Sygn. akt: KIO 2918/20
WYROK
z dnia 26 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Renata Tubisz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 listopada 2020r. w sprawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez
odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu ul. Władysława Łokietka nr 4, 41-933
Bytom w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Tarnowskie Góry
Urząd Miejski w Tarnowskich Górach ul. Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry
przy udziale przystępującego ZRD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922
Radzionków po stronie zamawiającego
orzeka
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje
wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego i odrzucenie
jego oferty.
Kosztami postępowania obciąża ZRD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922
Radzionków i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę
.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu ul. Władysława Łokietka nr 4,
41-933 Bytom
tytułem wpisu od odwołania
zasądza od ZRD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków kwotę
.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu ul. Władysława Łokietka nr 4,
41-933 Bytom
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: …………..…………………………
UZASADNIENIE
ODWOŁANIE
Odwołujący składając odwołanie wskazał na następujące czynności i zaniechania
zamawiającego w związku z podniesionymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi w
sprawie.
I.
Działając w imieniu J. W. - pełnomocnictwo w załączeniu - prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu -
dalej:
„Odwołujący” - na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - dalej „ustawa” lub „pzp” - składam niniejsze odwołanie.
Odwołanie dotyczy działań i zaniechań Gminy Tarnowskie Góry, Urząd Miejski w
Tarnowskich
Górach - dalej: „Zamawiający”.
Działania i zaniechania Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem miały miejsce
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zimowe utrzymanie dróg w sezonie 2020/2021
na terenie Gminy Tarnowskie Góry” - dalej: postępowanie”.
Zamawiający nadał Postępowaniu znak: BZP.271.34.2020
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla zamówień
o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
pzp.
Zgodnie z dyspozycją Rozdziału V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -
dalej: SIWZ -
Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuścił składanie ofert
częściowych. Niniejsze odwołanie dotyczy obu części.
II.
Zgodnie z art. 179 pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu
tego
środka odwoławczego.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp tym samym posiada legitymację czynną
niezbędną do wniesienia odwołania.
Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, którego oferta winna
być uznana za najkorzystniejszą, a na skutek błędów Zamawiającego oferta Odwołującego
uz
yskała drugą w kolejności liczbę punktów.
Naruszenia przepisów ustawy miały bezpośredni wpływ na wybór oferty i co za tym
idzie na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi
postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 pzp - winno być
uwzględnione.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów
przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia i nie nabędzie
nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i
zan
iechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego
szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji
zamówienia.
III.
Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od
odwołania został uiszczony a odwołanie - w ocenie Odwołującego - nie zawiera braków
formalnych.
Zamawiający przekazał informację o wynikach Postępowania w dniu 30 października
2020r.
Wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 pzp 10-cio dniowy termin na
wniesienie odwołania został dochowany.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 180
ust. 5 pzp.
Brak innych -
skutkujących odrzuceniem odwołania - przesłanek wymienionych w art.
189 ust. 2 pzp.
IV.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
Art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady
proporcjonalności i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą,
Art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) pzp ze względu na wybór oferty złożonej
przez ZRD Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Radzionkowie - dalej: ZRD - która nie jest
najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ,
Art. 24 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Art.
24 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Art. 24 pkt pkt 17 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego.
Art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty ZRD pomimo, iż spółka ZRD podlega wykluczeniu z Postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 u
st. 2 i 3 pzp poprzez uznanie, iż ZRD złożył
wyjaśnienia co do ceny i wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
V.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu
częściach:
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Wykluczenie ZRD z postępowania.
Odrzucenie oferty złożonej przez ZRD.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Przedstawione powyżej zarzuty i żądania oparte o przepisy ustawy odwołujący uzasadnił
następująco w uzasadnieniu odwołania.
Uzasadnienie odwołania
Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III postępowanie prowadzone jest w oparciu o
art 24aa ustawy Pzp - tzw. proc
edura odwrócona.
Wykonawcy mogli złożyć oferty częściowe.
a.
Część nr 1 - Rejon 1 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do
nieruchomości gminnych w dzielnicach: Bobrowniki Śląskie - Piekary Rudne, Centrum,
Lasowice, Os. Jana i Sowice.
b.
Część nr 2 - Rejon 2 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do
nieruchomości gminnych w dzielnicach: Opatowice, Pniowiec, Repty Śl, Stare Tamowice,
Rybna, Strzybnica.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XV
a.
Pkt 2.2.2. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenie z postępowania wykonawcę
w sytuacji o której mowa w art. 24 ust 5 ustawy pzp (fakultatywne przesłanki
wykluczenia Wykonawcy) tj. tego, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym,
o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
b.
Pkt 3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada wpis do
Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (tzw. „Rejestr BDO” - dostępny pod adresem internetowym:
www.bdo.mos.gov.pl)
— dział VII Transportujący odpady (kod 20 03 03 - odpady z
oczyszczania ulic) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r.
poz. 797, z późn. zm.).
c.
Pkt 3.3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje należycie:
• Dla Części Nr1(Rejon1):co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym utrzymaniu
placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 300 000 m2,
• Dla Części Nr2(Rejon 2): co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym
utrzymaniu
placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 200 000 m2.
d.
Pkt 3.3.2. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania że dysponuje lub będzie
dysponował osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia:
e.
W pkt 4.1. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony
należycie formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie - dalej: „JEDZ”.
f.
Zamawiający wymagał, by zgodnie z pkt 5.1 każdy z wykonawców przedstawił informacje z
Kr
ajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
Zamawiający w Rozdziale XVII przedstawił informacje dotyczące procedury sanacyjnej w
przypadku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i
14 oraz pkt 16-20 lub art. 24 ust. 5 pzp.
II.
Przebieg postępowania.
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert na realizację zamówienia wpłynęły - na każdą
część zamówienia - dwie oferty. Ofertę złożył Odwołujący i Zakład Robót Drogowych sp. z o.
o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie - numer wpisu do KRS to: 0000373594. ZRD to spółka
komandytowa -
zgodnie z danymi w KRS spółkę tworzy komplementariusz, którym jest
Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. z siedzibą w Radzionkowie - nr wpisu do KRS
0000361848 oraz osoby fizyczne: J. O., A. O., A. B. .
30 października 2020r. Zamawiający poinformował, iż ofertę najkorzystniejszą - w obu
częściach zamówienia - złożył ZRD.
Spółka ZRD winna być wykluczona z Postępowania a jej oferta odrzucona.
III.
Przesłanki wykluczenia ZRD.
Formularz JEDZ.
a.
Formularz w części C wymaga odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ZRD odpowiedziała
negatywnie na to pytanie.
b.
Odwołujący działając na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej
pismem z dnia 14 września 2020r. wezwał Gminę Sosnowiec do udzielenie informacji nt.
umów realizowanych przez Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. Gmina Sosnowiec
pismem z dnia 24 września 2020 potwierdziła, iż w związku z odstąpieniem umów dot.
zamówienia „Modernizacja infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca -
budowa i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych”
(część II, III, IV) naliczyła i potrąciła kary umowne z wynagrodzenia oraz wniosła powództwo
o zapłatę pozostałych kar. Zakład Robót Drogowych O. sp. o.o. sp. k. skierował powództwo o
zapłatę p-ko Gminie Sosnowiec.
c.
ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie, który złożył ofertę w niniejszym
Postępowaniu i Zakład Robót Drogowych O. sp. o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie to
zgodnie z wiedzą Odwołującego ten sam przedsiębiorca występujący pod inną firmą.
Oznacza to, że ZRD miał obowiązek podać w JEDZ informacje o odstąpieniu od umowy z
Gminą Sosnowiec oraz nałożeniu kar umownych i to niezależnie od tego kto dokonał tego
odstąpienia.
d.
Brak oświadczenia w JEDZ skutkuje wykluczeniem z Postępowania.
Rejestr BDO.
a.
Zamawiający wymagał w Rozdziale XV pkt. 3.1 SIWZ by wykonawca posiadał wpis
do rejestru podmiotów gospodarujących odpadami, czyli Rejestr BDO dostępny pod adresem
internetowym www.bdo.mos.gov.pl Wymóg dotyczył wpisu w Działu VII transportujący
odpady kod 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic.
b.
ZRD w pkt 11 formularza oferty zamiast wskazać zgodnie z treścią SIWZ numer
rejestracyjny BDO wykreślił ten fragment wzoru oferty. Działanie takie należy uznać za
oświadczenie, że ZRD nie posiada wpisu do BDO i co za tym idzie nie posiada numeru BDO.
c.
