KIO 2923/20 Wyrok dnia 3 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2923/20 

Wyrok

z dnia 3 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki  

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. 

k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa 

w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 

200 Jasło  

przy  udziale  wykonawcy 

Sanito  Sp.  z  o.o.  ul.  Puławska  476,  02-884  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. 

Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania i:  

2.1  zasądza  od  Konsorcjum:  Eco-Team  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.;  DOMBUD  MINTEX 

Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego - 

Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  pięćset  sześćdziesiąt  siedem  złotych  zero 

groszy)  t

ytułem  zwrotu    poniesionych  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krośnie.  

Przewo

dniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2923/20 

Uzasadnienie

Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w 

ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach 

prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki - Projekt 3.3.1"- 

Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w 

DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL 

Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowie  

i DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych 

w po

stępowaniu polegających na: 

zaniechaniu  przez  Zamawiającego  ujawnienia  i  udostępnienia  informacji  nie 

stanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tym  w  szczególności  odmówienia  w  sposób 

nieuprawniony  ujawnienia  uzasadnienia  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

złożonego  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  Sanito  Sp.  z  o.o.,  mimo,  iż  treść  samego 

uzasadnienia  i  informacje  znajdujące  się  w  tym  wniosku  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom, 

w konsekwencji

, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i 

dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez 

Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji. 

Odwołujący  wskazuje  z  ostrożności  procesowej,  że  zastrzeżone  informacje  nie  spełniają 

wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.), 

zaniechaniu  wykluczenia  Wykonawcy  Sanito  Sp.  z  o.o.  z  postępowania,  mimo  że 

Wykonawca  ten  nie  spełnia  wymagań  postawionych  przez  Zamawiającego  w  zakresie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  odnoszących  się  do  zdolności  technicznej 

Wykonawcy do re

alizacji zamówienia, a to poprzez: 

niewskazanie  podmiotu  trzeciego,  jako  tego,  który  będzie  realizował  czynności 

faktyczne w postępowaniu, 

posłużenie  się  najprawdopodobniej  w  niniejszym  postępowaniu  referencjami 

wystawionym  w  związku  z  realizacją  projektu  Programu  Ograniczania  Niskiej  Emisji  dla 

Miasta  Krakowa  (PONE)

,  przez  firmę  Levada  sp.  z  o.o.  na  rzecz  podmiotu  P.  B.  F.H.U. 

HYDRO-

MET,  ze  wskazaniem  na  realizację  jednej  umowy,  w  sytuacji  gdy  istnieje 

prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu 

umów  z  podmiotami  prywatnymi,  a  także  iż  niemożliwe  było  podpisanie  jednej  umowy  na 

całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny, 

i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą, 

w  konsek

wencji  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp. 

z  o.o.  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  i  zaniechanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego  Konsorcjum,  mimo  że  jest  to  oferta  spełniająca  wszystkie  wymagania  i 

najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu; 

czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji 

i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  -  wraz  z  samym  uzasadnieniem  wniosku  o  utajnienie 

informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania, 

art.  8  ust.  1,  2,  3  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  znku 

przez  uznanie,  że 

informacje  utajnione  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (w  szczególności  w  zakresie 

uzasadnienia  samego  wniosku  o  utajnienie),  podczas  gd

y  informacje  te  nie  spełniają 

przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 

art. 24 ust. 1 pkt. 12  w zw. 

z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem 

przez  Zamawiającego,  że  doszło  do  realnego  udostępnienie  potencjału  technicznego, 

pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował 

przedmiotu  zamówienia,  a  w  zakresie,  w  jakim  udostępniany  jest  potencjał  w  tym 

postępowaniu,  niezbędny  jest  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  dla 

sp

ełnienia  przesłanki  realności  udostępnienia,  a  także  w  związku  uznaniem  złożonych 

referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w 

postępowaniu postawionych przez Zamawiającego, 

w  konsekwencji  naruszenie  art.  9

1 ust.  1 ustawy  poprzez  wybór  oferty  Wykonawcy, 

który  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  jako  taki  nie  powinien  być  uwzględniony  w 

dokonywanej  na  podstawie  kryteriów  ocenie  ofert  i  tym  samym  zaniechanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego  mimo,  iż  oferta  tego  Wykonawcy  jest  ofertą 

najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp 

w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie 

z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie 

w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ; 

