KIO 2914/20 WYROK dnia 24 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2914/20 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  Oktan  Energy  &  V/L  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  przy  ul. 

Hryniewieckiego  1  (71-606  Szczecin) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Agencję Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 45 (00-844 

Warszawa) 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Oktan  Energy  &  V/L  Service  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Szczecinie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Oktan  Energy  &  V/L  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie  na  rzecz  zamawiającego  Agencji  Rezerw  Materiałowych  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  w wysokości  34  zł  00  gr  (słownie:  trzydzieści  cztery  złote,  zero  groszy) 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2914/20  

UZASADNIENIE 

Agencja  Rezerw  Materiałowych  z  siedzibą  w  Warszawie  zwana  dalej: 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 

r., poz. 1843 ze zm.

), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa 

do  zapasów  agencyjnych  34  000  m

oleju  napędowego  w  gat.  F  –  znak  sprawy: 

BZ.261.60.2020

, zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 30 

września 2020 r., pod numerem 2020/S 190-458257.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. 

z siedzibą w Szczecinie, zwany 

dalej:  „odwołującym”  w  dniu  9  listopada  2020  r.  wniósł  odwołanie  wobec  następujących 

czynności zamawiając ego w postępowaniu: 

odrzucenia oferty odwołującego; 

wyboru  oferty  PKN  Orlen  S.A.  z  siedzibą  w  Płocku  jako  jedynej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art. 

89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  przez  jego  błędne  zastosowanie  i  przyjęcie,  że  wystąpiły 

okoliczności uzasadniające przyjęcie, że odwołujący złożył wadium w sposób nieprawidłowy, 

mimo  że  dokonał  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego  kwoty  300.000  zł  oraz  przedłożył 

dokument,  z  którego  wynika  posiada  gwarancje  ubezpieczeniową  na  pozostałą  kwotę 

1.000.000 zł; 

2)  art. 

46  ust.  4a  i  5  Pzp  przez  jego  błędne  zastosowanie  i  przyjęcie,  że  gwarancja 

ubezpieczeniowa  nie  zawiera  zobowiązań  wynikających  z  treści  przywołanych  przepisów, 

mimo  że gwarancja  ubezpieczeniowa  zawiera  wszystkie  zobowiązania  w  zakresie celu jaki 

ma wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

3)  art. 

26  ust.  3  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  przyjęcie,  że  nie  ma  potrzeby  wzywać 

odwołującego do przedłożenia dokumentów lub w wyjaśnień w sytuacji, gdy sposób złożenia 

wadium  budził  wątpliwości  zamawiającego.  Szczególnie,  że  zapisy  specyfikacji  istotnych 

w

arunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) w zakresie sposobu złożenia wadium w innej 

formie niż gotówkowa były nieprecyzyjne i mogły wprowadzać wykonawców w błąd. 

O

dwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w postaci: 

- odrzucenia jego oferty; 

wyboru  oferty  PKN  Orlen  S.A.  z  siedzibą  w  Płocku  jako  jedynej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu; 

oraz  nakazanie  zamawiającemu  wykonanie  –  zgodnie  z  przepisami  prawa  –  czynności  w 

postaci wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Odwołujący wyjaśnił, że jego interes prawny oraz szkoda jaką może ponieść wyraża 

się  tym,  że  w  przypadku,  gdy  zamawiający  nie  odrzuciłby  jego  oferty,  wówczas  została  by 

ona  wybrana  jako  najkorzystniejsza  oferta  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  ten  sposób  doszłoby  do  zawarcia  umowy  z  zamawiającym  i  odwołujący 

uzyskałby  wynagrodzenie  w  kwocie  określonej  w  ofercie  za  dostawę  34.000  m

oleju 

napędowego. Odrzucenie oferty odwołującego i wybór innego wykonawcy uniemożliwia mu 

uzyskanie wynagrodzenia. 

W 

uzasadnieniu  zarzutów  odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  była  kompletna  oraz 

zawierała  wszystkie  elementy  wskazane  w  SIWZ.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  dniu  30 

października  2020  r.  otrzymał  pismo  od  zamawiającego,  w  którym  został  poinformowany  o 

tym, że jego oferta została odrzucona z uwagi na nieprawidłowości przy wniesieniu wadium. 