ZRD na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października br. złożył oświadczenie
datowane na dzień 21 października 2020r. - załącznik nr 6 do oferty - iż jest wpisany do
Rejestru BDO pod numerem rejestracyjnym: 000
…572.
d.
Oświadczenie to nie jest prawdziwe, gdyż pod tym numerem zarejestrowany jest
Zakład Robót Drogowym ORFIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa.
Krajowy Rejestr Karny.
a.
Zamawiający wymagał (Rozdziała XV pkt. 5.1 SIWZ) aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego.
b.
Na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 13 października 2020r.
wykonawca ZRD złożył datowane na 9 lipca 2020r. „Zapytanie o udzielenie informacji o
podmiocie zbiorowym”. Dokument ten nie posiada oznaczeń pozwalających jednoznacznie
określić jakiego podmiotu dotyczy.
■
Pieczęć w lewym górnym rogu dokumentu znajduje się pieczęć „Zakład Robót
Drogowych O.
Sp. z o.o. Sp. k.”,
■
Pozycja nr 1 dokumentu odnosi się do „Zakładu Robót Drogowych Sp. z o.o. Sp. k.”,
•
Ofertę złożył „ZRD Sp. z o.o. Sp. k.”,
c.
Z treści dokumentu nie wynika w sposób jednoznaczny kogo - której spółki - dotyczy.
Wskazać jednak należy, że przyjmując za decydujący numer KRS 373594 informacja
dotyczy ZRD Sp. z o.o. Sp. k.
Kadra.
a.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej 26 osobowym
zespołem w przypadku złożenia ofert na obie części - Rozdz. XV pkt. 3.3.2 SIWZ:
•
dyspozytor
•
18 kierowców
•
7 osób odpowiedzialnych za usuwanie śliskości.
b.
Zgodnie z postanowieniami §2 ust. 2 wzoru umowy do wykonania usługi muszą być
zastosowane m.in. samochody ciężarowe lub specjalne o różnej ładowności, traktory,
ładowarki o poj. łyżki min. M3 i szer. Max. 2m, samochody patrolowe. A zatem personel musi
mi
eć uprawnienia do obsługi co najmniej sprzętu wskazanego w umowie.
•
do kierowania samochodami ci
ężarowymi lub specjalnymi są to uprawnienia do
prowadzenia pojazdów kat. B, C,
•
do prowadzenia traktora wymagane są uprawnienia kat. T lub C.
•
do obsługi ładowarki są wymagane uprawnienia do obsługi ładowarki o poj. łyżki min.
M3.
•
samochód patrolowy to uprawnienia kat. B.
c.
Zamawiający zaznaczył również, że uprawnienia mają być aktualne, co oznacza, że
dodatkowo wymagane jest świadectwo kwalifikacyjne z kodem 95, które jest aktualizowane
co pięć lat.
d.
ZRD przedstawił Wykaz osób - załącznik nr 3 z zakresem czynności przy realizacji
zamówienia i z ogólną informacją, że dana osoba posiada uprawnienia do kierowania
pojazdami. Oświadczenie to nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku.
•
nie można ustalić jakie uprawnienia zawodowe posiadają poszczególne osoby
•
nie można ustalić czy uprawnienia zawodowe są aktualne,
•
nie można ustalić czy ZRD dysponuje osobami uprawnionymi do obsługi ładowarki o
p
oj. łyżki min. 1 m3.
Doświadczenie.
a.
SIWZ w Rozdziale XV pkt 3.3.1. definiowała wymagane doświadczenie.
b.
ZRD nie wykazał tego, iż posiada takie minimalne doświadczenie.
c.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2020r. do złożenia stosownych
dokumentów ZDR przedłożył 2 referencje wystawione dla Zakładu Robót Drogowych O. Sp.
z o.o. Sp. k.
■
ZRD nie wskazało w ofercie, że będzie korzystać z zasobów udostępnionych,
■
ZRD nie wskazywało, że będzie korzystać z podwykonawcy.
d.
ZRD nie spełnia postawionego warunku a co najmniej nie wykazało tego faktu.
e.
Ponieważ jak już wcześniej wykazano zdaniem mego mocodawcy jest to ten sam
przedsiębiorca to podlega wykluczeniu z Postępowania ze względu na uchybienia w zakresie
JEDZ.
Przesłanki odrzucenia oferty.
ZRD wycenił swą ofertę o ponad 30% mniej od wartości zamówienia. Zamawiający
wezwał więc ZRD do wyjaśnień w zakresie ceny.
Odpowiedź na wezwanie zamawiającego ZRD O. Sp. z o.o. Sp. k. - spółka ta nie jest
wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu i to nie on był wzywany do złożenia
wyjaśnień.
Podmiot faktycznie wezwany, czyli ZRD Sp. z o.o. Sp. k. nie złożył wyjaśnień i
dlatego jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 pzp.
Jeżeliby uznać, że wyjaśnienia zostały złożone to nie wyjaśniają one wysokości ceny
a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4)
pzp.
Udostępnione Odwołującemu części pisma nie zawierają żadnych informacji, które by
można uznać za przekonujące i wykazujące (jak wskazuje ustawa) oszczędną metodę
wykonania zamówienia, niezwykle korzystne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowe
sprzyjające warunki odnoszące się do zamówienia.
ZRD wskazał, że zatrudnia ludzi na podstawie umowy o pracę za stawkę minimalną i
spoza aglomeracji. Nie jest to jednak szczególna okoliczność. W Polsce bez względu na
miejsce zamieszkania, czy to jest aglomeracja czy też nie obowiązują te same przepisy
odnoszące się do zasad wynagradzania. Zatrudnianie osób z odległych miejsc generuje
raczej koszty niż je obniża, bo pracownik musi skalkulować czas i koszt dojazdu do pracy
albo taki transport winien zapewnić pracodawca.
Certyfikat ISO nie ma wpływu na koszt wykonania usługi, tym bardziej że został on
wystawiony na przedsi
ębiorcę Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k. a nie na ZRD.
Pardoks zatem polega na tym, iż jeśli by przyjąć duży wpływ ISO na cenę to skoro ZDR nie
posiada ISO to znaczy, że nie może zaoferować tak niskiej ceny.
Wyjaśnienia te również nie zawierają informacji odnoszących się do konkretnych
norm, czy sposobów, które są w ramach tej normy wykorzystywane i które rzekomo
przynoszą korzyści w postaci niskich kosztów, które mogą się przełożyć na lepsze, bardziej
atrakcyjne ceny niż te, które stosują konkurenci.
W wyjaśnieniach powołano się na atrakcyjne ceny wody, soli i piasku. Wartość tych
materiałów jednak nie posiada takiej elastyczności cenowej, żeby zagwarantować takie
różnice w cenach. W przypadku soli drogowej, materiały te związane są z zasobami
naturalnymi i ich wydobycie przez kopalnie, które są obłożone swoimi stałymi kosztami,
podatkami i koncesjami, „wypłaszcza” te ceny na rynku i wartość tych zasobów dla
konkurentów jest podobna.
ZRD nie ma możliwości pozyskania tych materiałów na rynku poniżej średniego
poziomu, który jest dostępny dla wszystkich przedsiębiorców, którzy specjalizują się w tych
usługach. Wyjaśnienia zawierają liczne odniesienia do orzecznictwa i stanu prawnego - nie
jest to jednak wyjaśnienie ceny w tym konkretnym Postępowaniu.
V.
Podsumowując odwołujący wnosi o przyjęcie i uznanie przedstawionych argumentów za
zasadne i ich
uwzględnienie.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie pismo z dnia 23 listopada 2020r.
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego
wierzytelny odpis przedkładam w załączeniu:
oświadczam, że uwzględniam w części odwołanie Wykonawcy J. W. Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., tj. w części dotyczącej podstaw
wykluczenia
Przystępującego (ZRD Spółka z o.o. Sp. Komandytowa) na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
w pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania Wykonawcy J. W. - Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. .
UZASADNIENIE
Odwołanie, w ocenie Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie, za wyjątkiem zarzutu
Odwołującego dotyczącego podstaw wykluczenia Przystępującego - w osobie ZRD Spółka z
o.o. Sp. Komandytowa -
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. W tym jednak zakresie Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu
odwołania.
Odnosząc się do pozostałych, podnoszonych w odwołaniu zarzutów, w pierwszej kolejności
wypada zaważyć, że Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie na "Zimowe
utrzymanie dróg w sezonie 2020/2021 na terenie Gminy Tarnowskie Góry", oznaczone
numerem Zamawiającego: BZP.271.34.2020.
