KIO 2931/20 POSTANOWIENIE dnia 30 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2931/20 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 30 listopada  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:                Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  30 

listopada  2020  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9 

listopada  2020 

r.  przez  odwołującego:  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k. z 

siedzibą  w  Lisim  ogonie  (ul.  Szczecińska  15-19,  86-065  Lisi  Ogon)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

ul. Racławicka 56/416 30-017 Kraków), 

przy udziale wykonawcy: 

A. 

Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  "Mińsk  Mazowiecki"  S.A.  z  Mińska 

Mazowieckiego (ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-

300 Mińsk Mazowiecki);  

B. Public  Transport  Service  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy 

(Al.  Solidarności  75/26,  00-090 

Warszawa,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie odwoławcze;  

2.  Nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Lisim 

ogonie  (

ul.  Szczecińska  15-19,  86-065  Lisi  Ogon)    kwoty  13.500  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Nie  uwzględnić  wniosku  zamawiającego:  Koleje  Małopolskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie (

ul. Racławicka 56/416 30-017 Kraków) o zasądzenie na jego rzecz kosztów w 

kwocie  3.827  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset  dwadzieścia  siedem  złotych  zero 

groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w kwocie 227 

zł 00 gr oraz 3.600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 2931/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. 

k. 

z  siedzibą  w  Lisim  Ogonie  (Odwołujący)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez 

Zamawiającego: „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. 

z Krakowa, którego przedmiotem jest: „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania 

(P4)  i  prac  dodatkowych  dla  pięciu  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT)  typu  32WE 

serii  EN77  o  numerach  inwentarzowych  001,  002,  003,  004  i  005".  Z

nak  postępowania: 

KMDL/251/11/2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE.  nr 

2020/S 210-514440 w dniu 28.10.2020 r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  - 

narusz

enie  zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz 

naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów: 

1.  art. 22 ust. 1b pkt 1 usta

wy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na 

ustanowieniu  w  ramach  rozdziału  IV  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.8) 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  wymogu  wykazania  wdrożenie  międzynarodowego  standardu 

zarządzania  jakością  w  przemyśle  kolejowym  IRIS  (International  Railway  Industry 

Standard  ISO/TS  22163)  na  potwierdzenie  posiadania  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, w 

sytuacji  gdy  odrębne  przepisy  obowiązującego  prawa  nie  wymagają  wdrążenia  ww. 

standardu w celu prowadzenia działalności zawodowej objętej przedmiotem zamówienia, 

ewentualnie 

2.  naruszenie  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  b  pkt  1  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  ich  nieprawidłowe  zastosowanie  ze  względu  na  postawienie  nieuprawnionego 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  sposób,  który  uniemożliwia  udział  w  Postępowaniu 

wykonawcom  zdolnym  do  należytego  wykonania  zamówienia,  poprzez  ustanowienie  w 

ramach  rozdziału  IV  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  111.1.8)  Ogłoszenia  o 

zamówieniu  wymogu,  polegającego  na  wykazaniu  przez  wykonawcę  dokonania 

wdrożenia  międzynarodowego  standardu  zarządzania  jakością  w  przemyśle  kolejowym 

IRIS  (International  Railway  Industry  Standard  ISO/TS  22163),  nieproporcjonalnego  do 

przedmiotu  zamówienia  ponieważ  Zamawiający  nie określił  w  ramach Opisu Przedmiotu 

Zamówienia,  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  żadnych  wymogów  jakościowych 

dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności objętych przedmiotem zamówienia, 

an

i nie dopuścił legitymowania sie wdrożeniem innych równoważnych do IRIS standardów 

lub norm jakościowych. 

