełniając ten wykaz 21 i 30 września 2020 r. (w wykonaniu 

w

ezwań w trybie art. 26 ust. 3 pzp) wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia 

osób wskazanych w treści wykazu, co implikować powinno wykluczenie go z postępowania 

na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.  

W  ocenie  Odwołującego  ponieważ  nieprawdziwe  informacje  dotyczą  realizowanych 

przez Arcusa 

projektów za pomocą swoich pracowników, ich złożenie stanowiło co najmniej 

wyraz  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  a  nawet  i  intencjonalne  działanie,  które  nie  licuje 

z 

miernikiem należytej staranności podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. 

Dla  Odwołującego  oczywistym  jest  też,  że  te  nieprawdziwe  informacje  mogły  mieć 

wpływ (a nawet faktycznie miały) na istotne decyzje Zamawiającego w toku postępowania tj. 

stwierdzenie

, że Arcus spełnienia warunki udziału w postępowaniu. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odwołujący powołał się również w kontekście tego zarzutu na okoliczności faktyczne 

przywołane w ramach poprzednich zarzutów, w szczególności powtórzył, że przedstawione w 

ramach  wyjaśnień  informacje  o  doświadczeniu  osób  jest  wewnętrznie  sprzeczna  i  nie 

wyjaśnia, jakie dokładnie czynności miały wykonywać poszczególne osoby w toku realizacji 

poszczególnych projektów. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  tych  okolicznościach  Zamawiający  powinien  powziąć 

wątpliwości, dla których wyjaśnienia koniczne jest ponowne zwrócenie się do podmiotów, na 

rzecz 

których realizowane były te projekty w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia o dokumentach.  

{ad pkt 5

. listy zarzutów} 

Według relacji Odwołującego: 

Arcus  sam  wskazał  w  treści  wykazów  osób  firmy  i  adresy  podmiotów  oraz  zakresy 

realizowanych na ich rzecz za

dań; 

w ramach uzasadnienia objęcia części wyjaśnień dot. wykazu osób Arcus skupił się głównie 

na wskazywaniu, że wiedza o podmiotach prywatnych, na rzecz których realizował projekty 

informatyczne, 

stanowi  dla  niego  wartość  gospodarczą  uzasadniającą  poufność  tych 

informacji, 

bez dokładnego wyjaśnienia, z jakiego powodu taką wartość one stanowią; 

nie wykazał podjętych środków mających na celu zachowanie tych wiadomości w tajemnicy. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  okoliczności,  jak  i  dalsza  analiza  treści 

uzasadniania  zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa zawartego  w  treści  wyjaśnień  z  dnia 

12  października  2020  r.,  wskazuje,  że  Arcus  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  spełnienia 

przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, co implikować powinno 

odtajnienie przedmiotowych informacji.  

Jednocześnie  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  zaaprobowanie  przez 

Zamawiającego  takiego  uzasadnienia  skutkowało  naruszeniem  zasady  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim uniemożliwiło Odwołującemu pełną 

weryfikację  prawidłowości  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny,  czy  Arcus  wykazał 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

{ad pkt 6. listy zarzutów} 

Odwołujący podał, że zgodnie z  

- wzorem umowy wykonanie przedmiotu z

amówienia podzielone jest na V etapów, z których 

to Etap I 

– Analiza przedwdrożeniowa ma być wykonany do 31 grudnia 2020 r. (§ 2 ust. 1 pkt 

-  ramowym  harmonog

ramem  wdrożenia  (rozdz.  25  OPZ)  Zamawiający  założył,  że  dla 

wykona

nia analizy przedwdrożeniowej wykonawca potrzebował będzie 4-6 miesięcy. 

Według Odwołującego oznacza to, że już na dzień wnoszenia odwołania wykonanie 

analizy przedwdrożeniowej nie będzie możliwym w przewidzianym w umowie terminie. 

Odwołujący  podniósł,  że  jak  stanowi  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „kc”} 

umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna,  a  zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp 

z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  –  co  oznacza,  że  Zamawiający, 

wobec  obiektywnej  nie

możliwości  zrealizowania  umowy  w  założonym  kształcie,  powinien 

unieważnić  postępowanie,  gdyż  zawarta  w  wyniku  jego  rozstrzygnięcia  umowy  byłaby 

bezwzględnie nieważna. 

W odpowiedzi na odwołanie z 23 listopada 2020 r. Zamawiający  wniósł o oddalenie 

odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Podejmując decyzję o wyborze oferty Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. {dalej 

w  odpowiedzi  na  odwołanie:  „Arcus  SI”}  Zamawiający  kierował  się  treścią  dokumentów 

złożonych  w  postępowaniu  przez  tego  Wykonawcę  (wymaganych  w  SIWZ  i  ogłoszeniu). 