P
rzechodząc do poszczególnych zarzutów Odwołującego, zważyć należy, że:
Całkowicie niezasadny jest zarzut Odwołującego co do braku po stronie Przystępującego
wpisu do Rejestru BDO. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę, że Przystępujący zmienił
Firmę pod którą funkcjonuje w obrocie gospodarczym. Z informacji odpowiadającej odpisowi
pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS, pobranej dla Nr KRS: 0000373594 wynika, że
Przystępujący aktualnie, od 23 marca 2020 roku funkcjonuje w obrocie pod Firmą: "ZRD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa". Poprzednio Firma
Przystępującego brzmiała: "Zakład Robót Drogowych O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa”. Niezmiennie też Przystępujący posługuje się Nr
NIP: 645-251-98-73.
Rejestr BDO prowadzony jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o
odpadach (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 797 z późn. zm.). Podstawową, obok oznaczenia (nazwy)
podmiotu, daną identyfikującą podmioty podlegające wpisowi do Rejestru jest numer
ident
yfikacji podatkowej (NIP) lub numer PESEL w przypadku podmiotów będących osobami
fizycznymi nieobowiązanymi do posiadania numeru identyfikacji podatkowej. W
ogólnodostępnym
Rejestrze
Podmiotów
BDO,
dostępnym
pod
adresem:
https://bdo.mos.gov.pl/, pod numerem rejestrowym: 000058572 widnieje podmiot oznaczony
jako "Zakład Robót Drogowych O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa” i posługujący się Nr NIP: 645-251-98-73, identycznym jak Nr NIP
Przystępującego.
Zatem Przystępujący posiada wpis do Rejestru Podmiotów BDO. Wprawdzie w Rejestrze
tym widnieje Przystępujący pod poprzednią Firmą, nie zmienia to jednak faktu, że je to ten
sam podmiot, identyfikowany między innymi tym samym numerem NIP.
Zarzut Odwołującego zatem, że pod numerem BDO zarejestrowany jest inny podmiot, aniżeli
Przystępujący nie może się ostać w świetle przytoczonych okoliczności.
Podobnie, jak w pkt. I powyżej, całkowicie bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, iż
wątpliwym jest którego podmiotu dotyczy przedłożona przez Przystępującego informacja z
KRK. Przedłożone przez Przystępującego zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie
zbiorowym dotyczy bezspornie Przystępującego. Wszak w cz. I zapytania - oznaczenie
podmiotu zbiorowego -
widnieje nazwa Przystępującego (ZRD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa), jego adres tożsamy z ujawnionym w KRS, a
ponadto widnieje tamże numer KRS - identyczny z tym numerem Przystępującego.
Nie ma przy tym znaczenia, jaki podmiot widnieje na tym dokumencie w miejscu wskazania
podmiotu kierującego zapytanie. Istotna jest treść zapytania (oznaczenie podmiotu
zbiorowego, którego zapytanie dotyczy), jak i sama informacja z tego Rejestru rzutująca na
przesłankę wykluczenia wykonawcy (tu: Przystępującego).
Zresztą sam odwołujący w konkluzji tego zarzutu stwierdza, że jeśli decydującym przy
identyfikacji jest Nr KRS, to informacja ta dotyczy Przystępującego., czyli ZRD Sp. z o.o. Sp.
K.
Zgodnie z zapisami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Rozdział XV pkt. 3.3.2
SIWZ
), w zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia,
Zamawiający wymagał posiadania łącznie 18 osób (na Rejon 1 i 2), z których każda posiada
aktualne uprawnienia do kierowania pojazdami (określonymi w pkt. 2 § 2 wzoru umowy),
służącymi do prowadzenia zimowego utrzymania dróg. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku należało przedstawić wykaz osób (Rozdział XV pkt. 6.3 lit. b) SIWZ) skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich
kwalif
ikacji zawodowych i uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego,
doświadczenia, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do Formularza
Oferty).
Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych informacji dotyczących rodzaju
uprawnień czy wskazania nazwy kategorii uprawniającej do prowadzenia danego pojazdu.
Ustanawiając w SIWZ warunki dla wymogu posiadania zasobów ludzkich, Zamawiający
przyjął założenie że Wykonawca (Pracodawca) dbając o rzetelne i zgodne z prawem
wykorzystanie znajdujących się w jego posiadaniu pojazdów jest odpowiedzialny za
dopuszczenie pracownika do wykonywanej pracy, a zatem ma prawo kontrolować, czy
pracownik, któremu powierza się taki pojazd posiada uprawnienia do kierowania tego typu
pojazdami. Dlatego też na potwierdzenie dysponowania osobami, które posiadają aktualne
uprawnienia do kierowania pojazdami wskazanymi w pkt. 2
§ 2 wzoru umowy, należało
złożyć odpowiednie oświadczenie w wykazie osób, co też Przystępujący uczynił. Wskazał
On bowiem, iż dysponuje 18 osobami, osoby te posiadają uprawnia do kierowania
pojazdami, określił ich doświadczenie w latach oraz zakres czynności przy realizacji
zamówienia. Tak złożone oświadczenie (wykaz osób) jest zdaniem Zamawiającego
wystarczające na potwierdzenie posiadania przez Przystępującego odpowiedniego zasobu
ludzkiego do realizacji zamówienia.
Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut Odwołującego odnoszący się do "kadry”
Przyst
ępującego.
Również niezasadny jest zarzut Odwołującego co do braku po stronie Przystępującego
doświadczenia. Jak już zostało wspomniane powyżej, Przystępujący zmienił Firmę pod którą
funkcjonuje w obrocie gospodarczym. Poprzednio Firma Przystępującego brzmiała: "Zakład
Robót Drogowych O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa", a od
23 marca 2020 roku funkcjonuje w obrocie pod Firmą: "ZRD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa". Wykazane przez Przystępującego doświadczenie
zostało uzyskane jeszcze przed zmianą Firmy Przystępującego, dlatego chybiony jest zarzut
Odwołującego jakoby doszło do nieuprawnionego skorzystania przez Przystępującego z
zasobu podmiotu trzeciego czy podwykonawcy. Wykazane doświadczenie należy do
Przystępującego i co do tego faktu nie ma wątpliwości.
Całkowicie też pozbawione podstaw są kolejne zarzuty Odwołującego, m.in. w zakresie
rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie. Jednakże
z uwagi na ich zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający w tym miejscu nie może ich przytoczyć. Są one jednak - co oczywiste - do
dyspozycji Izby, znajdują się bowiem w aktach sprawy.
Zupełnie nie na miejscu są też spostrzeżenia Odwołującego, iż złożone wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie pochodzą od Przystępującego, gdyż złożył je podmiot pod Firmą: ZRD O.
Sp. z o.o. Sp. K., który nie jest uczestnikiem tego postępowania, a podmiot faktycznie
wezwany, czyli ZRD SP. z o.o. Sp. K. nie złożył wyjaśnień.
Sam Odwołujący gubi się w nazewnictwie podmiotów uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż do Gminy Sosnowiec wystąpił w trybie dostępu do informacji publicznej
co do Firmy "Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o.” (vide str. 5 odwołania, pkt Ill. l .a).
Wykazano już powyżej, że Przystępujący w marcu br. dokonał zmiany oznaczenia swej
Firmy. Niewątpliwie posługiwanie się przez Przystępującego poprzednim oznaczeniem Firmy
nie może być utożsamiane z jego najwyższą starannością, to jednak nie może okoliczność ta
przesądzać, że występują dwa różne podmioty, jak tego chce Odwołujący.
Z wszystkich powyższych względów wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony i
konieczny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Formalne rozpoznanie
odwołania
Na posiedzeniu odwołujący i zamawiający nie zgłosili zastrzeżeń formalnych ani opozycji do
zgłoszonego przystąpienia po stronie zamawiającego, na podstawie art.185 ust.2 i 4 ustawy.
Izba stwierdza, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca
wybrany po stronie zamawiającego, na podstawie art.185 ust.2 i 3 ustawy.
Izba na posiedzeniu sprawdziła warunki formalne wniesienia odwołania. Zamawiający i
przystępujący nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności wniesienia odwołania w rozumieniu
art.189 ust.2 ustawy.
Izba stwierdza skuteczność wniesionego odwołania, nie znajduje podstaw do zastosowania
art.189 ust.2 ustawy.
Izba
przystępując do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania na rozprawie,
stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w związku z
czynnościami jak i ich zaniechaniem w stosunku do wykonawcy wybranego/przystępującego.