Wo

bec powyższego odwołujący wniósł o: 

a) 

nakazanie z

amawiającemu odtajnienia: 

uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp.  z  o.o.  informacji  stanowiących  w 

jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także 

w  konsekwencji  powyższego,  jak  również  niespełniania  przez  zastrzeżone  informacje 

definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  odtajnienia  dokumentów  złożonych  na  wezwanie 

Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji), 

b) 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty,  dokonanie 

ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,, 

c) 

wybór  jako najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum Wykonawców  Eco-Team  Sp.  z  o.o. 

Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o. 

Wykonawca  Eco-

Team  Sp.  z  o.o.  złożył  ofertę  i  to  ofertę  najkorzystniejszą  pod  kątem 

kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się 

obecnie  na  drugiej  pozycji  za  of

ertą  Wykonawcy  Sanito  Sp.  z  o.o.;  w  przypadku 

uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  oferty  złożonej  przez  przystępującego  odwołujący 

stwierdził,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy 

pzp  bowiem  nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganej zdolności technicznej.  

N

a str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano: 

„Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła 

w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy 

czym  Zamawiający  dopuszcza  wykazanie  się  wykonaniem  tych  dostaw  w  ramach  wielu 

umów,  z  tego  co  najmniej  100  instalacji  źródeł  ciepła  (kotły  i/lub  kolektory  słoneczne  i/lub 

pompy  ciepła)  Wykonawca  wykonał  w  ramach  jednej  umowy.  Wykonawca  może  również 

wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych". 

W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z 

którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje 

się  do  oddania  na  potrzeby  niniejszego  zamówienia  zasobów  w  postaci  zdolności 

technicznej, w następującym zakresie: 

„w  wykonaniu  zamówień  polegających  na  dostawie  i  montażu  instalacji  źródeł  ciepła  w 

budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego 

co  najmniej  100  instalacji  źródeł  ciepła  (kotły  i/lub  kolektory  słoneczne  i/lub  pompy  ciepła) 

Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w 

postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach 

prywatnych  w  ramach  jednej  umowy  z  dnia  21.01.2017,  oraz  Dostawa  i  montaż  instalacji 

źródeł  ciepła  w  postaci  82  szt.  kotłów  kondensacyjnych  gazowych  o  łącznej  mocy  2,0742 

MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r". 

W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost: 

„Oświadczamy,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1  Pzp,  powołujemy  się  na  zasadach  określonych  w  art.  22a 

ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: 

i  deklarujemy,  że  wskazane  powyżej  podmiotu  udostępniające  nam  zdolności  w  zakresie 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia, 

do którego wymagane są te zdolności." 

Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że: 

„Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 

Zakres 

powierzonej 

części 

zamówienia 

Prace 

budowlano-montażowe 

Wartość/procentowy  udział  50%    Firma  podwykonawcy  HYDRO-MET  Sp.  z  o.o.,  Futoma 

750D, 36-

030 Błażowa 

Zakres 

powierzonej 

części 

zamówienia 

Prace 

budowlano-montażowe 

Wartość/procentowy udział 40% 

Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane." 

Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/ 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zre

alizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". 

Z  oświadczeń  Wykonawcy  w  ofercie  wynika  jednakże,  że  pomimo  powołania  się  na 

doświadczenie  firmy  P.  B.  F.H.U.  HYDRO-MET,  Sanito  nie  zamierza  zrealizować 

zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę 

HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-

030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot. 