W 

ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 

i 3  ustawy  pzp, 

wyrażającego  się  w  zaniechaniu  wykluczenia  Wykonawcy  Arcus  SI 

z 

postępowania,  gdyż  Wykonawca  ten  potwierdził,  za  pomocą  złożonego  (zgodnie  z 

orzeczeniem  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  nr  1849/20)  wykazu  osób  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  oraz  wyjaśnieniami  do  tego  wykazu  (stanowiących  de  facto,  z  uwagi  ich 

treść,  doprecyzowanie  informacji  dotyczących  złożonego  w  ramach  uzupełnień  wykazu 

osób) spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit 

c  tiret  czwarte 

SIWZ.  Wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  oraz  do  złożenia  wyjaśnień 

skierowane do Wykonawcy przez Zamawiającego byty zgodne z przepisami ustawy pzp. Nie 

było  więc  żadnej  podstawy,  która  uzasadniałaby  wykluczenie  Wykonawcy  Arcus  SI 

z p

ostępowania — a gdyby Zamawiający to uczynił, to biorąc pod uwagę, zarówno przepisy 

prawa,  jak  i  ugruntowane  w  tym  zakresie  orzecznictwo  Izby

,  w  rażący  sposób  naruszyłby 

przepisy  i  zasady  regulujące  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  —  w 

szczególności,  że  Zamawiający  nie  mógł  wyjść  poza  ramy,  które  sam  narzucił  formułując 

SIWZ,  nie  mógł  zatem  w  toku  badania  ofert  nakładać  na  Wykonawcę  (lub  rozszerzać) 

obowiązków, którego z tego SIWZ nie wynikały. 

{ad pkt 2.-4. listy z

arzutów} 

Zamawiający na podstawie wyroku z 14 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

1849/20 unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownej czynności 

badania  i  oceny  ofert. 

15  września,  na  podstawie  uzyskanej  telefonicznie  treści  sentencji 

wyroku wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia wykazu osób w celu 

wylegitymowania 

się  przez  Wykonawcę  Arcus  SI  spełnieniem  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, który został o wskazany w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c) tiret czwarte SIWZ. 

Wykonawca Arcu

s SI Sp. z o.o. przesłał 21.09.2020 r. do Zamawiającego odpowiedź, 

wskazując jednocześnie: Zwrócić jednak należy uwagę, że powołując się na treść orzeczenia 

KIO  nr  1849/20  z  dnia  14  września  2020r.,  Zamawiający  zobowiązany  jest  je  wykonać 

zgodnie  z  sentencją  i  uzasadnieniem.  Do  dnia  dzisiejszego  orzeczenie  nie  zostało 

doręczone.  Zamawiający  nie  sprecyzował  w  jakim  zakresie  ma  nastąpić  uzupełnienie. 

Wskazał  na  wykaz  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publiczneg

o, w odniesieniu do programistów oprogramowania ERP (rozdział VII pkt 2 ppkt 2) 

lit b) SIWZ). 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  zasada  jednokrotnego  uzupełniania  dokumentów,  jednak 

odnosi  się  do  sytuacji,  gdy  zamawiający  w  jednym  wezwaniu  dokonuje  wezwania 

ko

mpleksowego, wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest 

wadliwa  lub  niepełna,  nie  można  tym  faktem  obciążać  wykonawcy,  a  czynność  tę  należy 

skorygować.  (J.  E.  Nowicki,  Art.  26.  W:  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018). 

Zgodnie  z  informacją  telefoniczną  uzyskaną  poprzez  infolinię  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

Izba nakazała: Wezwanie Arcus SI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia 

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, w celu wylegitymowania się przez ww. 

Wykonawcę  spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który  został  wskazany  w 

Rozdziale V, pkt 1 ppkt 3 lit. C tiret 4 

— programista oprogramowania ERP. 

(…)  Na  obecną  chwilę  do  określenia  obowiązków  w  zakresie  uzupełnienia  posiłkować  się 

można  zakresem  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Odwołanie  jednak  w  sposób 

ogólny kwestionuje udział wykazanych osób, w tym programistów. 

Istotnie,  biorąc  między  innymi  powyższe  wskazanie Wykonawcy  oraz  sposób  w  jaki 

Arcus 

odniósł się do wezwania Zamawiającego, komisja przetargowa unieważniła czynność 

wezwania  do  uzupełnienia  z15.09.2020r.  oraz  tego  samego  dnia  dokonała  wezwania 

właściwego,  tj.  po  doręczeniu  odpisu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO 

1849/20  z 

14  września  2020  roku.  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  wskazanie  Wykonawcy 

w 

piśmie z 21.09.2020r., że jest niejako pokrzywdzony z uwagi na fakt, iż nie znał pełnego 

uzasadnienia  w

yroku  oraz  mógł  odnieść  się  jedynie  do  zarzutów  odwołania  (a  nie 

całokształtu i merytorycznego uzasadnienia zawartego w uzasadnieniu wyroku). 

Zamawiający  wskazuje,  że  sprecyzował  treść  wezwania  i  w  sposób  pełny  oraz 

kompletny,  prawidłowo  skierował  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp 

do 

uzupełnienia  wykazu  osób  25.09.2020r.:  W  związku  z  doręczeniem  Stronom  odpisu 

wy

roku Krajowej Izby Odwoławczej  Sygn.  akt:  KIO  1849/20  z  dnia 14  września 2020  roku, 

Zamawiający, na mocy zobowiązania do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu 

procedur  i wykonania  czynności  umożliwiających Wykonawcy  prawidłowe  zastosowanie  się 

do  okoliczności  (w  szczególności  takich,  które  mogą  mieć  wpływ  na  ocenę  oferty  w 

postępowaniu)  wzywa  do  uzupełnienia  „wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia”  w  celu  wylegitymowania  się  spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

który został wskazany w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit C) tiret czwarte SIWZ. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  że  na  każdym  etapie  postępowania  jest 

uprawniony  (przepisy  pz

p.  nie  stanowią  takiego  zakazu)  do  korygowania  własnych  błędów 

popełnionych  w  trakcie  prowadzonej  procedury  udzielania  zamówienia,  w  tym  związanych 

z 

oceną  złożonych  ofert  (tak  np.  KIO  81/14).  Zamawiający  wskutek  swoich  działań  dał 

faktyczną  możliwość  zapoznania  się  przez  Wykonawcę  ze  szczegółowym  uzasadnieniem 

Wyroku Izby z 

14 września 2020 r., a doręczonego stronom 21 września 2020 r. 