Powyższe Izba stwierdza, w sytuacji wniesienia odwołania na obydwie części zamówienia
publicznego, które rozstrzygnął zamawiający, a odwołujący zajął w obydwu częściach drugą
pozycję w rankingu złożonych ofert, to jest bezpośrednio po ofercie przystępującego. Tak
więc odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania wykazał, że może ponieść szkodę
jako wykonawca, którego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą i zamawiający powinien
udzielić zamówienia odwołującemu, a nie wykonawcy wybranemu/przystępującemu po
stronie zamawiającego. Izba podsumowując stwierdza, że w związku z wniesionym
odwołaniem spełnione zostały przesłanki z art.179 ust.1 ustawy, wskazujące w jakich
okolicznościach przysługuje wykonawcy środek ochrony prawnej jakim jest w tym przypadku
przedmiotowe
odwołanie.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania
Odwołujący składając odwołanie wskazał na naruszenie przez zamawiającego
następujących regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) przy ocenie i
badaniu oferty jak i podstaw do wykluczenia
przystępującego/wykonawcy wybranego, na tle
obowiązującej ustawy.
Zgodnie z postanowieniami
Rozdziału III siwz postępowanie prowadzone jest w oparciu o art
24aa ustawy Pzp -
tzw. procedura odwrócona.
Wykonawcy mogli złożyć oferty częściowe.
a.
Część nr 1 - Rejon 1 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do
nieruchomości gminnych w dzielnicach: Bobrowniki Śląskie - Piekary Rudne, Centrum,
Lasowice, Os. Jana i Sowice.
b.
Część nr 2 - Rejon 2 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do
nieruchomości gminnych w dzielnicach: Opatowice, Pniowiec, Repty Śl, Stare Tamowice,
Rybna, Strzybnica.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XV siwz
a.
Pkt 2.2.2. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy
w sytuacji o której mowa w art. 24 ust 5 ustawy pzp (fakultatywne przesłanki
wykluczenia Wykonawcy) tj. tego,
który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym,
o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
b.
Pkt 3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada wpis do
Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (tzw. „Rejestr BDO” - dostępny pod adresem internetowym:
www.bdo.mos.gov.pl)
— dział VII Transportujący odpady (kod 20 03 03 - odpady z
oczyszczania ulic) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r.
poz. 797, z późn. zm.).
c. Pkt 3.3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje należycie:
• Dla Części Nr1(Rejon1):co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym utrzymaniu
placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 300 000 m2,
• Dla Części Nr2(Rejon 2): co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym
utrzymaniu
placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 200 000 m2.
d. Pkt 3.3.2. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania że dysponuje lub będzie
dysponował osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia:
e. W pkt 4.1. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony
należycie formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie - dalej: „JEDZ”.
f. Zamawiający wymagał, by zgodnie z pkt 5.1 każdy z wykonawców przedstawił informacje z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
4. Zamawiający w Rozdziale XVII przedstawił informacje dotyczące procedury sanacyjnej w
przypadku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i
14 oraz pkt 16-20 lub art. 24 ust. 5 pzp.
Powyżej zostały przedstawione postanowienia siwz, w kontekście obowiązujących przepisów
ustawy, które w ocenie odwołującego, nie zostały dotrzymane przez składającego ofertę czyli
wykonawcę wybranego/przystępującego w sprawie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły dwie oferty - na każdą część zamówienia
dwie części - przedmiot zamówienia jakim jest zimowe utrzymanie dróg, chodników i
placów obejmuje wymienione w poszczególnych częściach dzielnice.
Ofertę złożył Odwołujący i ZRD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie/wykonawca
wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący.
Dnia
30 października 2020r. Zamawiający poinformował, iż ofertę najkorzystniejszą - w obu
częściach zamówienia - złożył ZRD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie.
SIWZ za
wierał szereg postanowień, które miał obowiązek wypełnić wykonawca i tak kolejno.
Zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy
W pkt 4.1. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony
formularz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ).
Formularz JEDZ.
Treść formularza JEDZ w Części IIII sek. „C” rubr. 7 przewiduje udzielenie odpowiedzi (TAK -
NIE) na zapytanie o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten
temat
” . Dalej były pytania: Jeżeli tak proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: .
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia ? TAK, NIE. Jeżeli
tak, proszę opisać przedsięwzięte środki………”.
Wykonawca wybrany/przystępujący odpowiedział na to pytanie negatywnie, to znaczy
pozostawiając je bez potwierdzenia jako takiego rodzaju zdarzenia. Pozostawiając bez
wypełnienia pozostałe pytania związane z tym pytaniem podstawowym (JEDZ - oferta
wykonawcy wybranego).
W tej sytuacji w ocenie Izby zamawiający nie posiadając takiego rodzaju informacji od
wykonawcy wybranego w dostarczonym formularzu JEDZ
, nie miał podstawy do wyjaśniania
okoliczności rozwiązania umowy przed czasem, na co zwracał uwagę w toku postępowania
odwoławczego.
Z kolei odwołujący posiadając inną wiedzę niż zamawiający, na temat realizacji umów na
rzecz Gminy Sosnowiec przez wykonawcę wybranego, podjął się potwierdzenia
niezgodności oświadczenia w Formularzu JEDZ z rzeczywistym stanem rzeczy, jeżeli chodzi
o przebieg
doświadczenia zawodowego wykonawcy wybranego.
Odwołujący działając na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej pismem z dnia
14.09.2020r.
wystąpił do Gminy Sosnowiec (Urząd Miejski w Sosnowcu) o udostepnienie
informacji publicznej w zakresie
umów realizowanych przez Zakład Robót Drogowych O. sp.
z o.o. sp.k. na rzecz Gmina Sosnowiec
to jest „Modernizacja infrastruktury autobusowo-
tramwajowej na terenie Sosnowca -
budowa i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i
łączących je ścieżek rowerowych”, posiadając informację o odstąpieniu od umowy w dniu
18.12.2018roku (wniosek z dnia 14.09.2020r. L. Dz. KTZ/1691/WA/09/2020 - pismo w aktach
sprawy).
Taki dowód wystąpienia odwołującego do Gminy Sosnowiec znajduje się w aktach
sprawy
W dniu
24 września 2020r. Urząd Miejski w Sosnowcu działając w imieniu Gminy Sosnowiec
potwierdził, „iż w związku z odstąpieniem od umów dot. zamówienia „Modernizacja
infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca -
budowa i rozbudowa małych
węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych” (część II, III, IV) Zamawiający
dokonał naliczenia Wykonawcy kar umownych, które w części potracił z uznanego
Wykonawcy wynagrodzenia.” W dalszej części pisma poinformowano odwołującego, że
Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. sp.k. nie zgadzając się z zasadnością nałożenia kar
umownych przez zamawiającego, skierował powództwo o zapłatę do Sądu Okręgowego w
Katowicach Z kolei Gmina Sosnowiec skierowała powództwo wzajemne o zapłatę
pozostałych kar umownych (odpowiedź WDR.I.720.4.2020.JG. z 24 września 2020r. Urząd
Miejski w Sosnowcu Wydział Administracji Drogowej – pismo w aktach sprawy).
Z kolei na rozpraw
ie przystępujący potwierdził, że złożony pozew w okolicach października
2019 r. nie został rozpatrzony do dnia dzisiejszego. Tak więc z oświadczenia na rozprawie,
jak i z pism Urzędu Miejskiego w Sosnowcu wynika, że do dnia dzisiejszego nie odbyła się
rozprawa
i nie zapadł wyrok w sprawie.
Według posiadanej wiedzy odwołującego na etapie składania odwołania jak i potwierdzonej
na rozprawie ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie/wykonawca wybrany, który
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i Zakład Robót Drogowych ORFIN sp. o.o. sp. k. z
siedzibą w Radzionkowie to ten sam przedsiębiorca występujący pod inną firmą. Powyższe
wynika także z pisma zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), w którym potwierdza
zmiany po stronie wykonawcy wybranego p
ocząwszy od 23 marca 2020roku (odpis z KRS).
W tej sytuacji według odwołującego ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Radzionkowie/
przystępujący w sprawie miał obowiązek podać w JEDZ informację o
odstąpieniu od umowy przez Gminę Sosnowiec oraz nałożeniu przez nią kar umownych i to
niezależnie nawet od tego kto dokonał odstąpienia, a w tym wypadku dokonał tego
zamawiający to jest Gmina Sosnowiec.
W konsekwencji, odwołujący postawił zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie, ponieważ sam brak oświadczenia w tym
zakresie w JEDZ
skutkuje wykluczeniem z postępowania, w związku z podaniem
odmiennego stanu w JEDZ od rzeczywistego to jest
zaistniałego i to niezależnie od oceny
prawnej samych zdarzeń i ich przyczyn przez czy to zamawiającego, czy to wykonawcę.