3.  naruszenie  art.  22  ust.  1  a  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  b  pkt  3  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez ustanowienie w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu przez wykonawców, że w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonali,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  świadczyli,  co  najmniej  jedną  (1)  usługę  polegającą  na 

wykonaniu  usługi  czynności  czwartego  (P4)  lub  piątego  (P5)  poziomu  utrzymania 

pasażerskiego  pojazdu  kolejowego  z  napędem,  co  doprowadziło  do  opisania  warunków 

udziału  w  Postępowaniu  w  sposób  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  w  konsekwencji 

uniemożliwia  lub  utrudnia  uczciwa  konkurencie,  oraz  innych  przepisów  wskazanych  w 

treści uzasadnienia.  

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  usunięcia  w  rozdziale  IV  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.8) 

Ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji usunięcie wymagania: 

z  treści  rozdziału  IV  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  zwrotu:  „Warunek  zostanie  spełniony,  jeśli 

Wykonawca  wykaże  wdrożenie  międzynarodowego  standardu  zarządzania  jakością  w 

przemyśle  kolejowym  IRIS  (International  Raiiway  Industry  Standard  ISO/TS  22163).”  i 

zastąpienie go następującym  zwrotem:  „Zamawiający  nie stawia szczególnych  wymagań  w 

tym zakresie.” 

z  treści  rozdziału  VIII  ust.  2  SIWZ  zwrotu:  ,.W  przypadku  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  warunkiem  wdrożenia  międzynarodowego 

standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry 

Standard I

SO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie 

ubiegający się o zamówienie.” 

z treści rozdziału IX ust. 1.3 SIWZ zwrotu: „1.3. certyfikatu wdrożenia międzynarodowego 

standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry 

Standard ISO/TS 22163)." 

pozycji  nr  6  w  tabeli  do  rozdziału  X  ust.  3  SIWZ  („Certyfikat  IRIS  (International  Railway 

Industry Standard ISO/TS 22163) - 

wraz z tłumaczeniem (jeśli dotyczy)’) 

z treści sekcji III pkt III.1.8) Ogłoszenia o zamówieniu zwrotu: „W przypadku wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

warunkiem 

wdrożenia 

międzynarodowego  standardu  zarządzania  jakością  w  przemyśle  kolejowym  IRIS 

(International Railway I

ndustry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej 

jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”.  

dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego 

w  rozdziale  IV  ust.  1  pkt  1.3  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  II  1.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „Warunek zostanie spełniony, 

jeżeli Wykonawca wykaże, że okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 

a jeżeli okres prowadzenie jest krótszy - w tym okresie należycie wykonała, a w przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  świadczył,  co  najmniej  dwie  (2)  usługi  polegające  na 

wykonanie  usługi  czynność/  czwartego  (P4)  lub  (P5)  poziomu  utrzymania  elektrycznego 

zespołu trakcyjnego”.  

Wykonawca  podał,  że  „W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów 

u

stawy  Pzp,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku  (szkody), 

gdyż  objęte  odwołaniem  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  uniemożliwiają 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i  jego  realizację.  Interes 

Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż wymogi stawiane przez 

Zamawiającego  w  ogłoszeniu  i  SIWZ  z  jednej  strony  ograniczają  w  sposób  bezpodstawny 

możliwość  Odwołującego  (oraz  innych  wykonawców)  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  z  drugiej  są  skrajnie  nieproporcjonalne  względem 

przedmiotu  zamówienia.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  wskazanych  w  treści 

odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechać Zamawiającego oraz zmiany 

treści ogłoszenia i SIWZ, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie 

je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań 

Zamawiającego, Odwołujący  może ponieść szkodę, gdyż  w  obecnym  brzmieniu  wymogów, 

nie  ma  on  szans  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Szkodą  po  stronie 

w

ykonawców  oraz  Odwołującego  jest  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego 

uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego 

w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. (…). Określenie 

waru

nków  udziału  w  postępowaniu  oraz  sposób  ustalenia  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na możliwość 

złożenia  konkurencyjnej  oferty.  Na  etapie  odwołania  od  treści  postanowień  ogłoszenia  i 

SIWZ, 

krąg  podmiotów  mogących  skutecznie  bronić  swoich  interesów  w  uzyskaniu 

zamówienia  obejmuje  każdego  potencjalnego  wykonawcę  mogącego  samodzielnie 

zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać 

się o udzielenie zamówienia (…) 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca: 

Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  "Mińsk  Mazowiecki"  S.A.  z  Mińska 

Mazowieckiego  oraz wykonawca: Public Transport Service Sp. z o.o. z Warszawy 

– wnosząc 

o odd

alenie odwołania.   

