KIO 2919/20 WYROK dnia 26 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2919/20 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Województwo  Dolnośląskie  –  Biuro  Obsługi 

Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu  

przy  udziale  wyk

onawcy  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr. 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wyko

nawcę  T-Mobile  Polska S.  A.  z  siedzibą w Warszawie  tytułem  wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz 

Zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Biura Obsługi Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu  

kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem 

zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 

z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2919/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

– 

Województwo 

Dolnośląskie 

– 

Biuro 

Obsługi 

Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  pn:  „

Świadczenie  usługi  telekomunikacyjnych  w  zakresie  telefonii  komórkowej,

  w 

tym transmisji danych, wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu

”.  

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  T-

Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  9  listopada  2020  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Od

woławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na 

podstawie  art. 

24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  niezłożenie  oświadczenia  w 

przedmiocie  przynależności/bądź  nie  do  grupy  kapitałowej.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1 pkt  12  ustawy  Pzp zw.  z  art.  7 ust.  1  i  3  ustawy 

Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania w 

sytuacji,  gdy 

według  Odwołującego  informacje  posiadane  przez  Zamawiającego  byty 

wystarczające do stwierdzenia braku istnienia wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia 

z  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy 

Pzp  oraz  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  wykazał  brak  podstaw 

wykluczenia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru ofert

y najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

posta

nowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 10 listopada 2020 r.    

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu 12 listopada 2020 r. 

zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego 

dalej również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający 

– 

Województwo 

Dolnośląskie 

– 

Biuro 

Obsługi 

Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „

Świadczenie usługi 

telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej,

 w 

tym transmisji danych, wraz z dostawą 

telefonów  komórkowych  i  modemów  na  potrzeby  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa 

Dolnośląskiego we Wrocławiu

”.  

Specyfika

cja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące 

postanowienia:  

Rozdział VII pkt 1 SIWZ: 

Wszystkie oświadczenia, zawiadomienia i wnioski oraz inne informacje, które dotyczą 

niniejszego zamówienia, będą przekazywane pisemnie lub drogą elektroniczną za wyjątkiem 

oferty,  umowy  oraz  oświadczeń  i  dokumentów  wymienionych  w  w  rozdziale  VI  pkt  2,3,4,5 

niniejszej  SIWZ  (również  w  przypadku  ich  złożenia,  uzupełnienia  poprawienia  w  wyniku 

wezwania,  o którym mowa  w  art.  26  ust.  3  i  ust.  3a  ustawy  Pzp)  dla których zastrzega się 

formę pisemną. 

Rozdział VI pkt 5 SIWZ: 

W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia 

wykonawca  w  okolicznościach  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy,  złoży  listę 

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, albo oświadczenie o tym, że nie należy do tej 

samej  grupy  kapitałowej  –  zał.  Nr  5  do  SIWZ.  Wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia 

zamiesz

czenia  na  stronie  internetowej  informacji,  o  której  mowa  w  art.  86  ust.  5  ustawy, 

przekaże Zamawiającemu oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W 

przypadku  gdy  w  postępowaniu  zostanie  złożona  tylko  jedna  oferta,  Wykonawca  nie  ma 

obow

iązku składania ww. oświadczenia.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  nie  złożył  w  niniejszym  postępowaniu 

oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznika nr 5 do SIWZ). 

Zamawiający  w  dniu  29  października  2020  r.  wezwał  wykonawcę  o  uzupełnienie 

oświadczenia  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej,  przytaczając  postanowienia  SIWZ  i 

zastrzegając  że  dla  niektórych  oświadczeń  i  dokumentów  wymagana  jest  wyłącznie  forma 

pisemna. Zamawiający przewidział termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 3 listopada 

2020 r. . 

Odwołujący w dniu 30 października 2020 r. uzupełnił oświadczenie o przynależności 

bądź braku takiej przynależności do grupy kapitałowej w formie skanu.  

Bezspornym jest, że forma pisemna tego oświadczenia dotarła do Zamawiającego po 

upływie terminu na uzupełnienie (t.j. po 3 listopada 2020 r. po godz. 10.00). W konsekwencji 

Zamawiający  w  dniu  4  listopada  2020  r.  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  przepisy  ustawy  mające  istotne  znaczenie 

dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. I tak:  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wyklucza  wykonawców, 

którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. 

o 

ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że  wykażą  że  istniejące  między  nimi 

powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Ponadto  zgodnie  z  art.  24  ust.  11  ustawy  Pzp  wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia 

przekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo 

od  z

amieszczenia  na  stronie  internetowej  informacji,  o  której  mowa  w  art.  86  ust.  5, 

przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej 

samej  grupy  kapitałowej,  o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp.  Wraz  ze  złożeniem 

oświadczenia,  wykonawca  może  przedstawić  dowody,  że  powiązania  z  innym  wykonawcą 

nie 

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Dodatkowo zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia. 