Zamawiający w ramach unieważnienia wskazanej czynności uzupełnienia nie brał już 

pod  uwagę  wykazu  złożonego  w  ramach  unieważnionego  wezwania  –  stąd  Odwołujący 

błędnie  wskazuje  w  załączniku  nr  4  do  odwołania  w  Tabeli  nr  1  kolumnę  „wykaz  z  dnia 

21.09”,  jak  również  kolumnę  „wykaz  pierwotny”,  który  był  już  przedmiotem  wcześniejszej 

merytorycznej oceny w ramach posiedzenia Izby 10.09.2020 r. w sprawie sygn. akt 1849/20 

–  a  więc  pierwszymi  prawidłowymi  odniesieniami  powinny  być  dane  zawarte  w  kolumnie 

„wykaz 30.09”. 

Przedstawiona  przez  Odw

ołującego  w  załączniku  nr  4  do  odwołania  Tabela  nr  1 

sugeruje w sposób niewłaściwy zmiany wykazu, które de facto wcale nie miały miejsca. 

Kolejnym  argu

mentem  przemawiającym  za  nierzetelnym  zapoznaniem  się  przez 

Odwołującego  z  dokumentacją  postępowania  jest  fakt,  że  Odwołujący  zarzuca 

Zamawiającemu,  że  nie  zwrócił  się  do  podmiotów  publicznych  w  ramach  badania  oferty 

Wykonawcy Arcus SI, podczas gdy nie polega to na prawdzie. 

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  zarówno  dokumentację  uzyskaną  przez 

niego,  w  ramach  badania  wykazu  osób,  z  Politechniki  Śląskiej,  jak  również  z  Politechniki 

Poznańskiej  (stanowią  załączniki  do  dokumentacji  przetargowej  oraz  do  niniejszej 

odpowiedzi  na  odwołanie  –  zał.  nr  1,  1a  i  1b).  Ponadto  Zamawiający  uzyskał  telefoniczne 

potwierdzenia  udziału  wskazanych  przez  Arcus  SI  osób  u  pozostałych  podmiotów. 

Zamawiający wskazuje również, że powyższe sprawdzenie jest jednak jedynie uprawnieniem 

Zamawiającego,  nie zaś jego obowiązkiem.  Konstruując dokumentację przetargową,  w  tym 

Załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający wskazał szczegółowo jakie informacje należy wpisać 

do z

ałącznika. 

Wskazany  w  tabeli  nr  1  zarzut,  że  Zamawiający  nie  wyjaśnił  udziału  p.  Jarosława 

Kryczki w zamówieniu dla Politechniki Śląskiej również nie znajduje uzasadnienia, ponieważ 

p.  Jarosław  Kryczka  znajduje  się  wprost  w  Zespole  Wdrożeniowym  w  zamówieniu  dla 

Politechniki  Śląskiej  —  informacje  przesłane  przez  Wykonawcę  Arcus  SI  21.07.2020  r. 

na 

etapie badania ofert (w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21.07.2020r.). 

Odnośnie pozostałych zarzutów zawartych w  ww. tabeli Odwołującego Zamawiający 

wskazuje,  że  warunek  sformułowany  w  SIWZ  wymagał  udziału  programistów  jedynie 

w 

trzech  zamówieniach  —  Wykonawca  ARCUS  SI  spełnił  ten  warunek,  pomimo  faktu, 

że w wykazie  osób  wpisał  każdemu  z  programistów  po  pięć  wykonanych  zamówień  dla 

poszczególnych podmiotów (w jednym przypadku nawet sześć wykonanych zamówień).  

Zamawiający wskazuje również, że wyjaśnienia Wykonawcy na etapie badania oferty 

nie  wprowadzały  żadnych  nowych  informacji,  a  jedynie  były  doprecyzowaniem  informacji 

wskazanych w Wykazie Osób — czemu wprost służy instrument przewidziany w art. 26 ust 4 

— i z czego Zamawiający skorzystał. 

{ad pkt 5.listy zarzutów} 

Zamawiający wskazuje, że podejmując decyzję o utrzymaniu w tajemnicy informacji, 

co do których wykonawca Arcus  SI zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane, kierował 

się  w  szczególności  argumentami  podniesionymi  przez  Wykonawcę  w  uzasadnieniu 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartymi  w  piśmie  z  12.10.2020  r.  Zamawiający  uznał, 

że zastrzeżone  informacje  mogą  i  powinny  korzystać  z  ochrony  jaką  prawo  przyznaje 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ochrona  ta to jedno  z  odstawowych  uprawnień  gwarancyjnych 

dla  w

ykonawcy,  który  ubiegając  się  o  zamówienie  publiczne  nie  jest  jednocześnie 

zobligowany do ujawniania publicznie wszystkich aspektów swojej działalności jeżeli wykaże, 

że zastrzeżone informacje spełniają przewidziane ustawą przesłanki ochrony. Jednocześnie 

też  Zamawiający  brał  od  uwagę,  że  nieuprawnione  ujawnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy mogłoby narazić Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą. 