Konsekwencją  tej  czynności  był  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  –  PKN  ORLEN  S.A., 

mimo  że  oferta  odwołującego  była  korzystniejsza  i  bez  podjęcia  czynności  odrzucenia 

zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 92 Pzp. Odwołujący wskazał, że 

do 

oferty  dołączył  aneks  nr  1  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  nr 

02gg03/0315/20/0011  z  dnia 

9  października  2020  r.  Zgodnie  z  treścią  tego  dokumentu 

doszło do przedłużenia obowiązywania gwarancji z uwagi na przesunięcie terminu składania 

ofert w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego z 

punktu 3 tego dokumentu wynika

ło jednoznacznie, że integralną jego częścią jest gwarancja 

ubezpieczeniowa,  która  zawiera  wszystkie  wymagane  przez  zamawiającego  w  SIWZ 

elementy.  Na  moment  składania  oferty  spełnił  zatem  wymóg  wniesienia  wadium,  gdyż 

częściowo nastąpiło to poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a w pozostałej 

części  poprzez  ustanowienie  na  rzecz  zamawiającego  gwarancji  ubezpieczeniowej.  W  ten 

sposób  całość  wadium  została  wniesiona.  Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  w 

przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i ust.5 Pzp mógł zrealizować 

swoje  uprawnienie  poprzez  zatrzymanie  oraz  uzyskanie 

od  gwaranta  zapłaty  wadium. 

Zabezpieczenie  zatem  zostało  dokonane,  a  złożona  oferta  pozostaje  prawidłowo  złożona  i 

winna brać udział przy dokonywaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Na  margin

esie  odwołujący  wskazał,  że  gdyby  zamawiający  miał  prawo  do 

zatrzymania  wadium  to  złożona  przez  odwołującego  oferta  i  dołączone  doń  dokumenty 

umożliwiają skuteczne żądanie od gwaranta – Interrisk TU S.A. – zapłaty kwoty 1.000.000 zł. 

Nie można  zatem  w  żadnym  przypadku przyjąć, że powstały  jakiekolwiek  nieprawidłowości 

przy złożeniu oferty w szczególności w zakresie wadium. 

Odwołujący  na  potwierdzenie  słuszności  swojej  argumentacji  przywołał  w  treści 

uzasadnienia fragment wyroku Izby z 

1 października 2020 r. o sygn. akt KIO 1810/20.  

W  opinii  odwołującego w  niniejszej  sprawie  stykamy  się  jedynie  z  „domniemaniem” 

zamawiającego,  gdyż  nie  wskazał  on  żadnych  argumentów  lub  dowodów,  które 

uniemożliwiałyby mu skorzystanie z wadium w przypadku, gdy zaktualizują się okoliczności, 

które mu to nakazują. Przeciwnie, zdaniem odwołującego, okoliczności faktyczne dotyczące 

tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  treść  oferty  prowadzą  do 

odmiennego wniosku. 

Marginalnie  odwołujący  wskazał,  że  oferta  PKN  Orlen  S.A.  złożona  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „gorsza” w stosunku do jego oferty o 

ponad  3  min  zł.  W  ten  sposób  w  okresie  kryzysu  wywołanego  pandemią  Covid-19 

zamawiający – reprezentujący Skarb Państwa – będzie zmuszony do wydatkowania środków 

publicznych  w  kwocie  o  taką  kwotę  wyższą.  Działania  takie  są  w  sposób  oczywisty 

nieracjonalne,  a  do  tego  narażą  na  szkodę  budżet  państwa.  Ocena  ofert  i  wybór 

najkorzystniejszej oferty winien być dokonywany również przez pryzmat celu jaki przyświeca 

korzystanie  z  trybu  zamówień  publicznych,  a  mianowicie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przy  zachowaniu  transparentności.  Zgodnie  z  twierdzeniem  odwołującego  odrzucenie  jego 

oferty  i  wybór  innych  oferty  z  pewnością  nie  pozwala  na  uznanie,  że  doszło  do 

transparentnego i zrozumiałego rozstrzygnięcia tego postępowania przetargowego. 

Mając  powyższe  na  względzie  odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  w 

postaci  odrzucenia  jego  oferty  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  nakazanie  ponownej 

oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty. 