Niemożliwe  jest  również,  aby  to  firma  P.  B.  miała  wykonać  pozostałe  40%  zamówienia,  w 

sytuacji w k

tórej Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień 

składania  oferty  -  tym  samym  to  nie  P.  B.  jest  podwykonawcą,  którego  Sanito  Sp.  z  o.o. 

chciała  wybrać  do  realizacji  pozostałej  części  zamówienia,  gdyż  Wykonawca  możliwości  i 

nazwę  tej  firmy  na  dzień  składania  oferty  doskonale  znał,  szczególnie,  że  w  treści 

zobowiązania  podmiot  trzeci  P.  B.  wprost  wskazał,  że  udostępnione  zasoby  pozostają  w 

dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia. 

Dlatego, 

jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, 

oraz  oświadczenia  Wykonawcy  w  ofercie,  Sanito  nie  posiada  doświadczenia  i  w  całości 

posługuje  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego,  jakim  jest  P.  B.  .  Jednocześnie  w  treści 

formularza  ofertowego 

wskazuje,  że  90%  przedmiotu  zamówienia  zamierza  zrealizować  z 

udziałem podwykonawców innych niż P. B. . 

Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w 

art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający 

zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego.  Nie  można  zatem  uznać,  iż  podmiot  wykazujący  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  całym  wymaganym  zakresie,  będzie  uczestniczył  w 

realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym 

element, 

a  nie  całość  wykazywanego  doświadczenia.  W  sytuacji,  kiedy  podmiot  trzeci 

udostępnia  swoje  zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego  warunek 

udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części 

zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi 

wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19). 

„Określony  w  art.  22a  ust.  4  pzp  wymóg  zrealizowania  zamówienia  w  takiej  części,  z  jaką 

wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania 

tej  części  zamówienia  (co  do  zasady  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z 

wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można 

mówić  o  spełnieniu  warunku  udziału  w  kryterium  zdolność  techniczna,  jeżeli  podmiot,  na 

który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części 

udostępnia swoje zasoby. 

Przedmiot  niniejszego  zamówienia  wymaga  specjalistycznej  wiedzy  i  doświadczenia.  W 

stanie  faktycznym,  gdzie  podmiot  trzeci  jest  podmiotem  użyczającym  zasoby  celem 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności 

udostępnienia  musi  realizować  przedmiot  zamówienia,  brak  informacji  w  formularzu 

ofertowym  co  do  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  skutkuje  brakiem 

możliwości  uznania  spełniania  warunku  udziału  przez  Wykonawcę  Sanito.  Tak  więc 

udostępnienie  zasobów  polegające  jedynie  na  „pożyczeniu  „dokumentów"  a  nie  realnym 

udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez 

podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. 

W  wyroku  KIO  201/20  czytamy, 

„W  przypadku,  m.in.,  zasobu  wiedzy  i  doświadczenia 

prawodawca  wprowadził  pewne  daleko  idące  ograniczenia.  Mianowicie  dopuszczalność 

polegania na, m.in., takim zasobie zosta

ła uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje 

roboty  budowlane  i  usługi  do  realizacji,  których  zasób  jest  potrzebny.  Powyższe  oznacza 

obowiązek  zapewnienia  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego,  które  powinno  być  nie  tylko 

zadeklarowane, ale i egzekwowa

ne w trakcie wykonywania roboty czy usługi 

Tak  więc  podmiot  trzeci  który  winien  realizować  faktycznie  całość  przedmiotu  zamówienia 

może  je  wykonać  zgodnie  z  treścią  formularza  ofertowego  maksymalnie  w  10%  -  tak  więc 

przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  przez  podmioty,  jakie  nie  posiadają 

doświadczenia.  Pozostaje  również  pytanie  jaki  jest  charakter  udziału  w  tym  postępowaniu 

samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji 

do  jej  realizacji.  Dlatego  Zamawiający  nie  dokonał  należytego  badania  i  oceny  ofert  w 

zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu. 