W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  wykazał,  że  dokładne  dane  umów 

za

wieranych z jego kontrahentami obejmują informacje, które posiadają dla Arcus SI wartość 

gospodarczą  –  w  szczególności Wykonawca wskazał,  że ujawnienie przez  niego  informacji 

dotyczących  partnerów  handlowych  stałoby  w  sprzeczności  ze  zobowiązaniami  Arcus  SI 

wobec  tych  kontrahentów  oraz  naraziłoby  Wykonawcę  (oraz  podmioty  udostępniające  te 

informacje) na odpowiedzialność odszkodowawczą. 

Wykonawca podkreślił, że informacje przez niego zastrzeżone obejmują informacje o 

istnieniu  określonych  umów  niestanowiących  zamówień  publicznych,  dane  kontrahentów 

oraz  szczegółowe  dane  umów.  W  ocenie  Wykonawcy  ujawnienie  powyższych  danych 

umożliwiłoby  poznanie  przez  konkurentów  rynkowych  Wykonawcy  wielu  aspektów  jego 

działalności handlowej, w szczególności dotyczącej doboru kontrahentów czy intensywności 

i 

skali  działalności  gospodarczej,  co  mogłoby  ułatwić  konkurentom  Wykonawcy  odebranie 

mu klientów. 

Wykonawca  wskazał  również,  że  zastrzeżone  informacje  nie  są  ujawnione 

do 

wiadomości publicznej, a dostęp do nich ma jedynie wąska grupa upoważnionych do tego 

pracowników Wykonawcy, którzy są zobowiązani do zachowania ich w poufności. 

Jednocześnie – co najważniejsze – odnosząc się do treści odwołania w tym zakresie, 

należy  wskazać,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  utajnienie  zastrzeżonych  przez 

Arcus  SI 

informacji  nie  uniemożliwiło  weryfikacji  przez  Odwołującego  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny, czy Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. 

Wskazać  przy  tym  należy,  iż  zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  pzp  Izba  uwzględnia 

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny 

wpływ na wynik postępowania. Nawet zatem gdyby informacje te miały podlegać odtajnieniu, 

pozostawałoby to bez znaczenia dla wyniku postępowania. 

{ad pkt 6.listy 

zarzutów} 

Podejmując  decyzję  o  wyborze  oferty  Arcus  SI  Zamawiający  kierował  się  treścią 

dokumentów  złożonych  w  postępowaniu  przez  tego  Wykonawcę  (wymaganych  w  SIWZ 

i 

ogłoszeniu), w ramach uzupełnień i wyjaśnień oraz wyroku Izby sygn. akt 1849/20. Biorąc 

pod  uwagę,  że  w  ocenie  Zamawiającego  nie  zaistniały  przesłanki  do  wykluczenia  ww. 

Wykonawcy z postępowania, ani tez odrzucenia jego oferty, a także uwzględniwszy ranking 

ofert  w  postępowaniu  ustalony  zgodnie  z  opisanymi  w  SIWZ  kryteriami  ich  oceny  – 

Zamawiający wybrał ofertę Arcus SIW zgodnie z przywołanymi o kryteriami oceny. W ocenie 

Zamawiającego zarzut Odwołującego jest zatem bezzasadny. 

{ad pkt 7. listy zarzutów} 

Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie okoliczność, iż we wzorze umowy pierwszy 

z terminów składający się harmonogram realizacji umowy (określony w § 2 ust. 1 pkt) upływa 

31.12.2020  r.  nie  stanowi  o  istnieniu  niemożliwej  do  usunięcia  wady,  uniemożliwiającej 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jak 

również nie przesądza, że wykonanie umowy jest świadczeniem niemożliwym. 

Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 

Zamawiający unieważnia postępowanie o 

udzielnie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

u

niemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Zgodnie z orzeczeniem 

Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2018 r. sygn. 

akt: KIO 2700/17, KIO 2713/17: 

jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

przesłanka unieważnienia postępowanie opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp opiera się 

na  trzech  okolicznościach,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje  zastosowaniem  tego 

przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia 

(wada  postępowania),  wada  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wada  musi  być  niemożliwa 

do 

usunięcia;  zatem,  wada  postępowania  musi  mieć  charakter  trwały,  musi  rzeczywiście 

wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy”. 

W  postępowaniu,  którego  dotyczył  powyższy  wyrok,  Izba  uznała  iż  upływ  terminu 

realizacji  pierwszego  etapu  dostaw,  jeszcze  w  toku  prowadzonego  przez  zamawiającego 

postępowania  i  przed  dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  stanowi  wady 

postępowania i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  podzielała  stanowisko  Zamawiającego, 

zgodnie z którym sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej, 

wobec którego konieczne miałoby być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 

1  pkt  7  ustawy  (m.in.  wyrok  z  23  czerwca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1155/14,  wyrok  z  7  lutego 

2013 r. sygn. akt KIO 154/13, wyrok z 23 marca 2010 r.  sygn. akt KIO/UZP 206/10, wyrok 

z 9  sierpnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1366/16

.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  okoliczność, 

że termin  upływający  31.12.2020  r.  dotyczy  pierwszego  z  pięciu  etapów  realizacji  umowy, 

a 

nie  terminu  końcowego,  a  wzór  umowy  przewiduje  możliwość  zmiany  jej  postanowień  (§ 

We wpisującym się w powyższą linię orzeczniczą wyroku z 15 stycznia 2018 r. sygn. 

akt  KIO  2744/17 

Izba dodatkowo wskazała, iż brak jest przeszkód, aby zamawiający ustalił 

odpowiednio  inny  termin  na  wykonanie 

zamówienia,  w  sytuacji  gdy  termin  wykonania 

zamówienia  nie  był  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert.  Izba  zwróciła  także  uwagę  na  pogląd 

wyrażony  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gliwicach  w  wyroku  z  16.10.2007  r.  sygn.  akt  X  Ga 

158/0/Iza, iż (...) istotnie, żaden przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany 

terminu  wykonania  zamówienia  na  etapie  po  wyborze  oferty,  a  przed  zawarciem  umowy. 