W  ocenie  Izby 

–  wobec  przedstawionego  stanu  faktycznego  należało  uznać,  że 

Z

amawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Na  wstępie  -  wobec  sporu,  który  zawisł  przed  Izbą  –  odpowiedzieć  należało  na 

pytanie 

– kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - czym jest i jakie ma znaczenia dla 

prowadz

onego  postępowania  -  oświadczenie  o  przynależności,  bądź  braku  przynależności 

do  grupy  kapitałowej.  W  ocenie  Izby  -  oświadczenie  o  przynależności/bądź  braku 

przynależności do grupy kapitałowej składane jest przez wykonawców celem ustalenia czy w 

postępowaniu zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 ust. 1 pkt 23 

ustawy Pzp.  

Bezspornym  jest,  że  oświadczenie  w  przedmiocie  przynależności  bądź  braku 

przynależności  do  grupy  kapitałowej  zostało  uzupełnione  przez  Odwołującego  –  jednak  z 

naruszenie

m terminu na jego uzupełnienie (w formie pisemnej oświadczenie to wpłynęło po 

terminie wyznaczonym przez Zamawiającego).  

Zauważenia  wymaga  –  co  jest  istotne  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  -  ,  że 

postanowienia  specyfikacji 

–  w  przedmiocie  formy  składanych  dokumentów  –  w  tym 

oświadczenia o przynależności, bądź braku przynależności do grupy kapitałowej były jasne. 

Zamawiający dla tego oświadczenia przewidział formę pisemną.  

Również  wezwanie  Zamawiającego  -  w  przedmiocie  uzupełnienia  niniejszego 

oświadczenia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  –  nie  budziło  żadnych  wątpliwości. 

Zamawiający  w  kierowanym  do  Odwołującego  wezwaniu  przywołał  postanowienia  SIWZ,  z 

których jasno i precyzyjnie wynikało, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej 

należy złożyć w formie pisemnej.  

Dod

atkowo  zauważyć  również  należy,  że  postanowienia  SIWZ  (w  przedmiocie 

niniejszego  sporu)  nie 

były  przedmiotem  zaskarżenia,  zatem  wiązały  zarówno 

Zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu. Odwołujący 

nie  występował  do  Zamawiającego  o  przedłużenie  terminu  na  złożenie  brakujących 

dokumentów  -  przedmiotowego  oświadczenia.  W  konsekwencji  –  w  ocenie  Izby  -  w 

zaistni

ałej  sytuacji  obowiązkiem  Zamawiającego  było  wykluczenie  Odwołującego  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Nie  można  zgodzić  się  z  przedstawioną  przez  Odwołującego  argumentacją. 

Oświadczenie  o  przynależności/bądź  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej  składa  się 

celem ustalenia czy 

w postępowaniu zaistniały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 24 ust. 1 

pkt 23 ustawy Pzp.  

Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że termin z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  je

st  terminem  instrukcyjnym.  W  takiej  sytuacji  każde  wezwanie  wykonawcy  do 

uzupełnienia  dokumentów  –  zakładając  że  termin  wyznaczony  może  nie  zostać  przez 

wykonawcę  dochowany  –  mogłoby  prowadzić  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, a wskazywany przez Zamawiającego termin byłby fikcją.  

Rozstrzygając  spór  w  niniejszej  sprawie  nie  można  również  pominąć  pewnych 

podstawowych 

reguł/zasad  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jakimi 

powinien  kierować  się  Zamawiający.  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  przestrzegania 

podstawowych  zasad 

zamówień  publicznych,  tak  aby  wszyscy  biorący  wykonawcy  udział 

mieli  równe  szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  Jednak  zastosowanie  w  niniejszym 

postępowaniu  zasady  przejrzystości  –  na  zasadach  określonych  przez  Odwołującego  -

prowadziłoby  jednocześnie  do  złamania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykona

wców - z czym nie można się zgodzić.  

Odnosząc się do argumentu Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł sam ustalić  - 

na  podstawie  złożonego  skanu  oświadczenia  oraz  dokumentów  innych  wykonawców  - 

zaistniały stan faktyczny – należy zauważyć, że to wykonawca w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinien  wykazać  brak  podstaw  do  wykluczenia,  nie  zaś 

Zamawiający,  a  okoliczności  stanowiących  brak  podstaw  do  wykluczenia,  Zamawiający  nie 

może w żaden sposób domniemywać ze złożonych przez innych wykonawców dokumentów 

w postępowaniu.   

Reasumując  –  zgodzić  należało  się  z  Przystępującym,  że  Zamawiający  –  w 

niniejszym  stanie  faktycznym   

–  nie  dokonując  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  naraziłby  się  na  zarzut  złamania  zasady  równego  traktowania  wykonawców, 

łamiąc jednocześnie własne reguły przyjęte specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………….