Zamawiający  w  dniu  23  listopada  2020  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  przedstawił  uzasadnienie 

dla tego wniosku.  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego  szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na 

płycie CD, przesłanej do 

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2020 r., w tym w szczególności z 

treści:  

- SIWZ 

wraz z załącznikami; 

oferty odwołującego; 

złożonych  przez  odwołującego  wraz  z  ofertą:  potwierdzenia  przelewu  wpłaty  wadium  w 

pieniądzu  na  kwotę  300 000,00  zł,  polisy  nr

02GG03/0315/20/0011 

z  dnia  9  października 

2020 r. na kwotę gwarancji 1 000 000,00 zł oraz aneksu nr 1 z dnia 13 października 2020 r. 

do 

UBEZPIECZENIOWEJ  GWARANCJI  ZAPŁATY  WADIUM  NR  02GG03/0315/20/0011  z

dnia 9 października 2020 r.;

- pisma z dnia 30 

października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej 

oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego; 

załączonej  do  odwołania  UBEZPIECZENIOWEJ  GWARANCJI  ZAPŁATY  WADIUM  NR 

02GG03/0315/20/0011 z

dnia 9 

października 2020 r. 

Izba ustaliła co następuje 

Postanowienia  dotyczące  wadium  zostały  uregulowane  w  rozdziale  XII  SIWZ. 

Zgodnie z ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 

PLN  (słownie:  jeden  milion  trzysta  tysięcy  złotych).  Kwestie  wniesienia  wadium  w 

inny sposób niż w pieniądzu zostały uregulowane w ust. 5 ww. rozdziału o treści: 

5. W przypadku  wnoszenia wadium w  innej  formie niż  w  pieniądzu  -  zamawiający wymaga 

złożenia  dokumentu  za  pośrednictwem  Platformy  w  formie  elektronicznej  podpisanej 

kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym 

przez 

Gwaranta, 

tj. 

wystawcę 

gwarancji/poręczenia. 

Wadium  wniesione  w  formie  innej  niż  w  pieniądzu,  musi  być  udzielone  do  końca  terminu 

związania  ofertą  oraz  zawierać  wszystkie  zobowiązania  wynikające  z  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy. 

Gwarancja  lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe 

zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium.  

Ponadto zgodnie z ust. 6 

– Wadium powinno być oznaczone w następujący sposób „Wadium 

–  Dostawa  do  zapasów  agencyjnych  34  000  m

oleju  napędowego  w  gat.  F  – 

BZ.261.60.2020” lub w inny sposób umożliwiający identyfikację postępowania i części której 

dotyczy. 

Odwołujący dokonał przelewu wadium na kwotę 300 000,00 zł, która to kwota została 

zaksięgowania  na  koncie  zamawiającego  przed  terminem  składania  ofert.  Dodatkowo 

odwołujący  złożył  polisę  do  umowy  o  udzielenie  gwarancji  na  kwotę  1 000 000,00  zł  oraz 

aneks nr 1 do 

ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. 

Złożona przez odwołującego wraz z ofertą polisa zawierała: 

oznaczenie zobowiązanego (odwołującego); 

oznaczenie beneficjenta (zamawiającego); 

tabelkę zawierającą informacje na temat kodu produktu, rodzaju gwarancji, okresu trwania 

gwarancji, kwoty 

gwarancji oraz składki w złotych; 

informacje  na  temat  płatności  składki  ubezpieczeniowej  (termin  płatności  oraz  numer 

konta). 

Aneks  nr  1  do 

ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  składał  się  z  trzech  punktów  o 

treści:  

W  związku  ze  zmianą  terminu  składania  ofert  niniejszym  Aneksem  zmienia  się  okres 

obowiązywania  Ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  nr  02GG03/0315/20/0011  z 

dnia 09.10.2020 r.  

Tym samym punkt 3 Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 

z dnia 09.10.2020 r. otrzymuje brzmienie:  

„Niniejsza  gwarancja  jest  ważna  w  okresie  15.10.2020  r.  do  13.01.2021  r.,  (zwanym  dalej 

“okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w 

którym  zaistniał  którykolwiek  z  przypadków,  o  których  mowa  w  ust.  1,  skutkujących 

zatrzymaniem wadium.”  