Zdaniem Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany (...) 

W  szczególności  możliwa  jest  zmiana  terminu  realizacji  umowy  w  związku 

z 

wystąpieniem  siły  wyższej  lub  zmianą  szczegółowego  harmonogramu  wdrożenia, 

z 

powodów których strony nie byty w stanie przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności 

(§ 22 ust. 1 pkt 2 lit. a-b). 

Odnosząc  się  do  możliwości  ewentualnego  powołania  się  na  siłę  wyższą 

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  był  w  stanie  przewidzieć  tak  znacznego  przedłużenia 

przedmiotowego postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, do czego 

przyczyniły  się  m.in.  okoliczności  związane  z  wystąpieniem  pandemii  koronawirusa  oraz, 

również  z  przedmiotowego  powodu,  dłuższym  rozpatrywaniem  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  wcześniejszych  odwołań  w  ramach  niniejszego  postępowania  (obecne 

odwołanie  jest  już  czwarte)  wniesionych  przez  Odwołującego  na  wcześniejszym  etapie 

pandemii, kiedy to wszystkie instytucje na podstawie wpr

owadzonych obostrzeń sanitarnych 

musiały  dopiero  wypracować  sobie  bezpieczny,  a  zarazem  gwarantujący  ciągłość  ich 

działania sposób funkcjonowania. 

W  szczególności  Zamawiający  wskazuje,  że  możliwość  przesunięcia  terminu 

wykonania  umowy  data  regulacja  tzw.  Tarczy  3.0  czyli  ustawy  z  dnia  2  marca  2020 

r.  „O 

szczególnych  rozwiązaniach  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi  sytuacji kryzysowych” (Dz.  U  2020  poz.  374  ze zm.)  –  w  szczególności  art.  15r  ust.  4 

i 4a pozwala stronom miedzy innymi na dokonanie zmiany terminu wykonania umowy lub jej 

części. 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  Zamawiający,  nie  będąc  ekspertem  w  zakresie 

wdrożeń  systemów  informatycznych,  skonstruował  umowę  w  ten  sposób,  by  w  miarę 

możliwości  pozostawić  wykonawcy  ustalanie  długości  realizacji  poszczególnych  czynności 

związanych z realizacją umowy. 

Zgodnie  z  postanow

ieniami  §  2  ust.  2  i  3  wzoru  umowy,  szczegółowe  (cząstkowe) 

terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia określi dopiero zaakceptowany przez 

Zamawiającego  szczegółowy  harmonogram  wdrożenia,  który  zostanie  sporządzony  przez 

w

ykonawcę  zgodnie  z  wytycznymi  zawartymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  ramach 

pierwszego  etapu  realizacji  umowy.  Umowa  przewiduje  również  możliwość  zmiany 

szczegółowego  harmonogramu  wdrożenia,  w  przypadku  wystąpienia  okoliczności  których 

Strony nie były w stanie przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. 

Zamawiający nie wyklucza również, że możliwe jest zrealizowanie niektórych etapów 

w  znacznie  krótszym  okresie  niż  przewidziany  przez  Zamawiającego,  a  tym  samym  nie 

będzie konieczne dokonywanie zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu końcowego. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  że  co  do  zasady  zmiana  długości 

poszczególnych  etapów  umowy  może  zostać  uznana  za  zmianę,  która  nie  jest  istotna 

w rozumieniu  art.  144  ust.  1e  ustawy  pzp. 

Tak  w  szczególności  uznano  w  wyroku Izby  z  4 

stycznia  2018  r.  sygn.  akt  KIO:  2700/17,  KIO  2713/17

,  zgodnie  z  którym  termin  realizacji 

dostaw  w  ramach  etapu  pierwszego  nie  ma  znaczenia  istotnego,  a  zatem  zmian  w  tym 

zakresie jest dopuszczalna na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy 

pzp

,  z  których  wynika,  iż  możliwa  jest  zmiana  postanowień  zawartej  umowy,  niezależnie 

od 

ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu art. 144 ust. 1 ustawy pzp 

W  ocenie  Zamawiającego  ważna  może  być  również  okoliczność,  że  Zamawiający 

wystąpił do instytucji finansującej projekt, którego realizacji dotyczy zamówienie, z wnioskiem 

o wprowadzenie zmian w umowie o dofinansowanie p

rojektu, obejmujących w szczególności 

przedłużenie  okresu  w  którym  Projekt  może  być  realizowany.  W  przypadku  pozytywnego 

rozpatrzenia  wniosku,  możliwe  będzie  zatem  również  dodatkowo  wprowadzenie  zmian 

do przedmiotowej  umowy 

na  podstawie  §  22  ust.  1  pkt  8  wzoru  umowy  (wprowadzenie 

w 

umowie  zmiany  wynikającej  ze  zmiany  zawartej  przez  Zamawiającego  umowy 

o dofinansowanie  projektu  lub  wyt

ycznych  dotyczących  realizacji  projektu,  w  tym  co  do 

sposobu rozliczania umowy lub 

dokonywania płatności na rzecz wykonawcy). 