Na rozprawie odwołujący złożył kolejne dowody na okoliczność, że od umowy odstąpiono i
naliczone
zostały kary umowne, przez zamawiającego, którym była Gmina Sosnowiec. I tak
już za pismem z dnia 30.01.2019r. odwołujący otrzymał za pismem przewodnim L.dz. WDR-
I.72.26.54.2019.WG
w ramach udostępnienia informacji publicznej, skany odstąpienia od
umów – z dnia 3 lipca 2017 r. o numeracjach kolejnych umów: WDR.272.01.32.2017,
WDR.272.01.33.2017, WDR.272.01.34.2017. Z t
reści załączonych oświadczeń wynika, że
zamawiający w dniu 18 grudnia 2018 roku oświadczył o odstąpieniu od umów wraz z
wezwaniem
do zapłaty kary umownej na podstawie art.635 k.c. i art. 656 § 1 k.c., co do
niewykonanego jej przedmiotu, a więc w zakresie:1) robót budowlanych stanowiących
wykonanie ścieżki rowerowej, chodnika, itd. według graficznego ujęcia, załączonego do
dwóch pism, jak i niewykonania szeregu obowiązków, o których mowa w § 13 ust.3 lit. a, c,
e, d, e, f umowy, w tym odmowa wykonania dokume
ntacji powykonawczej. Również na
podstawie § 23 ust.1 lit. i umowy, obciążono przystępującego karami umownymi z tytułu
odstąpienia od umów i to w każdym z trzech przypadków z przyczyn leżących po stronie
przystępującego czyli wówczas Zakładu Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący na
dowód złożył również trzy egzemplarze umów, od których Gmina Sosnowiec odstąpiła.
Powyższe dowody zostały złożone przez odwołującego na posiedzeniu/rozprawie i nie
zostały zakwestionowane co do wiarygodności i okoliczności w nich stwierdzonych, przez
przystępującego reprezentowanego przez Pana J. O. Prokurenta Samoistnego, założyciela
firmy.
Natomiast Przystępujący nie zgadza się z oceną prawną zaistniałych okoliczności i
zdarzeń w związku z umowami z Gminą Sosnowiec.
Co do stanowiska zamawiającego zarówno przed rozprawą jak i na rozprawie to już pismem
z dnia 23 listopada 2020r.
(odpowiedź na odwołanie) treść, którego przedstawiono powyżej
oświadczył :
o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej podstaw wykluczenia przystępującego
(ZRD Sp. z o.o. Sp. K.
) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania,
w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu/rozprawie, w związku z uwagą pełnomocnika odwołującego, pełnomocnik
zamawiającego doprecyzował stanowisko co do uwzględnienia odwołania. Zamawiający
s
tanowisko co do uwzględnienia odwołania: precyzując je do zarzutów pod numerem 3, 4 i 5,
a po ostatecznej korekcie precyzując je do zarzutów nr 4 i 5, tj. zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17ustawy
(Wyciąg z protokołu: W tym miejscu na uwagę pełnomocnika odwołującego
pełnomocnik zamawiającego koryguje stanowisko co do uwzględnienia odwołania
precyzując je do zarzutów pod numerem 3, 4 i 5. W tym miejscu koryguje swoje stanowisko i
precyzuje do zarzutów nr 4 i 5, tj. zarzut art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. Przystępujący zgłasza
sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia.)
Dla jednoznaczności i jasności co do stanowiska zamawiającego, zarzuty w odwołaniu
zostały sprecyzowane następująco:
4. Art. 24 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastos
owania tych przepisów i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Art. 24 pkt pkt 17 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego.
Również na posiedzeniu/rozprawie przystępujący, wobec uwzględnienia w części zarzutów
odwołania to jest do zarzutu z art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy, co do nie podania stanu
rzeczy zgodnego z prawdą w JEDZ, przystępujący zgłosił sprzeciw („zgłasza sprzeciw
wobec częściowego uwzględnienia”).
Czyli jak
już wyżej wskazano, zarzut naruszenia został sformułowany w odwołaniu do treści
art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy
, przez nie wypełnienie części formularza JEDZ.
SIWZ zawierał szereg postanowień, które miał obowiązek wypełnić wykonawca i tak.
W pkt 4.1. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony
formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie - dalej: „JEDZ”.
Treść formularza JEDZ Części IIII sek. „C” rubr. 7 przewiduje udzielenie odpowiedzi (TAK -
NIE) na zapytanie o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten
temat.
”
Również zamawiający uwzględniając w tym zakresie zarzuty odwołania, doprecyzowując
swoje stanowisko
w zakresie uwzględnienia na posiedzeniu/rozprawie do zarzutów nr 4 i 5
odwołania (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy) przedstawił w poczet materiału dowodowego
pismo z dnia 20.11.2020r. L.dz.WDR-I.7226.626.2020.WG z Gminy Sosnowiec. Czyli pismo,
które zamawiający otrzymał po wyborze najkorzystniejszej oferty przystępującego, a której to
czynności dokonał dnia 30 października 2020r.(informacja o wyborze L.dz. BZP. 271.
34.25.2020 w aktach sprawy). W
treści tego pisma Gmina Sosnowiec potwierdza
okoliczności, że oświadczeniami z dnia 18 grudnia 2018 roku odstąpiła od umów z
przystępującym (Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp.k. z s. w Radzionkowie), a to z
uwagi na niewykonanie ich przedmiotu w terminie. Zada
nia były realizowane na podstawie
trzech odrębnych umów. W piśmie znajduje się też stwierdzenie, że żadna z zawartych
umów nie została rozwiązana. Również znalazła się informacja o naliczeniu kar umownych,
które w części zostały potrącone z należnego wykonawcy wynagrodzenia, a w pozostałym
zakresie są przedmiotem postępowania sądowego, które jest w toku. Poza tymi
roszczeniami wykonawca nie był obciążony obowiązkiem zapłaty odszkodowania.
Podsumowując powyższą informację Gminy Sosnowiec udzieloną zamawiającemu, z
udzieloną informacją odwołującemu zarówno z dnia 24 września 2020r. jak i wcześniejszą z
dnia 30.01.2019r. to w swej treści informacje Gminy Sosnowiec potwierdzają się. I tak
informacje potwierdzają się co do: odstąpienia od umowy przez zamawiającego, z powodu
nie wykonania przedmiotu
umów w terminie i naliczenia kar umownych przystępującemu jak i
sprawy sądowej w toku z powództwa przystępującego z powództwem wzajemnym
zamawiającego. Przy czym Gmina Sosnowiec w piśmie do zamawiającego używa
stwier
dzenia, że odstąpiła od umowy ale jednocześnie stwierdza, że nie rozwiązała umowy.
W ocenie Izby nie
ma to znaczenia prawnego, ponieważ odstąpienie od umowy jest
równoznaczne z rozwiązaniem umowy, które w obrocie prawnym następuje w sytuacji czy to
porozu
mienia stron, czy to wypowiedzenia umowy, czy to odstąpienia od umowy w tym
wypadku na podstawie art. 635 k.c. i art.656 §1 k.c. (oświadczenia Gminy Sosnowiec od
trzech umów z dnia 18 grudnia 2028r. – w aktach sprawy).
Z kolei przystępujący zgłaszający sprzeciw co do częściowego uwzględnienia odwołania
przez zamawiającego podniósł, że wypełnienie spornej części JEDZ może dotyczyć sytuacji
wykluczenia z post
ępowania o charakterze fakultatywnym to jest przypisanym do warunku
opisanego w art.24 ust. 5 ustawy
o treści: Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 4) który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust.1 pkt 1-
4 ustawy, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W tym zakresie szczegółowo i obszernie wypowiedziały się strony, jak i przystępujący na
posiedzeniu/rozprawie
, jak poniżej.