2. Pozostałe warunki Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 

z dnia 09.10.2020 r. nie ulegają zmianie.  

3. Niniejszy Aneks stanowi integralną część Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 

02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r.  

Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W 

uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że: 

Zamawiający  wymagał  wniesienia  wadium  w  wysokości  1  300  000/00  PLN  (słownie:  jeden 

milion trzysta tysięcy złotych). Wykonawca OKTAN ENERG Y & V/L SERVICE SP. Z O.O., 

dokonał przelewu wadium na kwotę 300 00000 zł, która to kwota została zaksięgowania na 

koncie ARM przed terminem składania ofert. Dodatkowo Wykonawca złożył polisę do umowy 

o  udzielenie  gwarancji  na  kwotę  1.000.000.00  zł  oraz  aneks  ubezpieczeniowej  gwarancji 

zapłaty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu, dokument 

potwierdzający wniesienie wadium musi zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 

46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i 

bezwar

unkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego 

kwoty wadium. 

Złożona przez wykonawcę polisa do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł 

nie  zawiera  bowiem  w  swojej  treści  nieodwołalnego  i  bezwarunkowego  zobowiązania 

w

ystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Polisa nie zawiera 

również zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  30  stycznia  201  9  r.  (KIO  44/19)  istotne  jest,  aby  treść 

dokumentu  wadialnego  (

w  sytuacji,  gdy  wadium  jest  wnoszone  w  formie  poręczenia  lub 

gwarancji)  uwzględniała  wszystkie  wymagania  zamawiającego,  które  zostały  określone  w 

SIWZ  i  dawała  zamawiającemu  taki  sam  poziom  bezpieczeństwa,  jak  suma  pieniężna 

wpłacona na jego rachunek bankowy. 

Na  podstawie  powyższego  Zamawiający  uznał,  że  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy. 

Dokument  pod  nazwą  UBEZPIECZENIOWA  GWARANCJA  ZAPŁATY WADIUM  NR 

02GG03/0315/20/0011  z

dnia  9  października  2020  r.,  w  którym  określono  nieodwołane  i 

bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty kwoty 1 000 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium  w 

związku  z  zaistnieniem  co  najmniej  jednego  z  przypadków  określonych  w  Pzp,  konkretnie 

wskazanych  w  treści  tej  gwarancji  został  załączony  do  odwołania.  W  związku  z  tym 

zamawiający zapoznał się z treścią ww. dokumentu po upływie terminu składania ofert. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione 

lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; 

- art. 46 ust. 4a Pzp 

– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca 

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 

- art. 46 ust. 5 Pzp 

– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, 

którego oferta została wybrana:  

1)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie;  

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;  

3)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy; 

- art. 26 ust. 3 Pzp 

– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 

ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  wbrew  stanowisku  odwołującego 

postanowienia  SIWZ  w  zakresie  sposobu  złożenia  wadium  w  innej  formie  niż  pieniądz,  nie 

były  nieprecyzyjne  i  nie  mogły  wprowadzać  wykonawców  w  błąd.  W  ocenie  składu 

orzekającego  treść  rozdziału  XII  ust.  5  SIWZ  wyraźnie  precyzowała  wymogi  dla  wadium 

wniesionego w innej formie niż pieniądz, które co do meritum sprowadzały się do tego, aby 

wadium  zostało  udzielone  do  końca  terminu  związania  ofertą,  zawierało  wszystkie 

zobowiązania  wynikające  z  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp  oraz  zawierało  w  swojej  treści 

nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz 

zamawiającego  kwoty  wadium.  Informacje  dotyczące  zobowiązań  określonych  w  treści  art. 

46  ust.  4a  i  5  Pzp  oraz  nieodwołalnego  i  bezwarunkowego  zobowiązania  wystawcy 

dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego  kwoty  wadium  nie  zostały  zawarte,  ani  nie 

wynikały  z  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego  w  ramach  wadium  wraz  z  ofertą. 