Do postępowania odwoławczego w tej  sprawie  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił 

Arcus, wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  piśmie  z  24  listopada  2020  r.  Przystępujący  odniósł  się  do  poszczególnych 

zarzutów,  co  Izba  wzięła  pod  uwagę  w  zakresie,  w  jakim  stanowisko  Przystępującego  nie 

było sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu  w  całości  na  podstawie przesłanek określonych w  art. 

189 u

st. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

pr

zepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie czynności względem Przystępującego uniemożliwia 

mu uzysk

anie przedmiotowego zamówienia. 

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1.-4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  z  warunkiem  okre

ślonym  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  3)  lit.  C  tiret  czwarte 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”  lub  „s.i.w.z.”} 

od 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  przedmiotowe  zamówienia  wymagane  było  wykazanie 

dysponowaniem  w  ramach  zespołu  osób  zdolnych  do  jego  wykonania  programistami 

oprogramowania  ERP 

–  co  najmniej  5  osobami,  z  których  każda  pełniła  rolę  programisty 

w 

co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania 

i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. 

Przy  czym  zgodnie  z  rozdziałem  VII  pkt  2  ppkt  2)  lit.  b)  s.i.w.z.  potwierdzenie  tego 

warunku należało wykazać w ramach „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia 

{dalej: „wykaz osób} przygotowanego według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z., 

w  szczególności  przewidującego  w  kolumnie  pn.  „Opis  kwalifikacji  zawodowych 

i 

doświadczenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia”  wskazanie  przez  wykonawcę 

nazwy  zamówienia,  podmiotu na  rzecz  którego było ono realizowane oraz  jego  przedmiotu 

(tzn. czy jego zakres dotyczył wdrożenia czy utrzymania i rozwoju). 

W wyroku z 14 września 2020 r. sygn. akt KIO 1849/20 Izba uwzględniła poprzednie 

odwołanie  Simple  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  a  w 

ramach powtórzonych czynności  –  wezwanie Arcusa  w  trybie  art.  26  ust.  3 pzp 

do 

uzupełnienia złożonego przez niego pierwotnie (w trybie art. 26 ust. 1 pzp) wykazu osób 

w celu wykazania spełniania powyżej wskazanego warunku. 

Pismem z 15 września 2020 r. (L.dz. J710.1676.2020.RR) Zamawiający w wykonaniu 

powyższego wyroku wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Arcusa do uzupełnienia wykazu osób 

w powyżej wskazanym zakresie. 

W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Arcus złożył uzupełniony wykaz osób 

datowany  n

a  21  września  2020  r.,  a  także  dodatkowe  dokumenty  dla  każdej  z  osób 

wskazanych na stanowisko programisty. 

Pismem  z  25  września  2020  r.  (L.dz.  J710.1753.2020.RR)  Zamawiający  unieważnił 

wezwanie z 15 września 2020 r. z tego powodu, że …pełna treść orzeczenia Krajowej Izby 

Odwoławczej  Sygn.  akt  KIO  1849/20  z  dnia  14  września  2020r.,  tj.  zawierająca  również 

uzasadnienie  nakłada  na  Zamawiającego  zobowiązanie  w  znacznie  szerszym  zakresie 

badania  oferty  Wykonawcy  Arcus  Systemy  Informatyczne  Sp.  z  o.o.  (wymagającego 

znacznie szerszego udokumentowania osób skierowanych do realizacji zamówienia) aniżeli 

wynika to z treści samej sentencji orzeczenia… 

Kolejnym  pismem  z  15  września  2020  r.  (L.dz.  J710.1755.2020.RR)  Zamawiający, 

ponownie w trybie art. 26 ust. 3 pzp i ponownie w 

wykonaniu powyższego wyroku, jak to tym 

razem określił – …na mocy zobowiązania do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych 

mu procedur i wykonania czynności umożliwiających Wykonawcy prawidłowe zastosowanie 

się  do  okoliczności  (w  szczególności  takich,  które  mogą  mieć  wpływ  na  ocenę  oferty 

w 

postępowaniu… –  wezwał Arcusa do uzupełnienia wykazu osób w takim samym zakresie 

jak w unieważnionym wezwaniu. 

W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Arcus złożył uzupełniony wykaz osób 

datowany  na  30 

września  2020  r.,  a  także  dodatkowe  dokumenty  dla  każdej  z  osób 

wskazanych na stanowisko programisty

, przy czym zakres tych ostatnich uległ rozszerzeniu 

w stosunku do poprzedniego uzupełnienia o kolejne dokumenty. 

Jednocześnie w piśmie przewodnim Arcus zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wbrew 

temu, co podał jako powód unieważnienia wezwania, uzasadnienie wyroku precyzuje nakaz 

określony  w  sentencji  jako  brak  wystarczającego  potwierdzenia  warunku  w  odniesieniu  do 

trzech  (wskazanych  z  imienia  i  nazwiska)  spośród  pięciu  programistów  objętych  zarzutami 

odwołania (osoba szóstego zgłoszonego programisty nie była w ogóle kwestionowana).  