R

ównież nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy 

udostępniającego  zasoby.  Wiążąca  dla  Zamawiającego  jest  treść  oferty  i  oświadczenia 

samego  Wykonawcy  tę  ofertę  składającą.  Być  może  podmiot  trzeci  P.  B.  F.H.U.  HYDRO-

MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi 

i  jak  wynika  z  treści  oferty  z  doświadczenia  tego  Wykonawcy  na  etapie  realizacji  nie 

zamierza  korzystać.  Tym  samym  udostępnienie  jest  działaniem  pozornym,  a  Zamawiający 

źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito. 

Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło 

do  potw

ierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zakładać  można,  że 

referencje  potwierdzają,  iż  Wykonawca  P.  B.,  realizował  zamówienie  na  rzecz  podmiotu 

LEV

ADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W 

ramach 

tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy  z podmiotami 

prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można 

było  zatem  z  góry  określić  zakresu  zlecenia  i  podpisać  globalnej  jednej  umowy  z 

podwykonaw

cą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać 

się  do  realizacji  poszczególnych  zleceń  indywidualnych.  Z  Miastem  nigdy  nie  została 

podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu. 

Zasadn

ym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia 

go  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  pzp,  wobec  bądź  to 

przedstawienia  świadomie  referencji,  które  nie  oddają  stanu  faktycznego  realizacji,  bądź 

niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu. 

Istotne  jest 

też  wezwaniem  z  19  października  2020  r.  Zamawiającego,  który  wezwał 

Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia: 

„wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIWZ) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/ 

N

ależy  na  błąd  Zamawiającego,  który  wezwał  Wykonawcę  do  przedstawienia  wykazu 

dostaw  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  p

rzed  upływem  terminu  składania  ofert, 

podczas  gdy  w  SIWZ  Zamawiający  postawił  warunek,  że  „Wykonawca  musi  wykazać  się 

wiedzą i  doświadczeniem,  w  okresie ostatnich 5 lat  przed  upływem  terminu  składania ofert 

(...)". 

W

ezwanie  jest  sprzeczne  z  treścią  specyfikacji,  co  powoduje,  że  jeśli  Wykonawca 

przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to 

złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim. 

Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do 

spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu 

podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy: 

Dostawa  i  montaż  instalacji  źródeł  ciepła  w  postaci  163  szt.  Kotłów  kondensacyjnych 

gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z 

dnia 21.01.2017, 

Dostawa  i  montaż  instalacji  źródeł  ciepła  w  postaci  82  szt.  Kotłów  kondensacyjnych 

gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z 

dnia 11.02.2016 r. 

Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący 

z  ostrożności  wskazuje,  że  Sanito  nie  mógł  spełnić  warunku  powołując  się  wyłącznie  na 

umowę  z  2017  roku,  a  co  za  tym  idzie  podmiot  ten  podlega  wykluczeniu,  lub  co  najmniej 

wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w 

postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp). 

Odwołujący  nie  mógł  w  pełni  zweryfikować  wątpliwości  z  uwagi  na  utajnienie  wykazu  i 

referencji

, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia  prawdopodobnie 

nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi 

dokumentami. 

N

a  Wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  dane  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać, 

że  oferta  chroniona  jest  tajemnicą  przedsiębiorcy,  czego Wykonawca  Sanito  Sp.  z  o.o.  nie 

zrobił.  Zasadą  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawność 

postępowania  i  złożonych  w  nim  dokumentów  -  zatem  to  czy  dokument  będzie  podlegał 

utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych 

danej  sprawy  i  treści  uzasadnienia  złożonego  przez  Wykonawcę  chcącego  dokonać 

zastrzeżenia.  Odwołujący  nie  uzyskał  od  Zamawiającego  uzasadnienia  utajnienia 

dokumentów  Wykonawcy  Sanito,  a  utajnienie  samego  uzasadnienia  jest  co  do  zasady 

niedopuszczalne,  gdyż  konkurencyjni  Wykonawcy  nie  mogą  poznać  motywów, 

uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty.   

