KIO 2933/20 WYROK dnia 26 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2933/20 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  listopada  2020  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę:  Perola  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu;  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego: 43 Oddział Wojskowy Gospodarczy w Świętoszowie; 

przy  udziale  wykonawcy:  R.  R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  CYPRYS  R.  R.  z  siedzibą  w  Kożuchowie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;  

postanawia: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Perola  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we Wrocławiu, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy: R. R. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  CYPRYS  R.  R.  z 

siedzibą  w  Kożuchowie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania odwoławczego poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie -  w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. 

Przewodniczący:      ………….........................… 

Sygn. akt: KIO 2933/20 

U z a s a d n i e n i e 

43  Oddział  Wojskowy  Gospodarczy  w  Świętoszowie  (dalej:  zamawiający) 

prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Usługa  utrzymania  porządku  powierzchni  wewnętrznych  i  zewnętrznych  

na terenie obiektów administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”; nr sprawy: 

56/PN/2020  (dalej  „postępowanie”  lub  „zamówienie”).  Zamówienie  zostało  podzielone  

na 10 

części. Przedmiotem części 8 zamówienia było: sprzątanie powierzchni zewnętrznych 

utwardzonych

,  w  tym  dróg,  chodników,  placów  oraz  utrzymanie  terenów  zielonych  Grupy 

Zabezpieczenia  (GZ)  nr  3  w  m.  Żagań  -  Sekcja  Obsługi  Infrastruktury  (SOI)  w  m.  Żagań,  

m. Marszów i m. Potok. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) - dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa 

wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 

11  ust.  8  ustawy  Pzp.  W  dniu 

2  września  2020  r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 170-411732. 

W 

postępowaniu, 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą 

we Wrocławiu (dalej: odwołujący), zostało wniesione odwołanie.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z ustawą Pzp czynności 

oraz  zaniechań  czynności  do  których  był  zobowiązany  w  postępowaniu,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  wskutek 

bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego oraz wskutek wyboru wykonawcy, który 

nie zaoferował najkorzystniejszej ceny, a co za tym idzie, nie uzyskał największej ilości 

punków;  

art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  w  art.  44  ust.  3  pkt  la  ustawy  o  finansach 

publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885) - dalej 

„ustawa o finansach publicznych”, zgodnie 

z  którym  wydatki  publiczne  powinny  być  dokonywane  w  sposób  celowy  i  oszczędny,  

z  zachowaniem  zasady  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów,  

a  to  poprzez  dokonanie  wyboru  wykonawcy  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  

tj.  art.  91  ustawy  Pzp  oraz  art.  44  ust.  3  pkt  la  ustawy  o  finansach  publicznych,  

w  szczególności  wskutek  wyboru  oferty  wykonawcy,  która  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą w rozumieniu ww. przepisów oraz kryteriów zawartych w SIWZ;  

3.  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  - 

w  przypadku  uznania,  iż  oferta 

odwołującego  wymaga  wyjaśnień  dotyczących  jej  treści  w  zakresie  ceny  -  uzyskania 

rzetelnych  i  wyczerpujących  wyjaśnień  od  odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp; 

4.  art.  87  ust.  2  pkt  2  lub  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  - 

w  przypadku  uznania,  iż 

oferta  odwołującego  zawiera  inne  oczywiste  omyłki  lub  oczywiste  omyłki  rachunkowe  

poprawienia  przez  zamawiającego  stwierdzonych  innych  oczywistych  omyłek  lub 

oczywistych  omyłek  rachunkowych  w  ofercie,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3 ustawy Pzp;  

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  pomimo,  że 

treść  jego  oferty  nie  zawierała  błędów  w  obliczeniu  ceny  w  rozumieniu  przywołanego 

przepisu,  zaś  inne  omyłki  lub  omyłki  rachunkowe  w  niej  występujące  winny  zostać 

skorygowane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 lub pkt 2 ustawy Pzp. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;  

2.  u

nieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  dokonanie  poprawy  innych 

oczywistych  omyłek  lub  oczywistych  omyłek  rachunkowych  w  ofercie  odwołującego  

z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek  i  dokonanie 

wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  29  listopada  2020  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę:  R.  R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  CYPRYS  R.  R.  z  siedzibą  w  Kożuchowie  (dalej  również 

„przystępujący”  lub  „Cyprys”)  w  niniejszym  postępowaniu  w  części  nr  8,  a  nadto  odrzucił 

ofertę odwołującego oraz powiadomił o tej czynności wykonawców.  

Odwołujący  uważa,  że  stanowisko  zamawiającego jest  nieprawidłowe  i  nie  znajduje 

uzasad

nienia ani  w  obowiązujących przepisach  ustawy  Pzp,  ani  w  przepisach  ustawy  z  11 

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 106) - dalej jako „ustawa 

o VAT

” ani w orzecznictwie KIO, i to zarówno w przypadku posłużenia się wykładnią literalną 

jak i wykładnią funkcjonalną.  