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  25.11.2020  r.)  wniósł  o 

oddalenie  odwołania,  a  odnosząc  się  do  podnoszonych  w  odwołaniu  naruszeń  w 

szczególności wskazał, że: (…) dnia 17 listopada 2020 roku, działając na podstawie art. 38 

pkt  4  ustawy  (…)  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  dokonał  zmian  SIWZ  w 

następujący  sposób:  „(ROZDZ.  IV  -  OPIS  WARUNKÓW  UDZIAŁU  W  POSTĘPOWANIU 

ORAZ OCENA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU): 1. O udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz,  którzy 

spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp dotyczące: 1.1. posiadania 

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika 

to z odrębnych przepisów; Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w tym zakresie.  

(…)  

1.3. zdolności technicznej lub zawodowej:  

1.3.1. Warunek  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca wykaże,  że w  okresie ostatnich  5 lat 

prze

d upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie  należycie  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

świadczył,  co  najmniej  jedną  (1)  usługę  polegającą  na  wykonaniu  usługi  czynności 

czwartego  (P4)  lub  piątego  (P5)  poziomu  utrzymania  pasażerskiego  pojazdu  kolejowego  z 

napędem,  

1.3 2. Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego 

standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industn/ 

Standard ISO/TS 22163). 

Powyższa  treść  stanowi  integralną  część  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

znak sprawy: KMDU251/11/2020. 

Wobec  powyższego,  zarzut  nr  1  podnoszony  przez  Odwołującego  należy  uznać  za 

bezzasadny w świetle dokonanych przez Zamawiającego zmian SIWZ”. 

W odniesieniu 

do zarzutu nr 2 i 3 uznał te zarzuty za niezasadne. 

Odwołujący w piśmie z dnia 27 listopada 2020 r. wskazując na art. 187 ust.8 ustawy 

Pzp 

oświadczył, że  wycofuje odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 

dniu 9 listopada 2020 r.  

Także wniósł o zwrot wpisu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Izba postanowiła,  

Działając  na  podstawie  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze.  W  myśl  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp 

zdanie  pierwsze: 

„Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w 

takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze”.  

O

rzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  miała  na  uwadze  zdanie  drugie 

wskazanego  art. 187 ust. 8 ustawy Pzp 

zgodnie z którym: „Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed 

otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu”. Tym samym Izba uwzględniając 

ponadto 

przepisy  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972), 

nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  od  odwołania  uiszczonego  w 

przedmiotowej sprawie 

w wysokości 15.000 zł.  

Izba  mając  na  uwadze  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b  wskazanego  rozporządzenia  nie 

uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów w kwocie 3827 zł 

poniesionych  tytułem  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  oraz  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  W  myśl  wskazanego  przepisu  zamawiający  ma  prawo  domagać  się  od 

odwołującego  zwrotu  poniesionych  kosztów  (przykładowo:  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika czy kosztów dojazdu), ale wówczas  (…) jeżeli odwołanie zostało cofnięte na 

mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia 

z  udziałem  stron  oraz  uczestników postępowania,  albo  po  otwarciu rozprawy”. W niniejszej 

sprawie  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  zostało  złożone  do  akt  sprawy  w  dniu  27 

listopada 2020 r., a termin posiedzenia i rozprawy został wyznaczony na dzień 30 listopada 

2020  r.  tym  samym  wskazany  przepis  w  stanie  faktycznym  tej  sprawy 

niewątpliwie  ma 

zastosowanie. 

Tym  samym  wniosek  Zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od 

Odwołującego kosztów nie podlegał uwzględnieniu.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………………………