O

dwołujący  podnosi  okoliczność,  że  samo  utajnienie  wykazu  i  referencji  wynika  z  faktu 

uniemożliwienia  zapoznania  się  z  tymi  dokumentami  z  uwagi  na  ich  nieprawidłowość, 

ni

eprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach 

spełniania  warunków  wykazał  się  realizacją  wykonywaną  przez  podmiot  P.  B.  F.H.U. 

HYDRO-MET,  realizowanego  na  rzecz  Levada  Sp  z  o.o.  w  ramach  realizowanych  przez 

Gm

inę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że 

fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę 

Miejską  Kraków  nie  mogą  być  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  mogą  stanowić 

również  tajemnicy  dane  podmiotów  z  którymi  zawierano  umowy,  bowiem  umowy  były 

zawierane  odrębnie  z  osobami  fizycznymi,  nie  było  żadnej  łącznej  umowy  na  wykonanie 

kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i 

poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie 

stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji 

to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to 

uniemożliwienie  zapoznania  się  z  referencyjną  realizacją  konkurencji.  Mając  na  uwadze 

powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co 

w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

Sanito  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie. 

Zdaniem  Przystępującego  Zamawiający  dokonał 

prawidłowego  badania  i  oceny  ofert,  w  związku  z  czym  Przystępujący,  ma  interes  w 

u

trzymaniu  w  mocy  prawidłowo  podjętych  przez  Zamawiającego  czynności.  W  ocenie 

Przystępującego  Zamawiający,  podejmując  czynności  w  postępowaniu,  nie  naruszył 

wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  ustawy,  a  tym  samym  uzasadnione  jest 

utrzymanie  dotychczaso

wego  rozstrzygnięcia  Zamawiającego.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie  odwołania,  z  uwagi  na  niezasadność  argumentacji  i  zarzutów.  W  ocenie 

Przystępującego  zarzuty  są  bezzasadne,  a  żądania  nieuprawnione  stąd  odwołanie  winno 

być oddalone.  

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na 

podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treści 

złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych 

na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Mając  na  uwadze,  że  po  wniesieniu  odwołania,  a  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby, 

zamawiający  udostępnił  odwołującemu  się  wykonawcy  dokumenty  zastrzeżone  przez 

przystępującego  jako  zawierające  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte 

przez  odwołującego,  Izba  uznaje  za  bezprzedmiotowe  i  jako  takie,  nie  wymagające  oceny 

tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem.  

Powyższe  nie  dotyczy  zastrzeżonych  i  nadal  nieudostępnionych  treści  dwóch  umów 

zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby, 

podmiotem P. B.

, które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący.  

Przyz

nać  należy  przy  tym  rację  odwołującemu,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie 

kończy.  W  związku  z  tym  stwierdzeniem  prowadzenie  przez  zamawiającego  dodatkowych 

czy

nności,  w  tym  korespondencja  z  miastem  Krakowem  i  Przystępującym  w  sprawie 

potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego 

wykazem stanowią czynności postępowania.  

W  ocenie  składu  orzekającego  wykonawca  nie  wykazał,  po  myśli  art.  8  ustawy  pzp  w 

związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  treści  zasygnalizowanych  powyżej  umów.  Z  faktu,  iż  dwa 

prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług 

dostawy  i  montażu  urządzeń  grzewczych,  trudno  wywodzić  o  szczególnej  wartości 

gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści. 

Ocena  ta 

pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  wskazany  w  sentencji 

orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne 

zarzuty pozostałe. 

Zarzut,  iż  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu    o 

udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. 

Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny 

dnia  29 

października  2020  r.,  a  zamawiający  miał  podstawy  faktyczne  i  prawne  dla 

dokonania 

tej  czynności.  Zakres  otrzymanych  od  wykonawcy  informacji  pozwalał  na 

pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie 

postępowania, konkurentowi. 