Odwołujący na posiedzeniu złożył następujące dowody, które Izba opisała co do ich treści i
znaczenia
już powyżej.:
na okoliczność niepoinformowania w JEDZ o odstąpieniu od umowy przez
zamawiającego Gmina Sosnowiec:
a)
oświadczenie Gminy Sosnowiec z 24 września 2020 r. L.dz. WDR.I.720.4.2020
JG wydane przez Urząd Miejski w Sosnowcu odwołującemu, na okoliczność
odstąpienia od umów i naliczenia kar umownych Wykonawcy, które w części
potracił z uznanego Wykonawcy wynagrodzenia oraz o skierowaniu przez
Wykonawcę powództwa o zapłatę i powództwa wzajemnego przez Gminę
Sosnowiec. ”Sprawa jest w toku, dotychczas nie odbywały się żadne rozprawy.”;
b)
poprzedzający, wydane oświadczenie powyżej, wniosek odwołującego o
udostępnienie informacji publicznej z dnia 14 września 2020 r.;
c)
pismo Urzędu Miejskiego Sosnowiec z 30 stycznia 2019 r. L.dz. WDR-
I.7226.54.2019.WG do odwołującego, z przekazaniem trzech skanów odstąpienia
w dniu 18 grudnia 2018 r. od trzech umów na wykonanie robót budowlanych dla
Części II,III,IV zamówienia w związku z budową ścieżek rowerowych z Zakładem
Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp.k. z s. w Radzionkowie. Ze skanów
odstąpienia wynika, że umowy nie zostały wykonane w całości, wykonawca
odmówił wykonania dokumentacji powykonawczej, zamawiający odmawia
procedury końcowego odbioru robót jako przedwczesnej, nalicza kary umowne
powyżej 200 tys. z każdej z trzech umów i wzywa do zapłaty z rygorem
potrącenia lub skierowania na drogę sądową, wzywa do inwentaryzacji
wykonanych robót.
d) trzy umow
y każda z dnia 3 lipca 2017 r. o – nr WDR.272.01.32.2017, nr
WDR.272.01.33.2017, nr WDR.272.01.34.2017 „Budowa ścieżek rowerowych –
zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, postanowieniami niniejszej umowy oraz ofertą (w tym kosztorysem
ofertowym) przetargową Wykonawcy.”
Na posiedzeniu
strony wypowiedziały się co do znaczenia przedstawionych dowodów, dla
rozstrzygnięcia wniesionego odwołania oraz co do obowiązku wypełnienia Cz. III. Sek. C
JEDZ
w zakresie rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
„Odnosząc się do złożonych dowodów odwołujący oświadcza, że w jego ocenie brzmienie
postanowień JEDZ nakazuje wykonawcy poinformowanie o fakcie bez względu na
subiektywną ocenę tego zdarzenia przez wykonawcę, tj. bez względu na jej zasadność
udowodnienia w postępowaniu sądowym wszczętym przez wykonawcę.”
Zamawiający odczytał treść postanowienia JEDZ Cz. III. Sek. C. „i uważa, że obowiązkiem
wykonawcy było poinformowanie zamawiającego o fakcie rozwiązania umowy lub naliczenia
kar lub też odszkodowań”.
„Przystępujący oceniając złożone dowody stwierdza, że nie ma obowiązku w zaistniałej
sytuacji informować o tym zdarzeniu w JEDZ dlatego, że JEDZ to m.in. wstępne
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia.
Głównie nie kazałem wpisać jako pełnomocnik rozwiązania umowy przez gminę Sosnowiec
głównie z tego powodu, że nie nastąpiło rozwiązanie przed czasem, a po wykonaniu umowy.
W tym miejscu P-n O.
stwierdza, że protokoły odbioru ścieżek rowerowych nie zostały
odebrane z udziałem gminy, bo odmawiała odbioru, więc sporządziliśmy jednostronny
protokół.”
„W tym miejscu P-n O. stwierdza, że czuje się moralnie i finansowo skrzywdzony przez
Gminę Sosnowiec. Jeszcze jest 12 takich firm, gdzie Gmina Sosnowiec nie zapłaciła. Byłem
wielokrotnie na spotkaniach w Gminie i nie zapłacono mi nadal. Rozliczyłem się z
podwykonawcami za materiały, ale uważam, że nie ma podstaw, abym wpisywał w JEDZ, że
Gmina Sosnowiec rozwiązała ze mną umowę, bo zrobiła to po wykonaniu. Termin był na 29
czerwca 2018 r. i w tym dniu zgłosiliśmy jej zakończenie i nie przystąpili do protokołu,
rozwiązali umowę, nie zapłacili mi. Odstąpili od umowy w grudniu 2018 r. Uważam, że nie
mam obowiązku informowania w JEDZ o faktach, które zdarzyły się z Gminą Sosnowiec.
Pozew złożyłem ja.”
„Przystępujący wskazuje na instrukcję wypełnienia sporządzoną przez Urząd Zamówień
Publicznych (strona 41) odnoszącą się do tego fragmentu JEDZ, że należy wypełnić w
przypadk
u spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4.”
„W tym miejscu odwołujący składa dodatkowy dowód na dowód, iż już poprzednio
Zamawiający z Zakładem Robot Drogowych O. sp. z o.o. sp.k. z s. w, Radzionkowie
rozwiązał umowę pismo z dnia 25.07.2014r. L.dz. MZUiM- 341/1/2014 – Gmina Tarnowskie
Góry w sprawie bieżącego utrzymania nawierzchni jezdni dróg gminnych w 2014r. W tym
miejscu pełnomocnik odwołującego ponownie stwierdza, że punkt tego JEDZ ma mówić o
faktach jakie zaistniały, a nie ocenie tych faktów przez zamawiającego czy wykonawcę.
Ponadto przywołuje wyrok, gdzie wykonawca odstąpił od umowy z winy zamawiającego, co
przyznał zamawiający, ale w sytuacji, kiedy nie zaznaczył w rubryce C tej okoliczności, iż
umowa została rozwiązana. Sąd orzekł, że niewypełnienie tej rubryki jest niedopełnieniem i
podaniem nieprawdziwych informacji w JEDZ (wypowiedź pełnomocnika).”
„Zamawiający składa następujące dowody na okoliczność rozwiązania umowy z Gminą
Sosnowiec:
pismo Urzędu Miejskiego w Sosnowcu z 20 listopada 2020 r. L.dz. WDR-
I.7226.626.2020.WG do zamawiającego. Z uwagi na niewykonanie w terminie
przedmiotu umowy, odstąpiono od umów 18 grudnia 2018r. oraz naliczono kary
umowne i część ich potrącono z należnego wynagrodzenia, toczy się
postępowanie sądowe.”
Izba przedstawiła i oceniła skutki prawne tego pisma powyżej.
Również przeprowadzono dowód z oferty wykonawcy wybranego, w tym z wypełnionego
JEDZ.
Strony i uczestnik odnosząc się do zarzutu odwołania (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy)
oraz przeprowad
zonych na rozprawie dowodów, zajęli następujące merytoryczne
stanowiska:
Zamawiający „podtrzymuje swoje stanowisko co do niewypełnienia odpowiednich
fragmentów JEDZ, które obligowały do informacji zamawiającego o rozwiązanych umowach,
naliczonych karach lu
b innych sankcjach. Natomiast jeżeli chodzi o kluczowe w stanowisku
przystępującego uzasadnienie niewypełnienia tej rubryki JEDZ to zwracam uwagę, że słowo
„przed czasem” nie zawiera dalszych/bliższych określeń i nie skłaniam się do interpretacji
przystępującego, że „przed czasem” to koniecznie termin umowny wykonania umowy, ale
również może to oznaczać przed czasem wykonania umowy. Podtrzymuje stanowisko w tym
zakresie co do uwzględnienia zarzutów odwołania”.
Odwołujący „Jeżeli chodzi o kwestię niewypełnienia JEDZ to my złożyliśmy dokumenty z
Sosnowca czyli wypełniliśmy obowiązki dowodowe. Wynika z nich, że umowa była
rozwiązana, kary umowne były naliczone. Tym faktom przystępujący nie zaprzecza tylko się
z nimi nie zgadza.”
Zamawiający „Podtrzymuje swoje stanowisko i w wyniku tej dyskusji z posiedzenia i szerokiej
argumentacji stron, dochodzę do wniosku, że wypełnienie JEDZ w tym punkcie musi
następować nie z powodu winy czy też braku winy, ale z powodu samego faktu, bo gdyby nie
odwołujący w związku z niewypełnieniem tej pozycji JEDZ nigdy nie moglibyśmy rozwiązać
kwestii pkt 16 i 17. Tylko dzięki odwołaniu i dokumentom stanęliśmy przed dylematem pkt 16
i 17. Reasumując dzisiejszą dyskusję na posiedzeniu i rozprawie stwierdzam, że jeżeli
zachodzi sytuacja r
ozwiązania umowy jako faktu niepodlegającego ocenie to w każdym
przypadku w mojej ocenie powinien wykonawca wpisać tak, a regulacje ustawowe dają
podstawę do oceny tych faktów w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4, jak również instytucja
samooczyszczenia.