Pismem  z  6  października  2020  r.  (L.dz.  J710.1787.2020.RR)  Zamawiający  w  trybie 

art. 26 ust. 4 pzp wezwał Arcusa do wyjaśnienia w odniesieniu do uzupełnienia dokumentów, 

formułując  liczne  szczegółowe  wątpliwości,  które  sprowadzić  można  do  następujących 

kategorii.  Po  pierwsze 

(znakomita  większość  zgłoszonych  wątpliwości)  –  co  do  zakresu 

zamówienia, w którym uczestniczyła dana osoba (wdrożenie czy utrzymanie i rozwój), na tle 

rozbieżności  informacji  zawartych  w  samym  wykazie  lub  w  porównaniu  do  dodatkowo 

dołączonych  dokumentów,  w  związku  z  czym  Zamawiający  domagał  się  wyjaśnienia,  czy 

dana  osoba  uczestniczyła  w  zamówieniu  dotyczącym  jednego  z  tych  zakresów  czy  obu, 

w tym

,  w  przypadku  drugiego  typu  rozbieżności  –  podania  dokładnej  nazwy  lub  nazw  oraz 

zakresu zrealizowanych zamówień. Po drugie – (jedynie w dwóch przypadkach) co do tego, 

czy  dana  osoba  została  zgłoszona  w  ramach  wskazywanego  zakresu  zamówienia 

zamawiającemu, na rzecz którego było realizowane zdane zamówienie.  

W  zakreślonym  terminie  pismem  z  12  października  2020  r.  Arcus  odpowiedział  na 

wezwanie Zamawiającego, w tym częściowo zmienił treść uprzednio złożonego wykazu z 30 

września  2020  r.,  przez  sprecyzowanie  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  brała 

udział dana osoba. 

W pierwotnym wykazie osób złożonym w odpowiedzi na wezwanie na potwierdzenie 

tego  warunku  Arcus  wskazał  następujące  6  osób  jako  programistów:  Jarosława  Kryczkę 

(poz.  9.),  Dominika 

Skrzypka  (poz.  10.),  Piotra  Jóźwiaka  (poz.  11.),  Marka  Bronisza  (poz. 

12.), Ewelinę Paluch (poz. 13.) i Zbigniewa Skórę (poz. 14.)  

W 

uzupełnionych  wykazach  Arcus  wskazał  następujące  6  osób  jako  programistów: 

Jarosława Kryczkę (poz. 9.), Dominika Skrzypka (poz. 10.), Piotra Jóźwiaka (poz. 11.), Marka 

Bronisza  (poz.  12.),  Ewelinę  Paluch  (poz.  13.)  i  Wojciecha  Ziętkowskiego  (poz.  14.),  czyli 

wymienił tylko ostatnią z osób wskazywanych do pełnienia tej funkcji. 

Reasumując, Izba stwierdziła, że faktycznie zakres wezwań Zamawiającego z 15 i 25 

września  2020  r.  był  taki  sam,  tzn.  pomimo  podanego  przez  siebie  powodu  unieważnienia 

pierwszego  z  nich,  Zamawiający  niczego  de  facto  nie  zmienił  co  do  żądanego  od  Arcusa 

zakresu uzupełnienia. Z kolei skoro Arcus nie zakwestionował w drodze odwołania żadnego 

z  tych  wezwań,  a  jednocześnie  w  odpowiedzi  na  każde  z  nich  wskazał  te  same  osoby  do 

pełnienia funkcji  programisty, miał  zatem faktyczną  możliwość prawidłowego wykonania już 

pierwszego z tych wezwań.  

Ponadto  n

iesporne  było  w  sprawie  {patrz  tabele  załączone  do  odwołania  oraz  do 

pisma Przystępującego}, że: 

w  zakresie  dotyczącym  szczegółowego  sposobu  wykazania  spełniania  opisanego  na 

wstępie ustaleń  warunku  udziału zachodzą różnice pomiędzy  wykazami z  21  i  30  września 

2020 r., 

a wyjaśnienia z 6 października 2020 r. dotyczyły tego drugiego wykazu. 

Zamawiający nie oceniał spełniania warunku udziału przez Arcus na podstawie pierwotnie 

uzupełnionego wykazu. 

Izba  stwierdziła  również,  że  z  odwołania  (z  uwzględnieniem  tabelarycznego 

załącznika) nie wynika konkretnie, ani na czym miałoby polegać niewykazanie przez Arcusa 

spełnienia  warunku  wykazem  z  25  września  2020  r.  (abstrahując  od  tego,  że  nie  był  on 

badany  przez  Zamawiającego),  ani  które  informacje  z  tego  wykazu  są  nieprawdziwe,  gdyż 

sformułowane  zarzuty  opierają  się  na  założeniu,  że  skoro  w  kolejnym  wykazie  lub 

wyjaśnieniu  cokolwiek  ulegało  zmianie,  poprzednią  treść  należy  uznać  za  wprowadzającą 

błąd. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są częściowo zasadne. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o 

których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  

Art. 7 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

W doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że art. 26 ust.3 pzp interpretowany 

przez  pryzmat  podstawowych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

o 

których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, dozwala wyłącznie na jednokrotne wzywanie wykonawcy 

do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do tego samego braku (okoliczności faktycznej, 

która  legła  u  podstaw  wezwania)  niezależnie  od  tego,  czy  polegał  on  na  niezłożeniu 

dokumentów  w  ogóle  czy  złożeniu  dokumentów  niekompletnych  lub  zawierających  błędy. 