Następujące  po  tej  dacie  czynności  zamawiającego  nie  musiały  oznaczać  niepewności 

zamawiającego  o  trafności  jego  decyzji,  lecz  mogły  służyć  potwierdzeniu  poprawności 

decyzji  o  wyborze 

i  ewentualnemu  pozyskaniu  dodatkowych  dowodów  mogących  być 

użytymi  w  trwającym  postępowaniu  odwoławczym.  Z  takich  czynności  nie  sposób  czynić 

zamawiającemu  zarzut,  skoro  stanowią  one  potwierdzenie  staranności  w  prowadzonym 

postępowaniu.  wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę.  

Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w 

pkt od 3.3. do 3.5 

wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego.  

W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie 

umowy o wykonanie na 

rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany 

urządzeń  grzewczych  w  ramach  programu  PONE  realizowanego  w  mieście  Krakowie. 

Dokumenty 

tego  tyczące,  złożone  przez  odwołującego,  które  sporządzono  począwszy  od 

marca  2016 

r.  nie  oznaczały,  że  datą  początkową  prac  był  marzec  2016  r.  lub  połowa 

kwietnia  tego  roku,  lecz  oznaczają,  że  w  takich  datach  szereg  prac  zostało  wykonanych  i 

przedstawionych  do  rozliczenia  Miastu.  Rzeczą  poboczną  jest  fakt,  że  w  kwietniu  2016  r. 

firma Levada ostatecznie uzyskała  status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie 

przesądzała  o  skuteczności  realizacji  prac  w  ramach  programu  PONE,  jako  że  prace  nie 

musiały  być  wykonywane  wyłącznie  przez  przedsiębiorców  rekomendowanych.  Ustalenie 

powyższe  wynika  niespornie  z  informacji  złożonych  przez  Urząd  Miasta  Krakowa 

zamawiającemu  na  jego  pytanie  do  Miasta  skierowane  (w  dokumentacji  postępowania  i 

aktach postępowania odwoławczego). 

Kolejno  należy  zauważyć,  że  zasadne  jest  stwierdzenie  odwołującego,  iż  to  nie  Miasto 

Kraków  było  stroną  umów  z  poszczególnymi  mieszkańcami,  lecz  wykonawca  prac 

polegających  głównie  na  dostawie  i  montażu  urządzeń  grzewczych,  a  była  nim  firma 

Lewada

, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  podmiotem  udostępniającym  swoje  zasoby  na  rzecz 

przystępującego.  Izba  uznaje,  że  udostępnienie  jest  skuteczne  i  zgodne  z  art.  22a  ustawy 

pzp,  jakkolwiek  ustęp  4  tego  przepisu  nie  stanowi  o  dostawach,  a  formalnie  dostawy  są 

przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa 

tego  ustalenia  mogą  wskazywać  ewentualnie  na  brak  obowiązku  przestrzegania  wprost 

przepisu  art.  22a  ust.  4,  w  takim  rozumieniu,  iż  podmiot  udostępniający  nie  musi 

uczestniczyć  wprost  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie  udostępnienia.  Izba  nie  podziela 

jednak   

takiego  poglądu  wskazując,  że  prowadziłoby  to  do  możliwości  obejścia  przepisu  i 

uchybienia jego istocie.  W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot 

udostępniający  będzie  realnie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy,  lub  innym,  jednak  realnym.  Z  dokument

ów  postępowania,  w tym  oferty  nie 

wynika,  czy  p.  B. 

będzie  podwykonawcą,  natomiast  ustalenie  tej  okoliczności  jest  możliwe 

także  w  terminie  późniejszym,  co  oznacza,  że  brak  wprost  informacji  nie  prowadzi  do 

wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. 

Skład  orzekający  uznaje  informacje  zawarte  w  ofercie  i  złożone  na  wezwanie,  w 

szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby 

kotłów,  wartości  i  wykonania  ich  w  ramach  jednej  umowy,  co  stanowi  o  potwierdzeniu 

spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że 

wartość  umów  referencyjnych,  która  została  zastrzeżona,  nie  miała  znaczenia  przy  ocenie 

spełnienia warunków udziału.  

W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postepowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018  r.  poz.  972)  z  uwzględnieniem 

udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego.   

Prz

ewodniczący: 

………………………………