Przy
stępujący „Wnoszę jak dotychczas z uwzględnieniem sprzeciwu wobec częściowego
uwzględnienia zarzutów. Co do pkt 16 i 17 przez zamawiającego, zwłaszcza powołując się
na wypowiedź dotyczącą samooczyszczenia to chciałbym wskazać, że art. 24 ust. 8 ma
zastosow
anie, gdy faktycznie nastąpiło naruszanie przepisów po stronie wykonawcy i
oceniane jest ono w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4, co dalej daje poparcie dla twierdzeń, że w
naszej sytuacji, gdy skierowaliśmy sprawę na drogę sądową niewypełnienie przez nas
ws
kazanej części JEDZ jest jak najbardziej uprawnione”.
Izba odnosząc się do przedstawionych powyżej stanowisk stron i uczestnika, podziela
argumentację przedstawioną przez odwołującego i zamawiającego, co do obowiązku
poinformowania zamawiającego w JEDZ o fakcie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia
publicznego niezależnie od oceny prawnej co do skuteczności rozwiązania/odstąpienia od
umowy
przez zmawiającego. Natomiast Izba nie podziela stanowiska przystępującego, że w
kontekście art.24 ust.5 pkt 4 ustawy nie ma obowiązku poinformowania w JEDZ o fakcie
rozwiązania umowy/odstąpienia od umowy w przypadku jego oceny prawnej o
bezpodstawności rozwiązania umowy przez zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji toczącego
się sporu sądowego między przystępującym a zamawiającym. Jak również Izba nie podziela
poglądu przystępującego co do obligatoryjności wyczerpania instytucji naprawy z art.24 ust.8
ustawy w przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podsumowując przeprowadzone dowody, jak i oceniając złożone na
posiedzeniu/rozprawie oświadczenia stron, stwierdza.
Zamawiający na złożone odwołanie udzielił odpowiedzi na odwołanie, a co Izba powyżej
przedstawiła w uzasadnieniu, w której to odpowiedzi zamawiający w części uwzględnił
zarzuty odwołania, związane z dyspozycją fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy
(art. art.24 ust.5 pkt 4 ustawy) opisaną w Rozdziale XV pkt 2 ppkt 2.2.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konsekwencji zamawiający uwzględnił zarzuty co do braku
wypełnienia JEDZ w części III c rubr. 7, odnoszącej się do obowiązku poinformowania
zamawiającego o fakcie rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub o nałożeniu odszkodowania bądź innych sankcji w
przedmiotowej sprawie kar umownych
. Czyli zamawiający uwzględnił zarzut braku informacji
w JEDZ o zaistniałym zdarzeniu to jest o odstąpieniu od umowy/rozwiązaniu umowy i
nałożeniu kar umownych z tytułu niewykonania przedmiotu umowy (Gmina Sosnowiec).
Zamawiający w odpowiedzi precyzował uwzględnienie zarzutów do art.24 ust.5 pkt 4 ustawy,
zgodnie z obowiązującym w jego postępowaniu siwz, przewidującym okoliczność
fakultatywnego wykluczenia z powodu nie wykonania lub nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy. Na posiedzeniu/rozprawie na wniosek odwołującego, zamawiający
doprecyzował uwzględnienie do pkt 4 i pkt 5 zarzutów odwołania to jest wskazanych tam
naruszeń art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy. Czyli nie do naruszenia przez zamawiającego
art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, którego przesłanek nie badał w ofercie wykonawcy wybranego,
ponieważ nie posiadał w tym zakresie wiedzy, w związku z wadliwym wypełnieniem przez
przystępującego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Przy czym należy mieć
na uwadze, że odwołujący prawidłowo w odwołaniu, zarzut precyzował wychodząc z treści
art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, to jest podstawy do wykluczenia z powodu naruszenia tego
przepisu, ale z powodu nie wypełnienia odpowiedniej rubryki JEDZ (III.C.rubr.7) przez
przystępującego. W konsekwencji wobec braku wypełnienia w JEDZ rubryki przeznaczonej
do informowania o zaistniałym zdarzeniu to jest o odstąpieniu od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zarzut prawidłowo sprecyzowano do naruszenia art.24 ust.1 pkt 16
i 17 ustawy, a nie naruszenia art.24 ust.5 pkt
4 ustawy. Zamawiający uwzględnił odwołanie w
zakresie naruszenia przez niego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy. W innym
przypadku uwzględnienie zarzutów odwołania wykraczałoby ponad zarzuty odwołania, które
nie zawierały naruszenia art.24 ust.5 pkt 4 ustawy. Bowiem zarzut odwołania wskazuje na
naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, w związku z nie
wypełnieniem wskazanej rubryki JEDZ . W związku z powyższym zarzuty odwołania nie
wchodzą w merytoryczną i prawną ocenę zdarzenia jakim było odstąpienie od umowy przez
zamawiającego/rozwiązania umowy, wykonywanej przez przystępującego/wykonawcę
wybranego.
O obowiązku wypełnienia część III ppkt C rubr. 7 stanowi postanowienie siwz w
pkt 4. 4.1. Informacja jak wypełnić JEDZ pkt 7 w celu wstępnego potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia (pkt 2.1. i 2.2 niniejszego rozdziału siwz) w części III JEDZ należy
wypełnić sekcję C za wyjątkiem rubryk trzeciej i piątej. Czyli należało wypełnić rubr. 7
wskazując na okoliczności związane z realizacją umów na rzecz Gminy Sosnowiec, bez
względu na ocenę prawną tych zdarzeń przez wykonawcę wybranego/ przystępującego. Nie
podanie tych informacji to jest ich zatajenie miało istotny wpływ na czynności zamawiającego
to jest skutkowało wyborem oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oferty (czynność
zamawiającego z dnia 30 października 2020r – pismo w aktach sprawy). Na marginesie,
wobec argumentacji przystępującego, podanie informacji o rozwiązaniu umowy, nie oznacza
obowiązku procedury sanacyjnej z ar.24 ust.8 ustawy, jak i nie oznacza przyznania przez
przystępującego zasadności rozwiązania umowy przed czasem, czyli przed jej wykonaniem.
Informacja ta ma charakter oświadczenia co do wiedzy, a nie stanowi o czynności prawnej
przystępującego. Izba nie dokonała oceny co do podstaw wykluczenia z postepowania
przystępującego na podstawie art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, ponieważ takiej oceny również nie
dokonywał zamawiający w związku z brakiem wiedzy na temat opisanych zdarzeń z
realizacji umów z Gminą Sosnowiec.
W związku z powyższym Izba uznaje za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego
art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, który został uwzględniony przez zamawiającego, a który
skutkuje
nakazaniem unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i
wykluczeniem przystępującego z postępowania a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty.
Wobec powyższego, dalsze zarzuty odwołania nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Niemniej Izba rozpoznając je, również uznaje je za zasadne.
I tak jeżeli chodzi o dokument BDO to dokument ten wydany jest na Zakład Robót
Drogowych O.
sp. z o.o. sp. k., a ofertę w tym postępowaniu składa ZRD sp. z o.o. sp. k. i w
związku z art. 59 rozporządzenia wykonawczego do ustawy o odpadach, gdzie mówi się o
tym, że aktualizacja decyzji powinna nastąpić w ciągu miesiąca od zmiany w formie
wykonawcy
, przystępujący ma obowiązek uaktualnienia nazwy firmy, której zmiany
dokonano już w dniu 23 marca 2020r. Zamawiający co najmniej powinien wezwać
przyst
ępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 lub ust.4
ustawy. Tak więc zarzut jest zasadny.
Również taki sam obowiązek uaktualnienia nazwy firmy, która składa ofertę czyli
przystępujący (ZRD sp. z o.o. sp.k.) należy odnieść do KRK, z której nie wynika, której spółki
informacja dotyczy. Wniosek składa Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. sp.k. w dniu
09.07.2020r. a informacja dotyczy Zakładu Robót Drogowych sp. z o.o. sp. k. Z kolei ofertę
składa ZRD sp. z o.o. sp. k W sumie występują w związku ze złożoną ofertą trzy podobne
ale jednak rozbieżne nazwy wykonawcy. Izba nie uznaje za uzasadnioną argumentację
zamawiającego, że po NIP lub numerze nadanym przez GUS, można ustalić, że mamy do
czynienia z tym samym wykonawcą co wykonawca składający ofertę. Owszem nie jest to
dokument
na tyle wadliwy, że dyskwalifikuje trwale ofertę, ale wymaga co najmniej procedury
art.26 ust.3 ustawy, czyli ponownego wniosku
, a to przede wszystkim z tego powodu, że
ofertę składa ZRD sp. z o.o. sp.k a nie Zakład Robót Drogowych sp. z o.o., spółka
komandytowa.