Skoro  zasadą  jest  złożenie  przez  wykonawcę  stosownych  dokumentów  wraz  z  ofertą 

lub na 

pierwsze  wezwanie  do  ich  złożenia  (w  trybie  art.  26  ust.  1  lub  2  pzp),  nie  można 

wyjątku od tej zasady interpretować rozszerzająco, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności w zasady zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  tej  sprawie  Zam

awiający  bezpodstawnie  unieważnił  swoje  pierwsze  wezwanie 

w 

trybie art. 26 ust. 3 pzp i ocenił spełnienie przez Arcusa warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego  dysponowania  programistami  na  podstawie  wykazu  złożonego  w  odpowiedzi 

na kolejne wezwanie do u

zupełnienia wykazu osób w tym zakresie, które nie powinno mieć 

miejsca. 

Stąd  zarówno  to  ponowione  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp,  jak  i  dotyczące 

złożonego w odpowiedni na nie wykazu osób wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 

pzp  należało  unieważnić  i  nakazać  Zamawiającemu  ocenę  spełniania  przez  Arcus 

wspomnianego  warunku  udziału  w  oparciu  o  wykaz  złożony  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie do jego uzupełnienia.  

Jednakże  w  razie  powzięcia  jakichkolwiek  wątpliwości  w  związku  z  tym  wykazem, 

bior

ąc pod uwagę dotychczasowy przebieg postępowania, Zamawiający winien skorzystać z 

wszystkich  dostępnych  mu  instrumentów  tzn.  zarówno  z  uprawnienia  do  wezwania Arcusa 

do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, jak i uprawnienia do zwrócenia się do podmiotów, na 

rzecz  których  były  realizowane  poszczególne  zamówienia,  o  stosowne  informacje  w  trybie 

§ 2  ust.  6  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający  od wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). 

Natomiast Izba nie mogła stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 

pkt  17  pzp,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  prz

ez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  skoro  na 

podstawie  okoliczności  wskazanych  w  odwołaniu  nie  sposób  stwierdzić  wypełnienia  się 

hipotezy  tej  normy  prawnej  już  z  tego  powodu,  że  nie  wiadomo,  czy  informacje  zawarte 

w 

pierwotnie  uzupełnionym  wykazie  są  nieprawdziwe,  a  jeżeli  tak,  czy  w  stopniu  istotnym 

w 

kontekście wykazania spełniania warunku udziału. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 5

. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zawarte  w  piśmie  Arcusa  z  12  października  2020  r.  uzasadnienie  wartości 

gospodarczej  informacji  zawartych  w  utajnionej  przez  niego  części  wyjaśnień  nie 

koresponduje  z  ok

olicznościami  zaistniałymi  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  faktycznym  oraz  faktycznym  zakresem  utajnionych  informacji.  Na  podstawie 

treści  wykazu  nie  tylko  Odwołujący,  ale  także  każdy  inny  zainteresowany,  zna  zarówno 

personalia osób wskazanych do pełnienia funkcji programistów, jak i nazwy zamówień oraz 

firmy  p

odmiotów,  na  rzecz  których  zostały  one  zrealizowane.  Z  kolei  nie  sposób  stwierdzić 

w 

kontekście  przedstawionego  uzasadnienia,  na  czym  miałaby  polegać  odrębna  wartość 

gospodarcza  numerów  i  dat  zawarcia  umów  z  tymi  podmiotami  wraz  z  podaniem,  czy  ich 

zakres,  w  którego  realizacji  uczestniczyła  dana  osoba  z  wykazu,  dotyczył  wdrożenia  czy 

utrzymania i rozwoju (żadnych innych informacji utajniona część wyjaśnień nie zawiera). 

W tych okoliczno

ściach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  d

ostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm.).  Ponadto 

według  art.  8  ust.  3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organi

zacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem 

tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą 

(jest 

źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Skoro  nie  sposób  stwierdzić,  na  czym  miałoby  polegać  tajemnica  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu  przywołanego  powyżej  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach Arcusa, zarzut odwołania 

należy  uznać  za  oczywiście  zasadny.  Jednocześnie,  pomimo  unieważnienia  czynności 

wezwania  do  złożenia  tych  wyjaśnień,  Izba  uznała  za  celowe  ich  udostepnienie 

Odwołującemu  dla  zapewnienia  przejrzystości  prowadzonego  przez  Zamawiającego 

postępowania. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Ponieważ  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zrelacjonowano  te  okoliczności,  nie  ma 

konieczności  ich  powtarzania,  a  jedynie  wystarczy  podsumować,  że  termin,  na  który 

wskazano w odwołaniu, nie stanowi terminu końcowego realizacji umowy, a jedynie pierwszy 

z terminów określonych harmonogramem, który za zgodą stron może zostać zmieniony. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny. 

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jest  bezprzedmiotowy,  gdyż 

w 

odwołaniu nie wskazano takiej wady postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. 

W  zakresie  tego  zarzutu  Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  wyrażone  w  odpowiedzi 

na 

odwołanie i uznaje za własne. 

{podsumowanie i koszty} 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając kosztami 

tego  postępowania,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego 

uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  (na  podstawie  rachunku 

przedłożonego  do  zamknięcia  rozprawy,  z  ograniczeniem  jego  wysokości  do  kwoty 

maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia), Odwołującego i Zamawiającego 

po połowie.