Polisa złożona wraz z ofertą zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do 

innych  dokumentów,  których  treść  nie  była  zamawiającemu  znana.  Podobnie  dokument 

stanowiący aneks nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty 

wadium  nie  mógł  zostać  uznany  za  właściwy  dokument  wadialny.  Aneks  ten  regulował 

kw

estię okresu ważności gwarancji i podobnie jak polisa odnosił się do innego dokumentu, 

którego odwołujący nie złożył przed upływem terminu składania ofert. 

Jak  wynika  z  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  informacje,  o  których 

mowa  w  rozdziale  XII  ust.  5  SIWZ 

zostały  zawarte  w  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty 

wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z

dnia 9 października 2020 r. Przedmiotowy dokument nie 

został  złożony  przez  odwołującego  wraz  z  ofertą ani  do  upływu terminu  składania ofert,  co 

było  okolicznością  bezsporną.  Odwołujący  załączył  ww.  dokument  dopiero  do  odwołania  w 

związku z tym zamawiający nie mógł się z nim zapoznać do upływu terminu składania ofert 

w postępowaniu.  

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  słusznie  przytoczył  stwierdzenie 

wynikające z wyroku z 30 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 44/19, które wskazuje, że istotne 

jest, 

aby  treść  dokumentu  wadialnego  (w  sytuacji,  gdy  wadium  jest  wnoszone  w  formie 

poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały 

określone  w  SIWZ  i  dawała  Zamawiającemu  taki  sam  poziom  bezpieczeństwa,  jak  suma 

pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. 

Przepisy  Pzp  nie  przewidują  narzędzi  pozwalających  na  konwalidację  wadliwie 

wniesionego  wadium.  Zamawiający  nie  ma  też  narzędzi,  aby  móc  wyjaśniać  wątpliwości 

dotyczące np. treści  dokumentów gwarancji.  Przekazywane przez  wykonawców  dokumenty 

potwierdzające  udzielenie  gwarancji  (poręczenia)  nie  są  dokumentami  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  o których  mowa  w  rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  z 

dnia 26 lipca 2016 r. w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1282). 

Dokumenty  te  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu/kryteriów 

kwalifikacji ani braku pods

taw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność 

uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z 

art.  26  ust.  3  Pzp

.  Mając  powyższe  na  uwadze  należy  wskazać,  że  czynność  wniesienia 

wadium  nie  podlega  konwalid

acji,  nie  można  dokonać  jego  wpłaty  po  upływie  wskazanego 

terminu  składania  ofert,  jak  również  nie  można  uzupełnić  dokumentu,  potwierdzającego 

prawidłowość  wniesionego  wadium.  Jak  wynika  z  powyższego  wymagania  w  zakresie 

wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne 

i  muszą  być  spełnione  już  w  dacie  składania  ofert.  Tym  samym 

pewność  co  do  wypłaty 

wadium  w 

określonych  ustawą  przypadkach  powinna  zaistnieć  już  w chwili  otwarcia  ofert. 

Powyższe  oznacza  także,  że  wykładnia  liberalna  czy  rozszerzająca  zakresu  zobowiązania 

gwaranta  jest  niedopuszczalna,  a 

m

ożliwość  uzupełnienia  treści  gwarancji  wadialnej  po 

terminie  składania  ofert  skutkowałaby  naruszeniem  podstawowych  zasad  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż wadium zostało 

wniesione 

przez odwołującego w sposób nieprawidłowy, co musiało skutkować odrzuceniem 

oferty 

odwołującego. 

Na rozprawie odwołujący wskazał, że zamawiający powinien skorzystać w przypadku 

wątpliwości  w  zakresie  wadium  z  dyspozycji  wynikającej  z  treści  art.  87  ust.  1  Pzp.  Izba 

pozostawiła przedmiotowe stanowisko odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z treścią art. 

192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W 

odwołaniu  nie  został  zawarty  zarzut  art.  87  ust.  1  Pzp,  zatem  Izba  nie  miała  podstaw 

prawnych  do  merytory

cznego  rozpoznania  możliwości  zastosowania  przez  zamawiającego 

ww. przepisu i stanowisko odwołującego w tym zakresie uznała za spóźnione. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego 

na  rzecz 

zamawiającego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  opłat 

skarbowych  od  pełnomocnictwa  (2x17,00  zł),  na  podstawie  złożonych  na  posiedzeniu 

dokumentów. 

Przewodniczący:      ……………………………