Również zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący osób przeznaczonych do wykonania
zamówienia w szczególności kierowców, bez podania ich uprawnień, na podstawie których
to informacji można byłoby sprawdzić czy są aktualnie i odpowiednie do wymagań. Jedynie
konkretna
jest informacja o stażu pracy, ponieważ podaje konkretną liczbę lat zatrudnienia.
Wykonawca w myśl ustalonego wzoru wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia ma wprost ustalony obowiązek podania uprawnień zawodowych. Nie wystarczy
wpisać na potwierdzenie posiadanych uprawnień – posiada uprawnienia. W ocenie Izby tak
jak podnosił odwołujący należy podać rodzaj – kategorię uprawnień dla kierowców jak i
wykazać ich aktualność.
Zgodnie z postanowieniami §2 ust. 2 wzoru umowy do wykonania usługi muszą być
zastosowane m.in. samochody ciężarowe lub specjalne o różnej ładowności, traktory,
ładowarki o poj. łyżki min. M3 i szer. Max. 2m, samochody patrolowe. A zatem personel musi
mieć uprawnienia do obsługi co najmniej sprzętu wskazanego w umowie. I tak do kierowania
samochodami
ciężarowymi lub specjalnymi są to uprawnienia do prowadzenia pojazdów kat.
B, C,
do prowadzenia traktora wymagane są uprawnienia kat. T lub C., do obsługi ładowarki
są wymagane uprawnienia do obsługi ładowarki o poj. łyżki min. M3., samochód patrolowy to
uprawnienia kat. B.
Zamawiający zaznaczył również, że uprawnienia mają być aktualne, co
oznacza, że dodatkowo wymagane jest świadectwo kwalifikacyjne z kodem 95, które jest
aktualizowane co pięć lat.
ZRD przedstawił Wykaz osób - załącznik nr 3 z zakresem czynności przy realizacji
zamówienia i z ogólną informacją, że dana osoba posiada uprawnienia do kierowania
pojazdami. Oświadczenie to nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku.
Słusznie odwołujący zauważył, że nie można ustalić jakie uprawnienia zawodowe posiadają
poszczególne osoby, nie można ustalić czy uprawnienia zawodowe są aktualne, nie można
ustalić czy ZRD dysponuje osobami uprawnionymi do obsługi ładowarki o poj. łyżki min. 1
m3.
W związku z powyższym w ocenie Izby zarzut jest zasadny.
Co do wymaganego d
oświadczenia zawodowego wykonawcy.
Odnośnie wystawionych referencji, również po stronie wykonawcy leży obowiązek
wyjaśnienia i wykazania, że dotyczą one wykonawcy składającego ofertę. Nie jest
obowiązkiem zamawiającego przeprowadzanie na własny koszt ustaleń, jakiego wykonawcy
dotyczy, jeżeli jest rozbieżność w nazwach firmy uzyskującej referencję a nazwa formy
przedkładającej referencję jako własną. Koszt i niezbędny czas do usunięcia tych
rozbieżności i wątpliwości leży po stronie wykonawcy składającego ofertę, a nie
zamawiającego. Powyższe dotyczy sytuacji gdy nawet zamawiający zna wykonawcę i
powinien domyślać się, że jest to ten sam wykonawca. Zamawiający powinien w takiej
sytuacji oczekiwać usunięcia rozbieżności ale staraniem wykonawcy, którego ta wątpliwość
dotyczy. Nie ma
u zamawiającego żadnej informacji nawet w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, że
referencja dotyczy wykonawcy wybranego.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2020r. do złożenia stosownych
dokumentów ZDR przedłożył 2 referencje wystawione dla Zakładu Robót Drogowych O. Sp.
z o.o. Sp. k.
ZRD nie wskazało w ofercie, że będzie korzystać z zasobów udostępnionych,
ZRD nie wskazywało, że będzie korzystać z podwykonawcy. ZRD nie spełnia postawionego
warunku a co najmniej nie wykazało tego faktu. Słusznie odwołujący podniósł te kwestię,
chociaż nie jest to błąd nieusuwalny w ofercie.
Jeżeli chodzi o rażąco niską cenę to mimo braku dostępu do całości wyjaśnień, z uwagi na
częściowo uwzględnioną tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący słusznie je skwitował, że
nie wynika z nich na jakiej podstawie cena zaoferowana jest niższa więcej niż o 30% od
wartości szacunkowej zamówienia. Są tam tylko rzeczywiście tylko ogólnikowe wyjaśnienia
ze względu na doświadczenie, ISO i inne okoliczności, że taką cenę skalkulowano.
Natomiast powołując się na te okoliczności przystępujący nie wykazuje jak te okoliczności
miały wpływ na obniżenie ceny, a to jest istota wyjaśnień w trybie art.90 ustawy. Podobnie
mają tylko teoretyczny charakter rozważania na temat kosztów zasobów ludzkich. Nie
przekonują argumenty, że ludzie spoza aglomeracji, którzy muszą dojeżdżać dłużej do pracy
ni
ż miejscowi będą tańsi niż ludzie z aglomeracji. Izba podziela stanowisko odwołującego, że
w wyjaśnieniach nie wykazano powodu wyceny poniżej 30% w stosunku do wyceny
szacunkowej
zamawiającego.
Z formalnego punktu widzenia ma również rację odwołujący co do nie udzielenia odpowiedzi
w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy.
Odpowiedź na wezwanie zamawiającego udzieliło ZRD O.
Sp. z o.o. Sp. k. -
spółka ta nie jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i to nie
on był wzywany do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia powinien złożyć wykonawca ZRD sp. z
o.o. sp.k.
Podmiot faktycznie wezwany, czyli ZRD Sp. z o.o. Sp. k. nie złożył wyjaśnień i dlatego jego
oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
Natomiast jeżeli uznać, że wyjaśnienia zostały złożone to nie wyjaśniają one wysokości ceny
a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4)
ustawy.
Reasumując nie wykazano oszczędnej metody wykonania zamówienia, niezwykle korzystne
rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowe sprzyjające warunki odnoszące się do
zamówienia. ZRD wskazał, że zatrudnia ludzi na podstawie umowy o pracę za stawkę
minimalną i spoza aglomeracji. Nie jest to jednak szczególna okoliczność. W Polsce bez
względu na miejsce zamieszkania, czy to jest aglomeracja czy też nie obowiązują te same
przepisy odnoszące się do zasad wynagradzania. Zatrudnianie osób z odległych miejsc
generuje raczej koszty niż je obniża, bo pracownik musi skalkulować czas i koszt dojazdu do
pracy albo taki transport
winien zapewnić pracodawca. Podobnie Certyfikat ISO nie ma
wpływu na koszt wykonania usługi, tym bardziej że został on wystawiony na przedsiębiorcę
Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k. a nie na ZRD sp. z o.o. sp. k., która złożyła
ofertę. Paradoks zatem polega na tym, iż jeśli by przyjąć duży wpływ ISO na cenę to skoro
ZDR nie posiada ISO to znaczy, że nie może zaoferować tak niskiej ceny. Wyjaśnienia te
również nie zawierają informacji odnoszących się do konkretnych norm, czy sposobów, które
są w ramach tej normy wykorzystywane i które rzekomo przynoszą korzyści w postaci niskich
kosztów, które mogą się przełożyć na lepsze, bardziej atrakcyjne ceny niż te, które stosują
konkurenci.
W wyjaśnieniach powołano się na atrakcyjne ceny wody, soli i piasku. Wartość
tych materiałów jednak nie posiada takiej elastyczności cenowej, żeby zagwarantować takie
różnice w cenach. W przypadku soli drogowej, materiały te związane są z zasobami
naturalnymi i ich wydobycie przez kopalnie, które są obłożone swoimi stałymi kosztami,
podatkami i koncesjami, „wypłaszcza” te ceny na rynku i wartość tych zasobów dla
konkurentów jest podobna. ZRD nie ma możliwości pozyskania tych materiałów na rynku
poniżej średniego poziomu, który jest dostępny dla wszystkich przedsiębiorców, którzy
specjalizują się w tych usługach. Wyjaśnienia zawierają liczne odniesienia do orzecznictwa i
stanu prawnego -
nie jest to jednak wyjaśnienie ceny w tym konkretnym Postępowaniu.
Izba podziela argumentację odwołującego co do wyjaśnienia rżąco niskiej ceny.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu z art.26 ust.1 pkt 16 i 17ustawy, pozostałe zarzuty nie
mają wpływu na rozstrzygniecie odwołania, to jest na nakazanie wykluczenia wykonawcy
wybranego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Na mocy art.192 ust.2
ustawy uwzględniono odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"