W pierwszej kolejności wskazał, iż zgodnie z art. 146 ustawy o VAT, stawka 23% jest 

stawką podstawową, co wynika bezpośrednio z brzmienia ww. przepisu, co ponadto znajduje 

potwierdzenie zarówno w doktrynie, m.in. komentarz do art. 146 aa ustawy o VAT autorstwa 

Tomasza  Michalika  (T.  Michalik,  VAT.  Komentarz.  Wyd.  15,  Warszawa  2019),  jak  i  w 

licznych  - 

tj.  co  najmniej  kilkudziesięciu  -  interpretacjach  skarbowych  dotyczących  stawek 

podatku od towarów i usług jako takich (m.in. Interpretacja indywidualna z dnia 8 maja 2020 

r.  0113-KDlPTl-2.4012.94.2020.2.IR,  Interpretacja  indywidualna  z  dnia  26  czerwca  2020  r. 

0111-KDIB2-3.4014.88.2020.4.BB,  Interpretacja  indywidualna  z  dnia  11  sierpnia  2020  r. 

0111-KDIB3-1.4012.334.202

0.2.ICZ, etc.). I tak, skoro stawka podatku VAT w wysokości 23 

%  jest  stawką  podstawową,  to  jej  zastosowanie  w  każdym  wypadku  sprzedaży  czy  to 

towarów  czy  to  usług  należy  uznać  za  w  pełni  dopuszczalne  i  zarazem  prawidłowe,  zaś 

aspekt racjonalności ekonomicznej stosowania stawki podstawowej przez sprzedawcę bądź 

dostawcę usług nie ma wpływu na fakt, iż zastosowanie stawki podstawowej jest działaniem 

mieszczącym 

się  

w  granicach  uprawnień  i  obowiązków  podatnika  podatku  dochodowego  od towarów  i  usług  

w  świetle  przepisów  ustawy  o  VAT.  Korzystanie  ze  stawek  preferencyjnych  jest 

uprawnieniem,  a nie obowiązkiem  podatników. W związku z  tym  nie można  podatnikowi,  a 

już  w  szczególności  w  sytuacjach,  w  których  mogą  zachodzić  wątpliwości,  co  do  oceny 

prawnopodatkowej k

onkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania 

stawki  podstawowej  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  17  lipca  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  1299/18; 

wyrok  KIO  z  dnia  24  marca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  349/16).  Skoro  więc  stosowanie  stawki 

obniżonej  jest  prawem,  nie  zaś  obowiązkiem  odwołującego,  a  zastosowanie  stawki 

podstawowej podatku od towarów i usług, nawet w przypadku, gdy właściwym mogłoby być 

zastosowanie  stawki  preferencyjnej,  nie  może  stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty. 

Skorzystanie 

z 

prawa 

odwo

łującego  

do  stosowania  stawki  podstawowej,  jak  miało  to  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu,  

nie może rodzić dla niego niekorzystnych następstw.  

Odwołujący  zauważył  również,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

pogląd,  iż  zastosowanie  stawki  podstawowej  VAT  w  sytuacji,  gdy  zachodziły  podstawy  do 

stosowania stawki preferencyjnej, nie stanowi błędu w obliczeniu ceny i nie może stanowić 

podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

jak również, że w 

żaden  sposób  nie  prowadzi  to  do  zakłócenia  konkurencji,  należy  uznać  za  ugruntowany. 

Wychodząc  naprzeciw  prawdopodobnemu  oparciu  argumentacji  zamawiającego  na  treści 

uzasadnienia  orzeczenia  Sądu  Najwyższego  w  sprawie  sygn.  akt  III  CZP  52/11  i 

opierającego  się  nim  orzecznictwa  Izby,  odwołujący  przywołał  pogląd  zawarty  w 

uzasadnieniu 

wyroku 

Izby  

z  23  listopada  2015  r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2390/15 

wskazując,  że  w  przywołanej 

sprawie Izba zwróciła uwagę, że przytoczone uchwały SN zostały wydane na kanwie sporu  

o  zastosowanie  stawki  preferencyjnej

.  Ponadto  uznała,  że  niewątpliwie  uwzględnienie  w 

cenie  oferty  nieprawidłowej  niższej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  godzi  w  uczciwą 

konkurencję,  natomiast  zastosowanie  przez  wykonawcę  stawki  podstawowej  nie  może  być 

uznane  

za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców.  

Powyższe,  w  ocenie  odwołującego,  dobitnie  potwierdza,  że  zarzut  zamawiającego,  

iż  zastosowana  przez  odwołującego  przy  obliczeniu  ceny  oferty,  stawka  podatku  VAT  

w  wysokości  23%  jest  sprzeczna  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami,  nie  znajduje 

uzasadnienia w tychże przepisach. Co za tym idzie, nie może zostać uznane za prawidłowe 

stanowisko  z

amawiającego,  który  pomimo  braku  wadliwości  w  obliczeniu  ceny  przez 

o

dwołującego, bezpodstawnie doszedł do wniosku, iż naruszony został przepis art. 89 ust. 1 

pkt  6  ustawy  Pzp 

i  w  związku  z  tym  odrzucił  ofertę  odwołującego.  W  sytuacji,  gdy 

wykonawca  składający  ofertę  z  kalkulacją  ceny  opartą  na  przyjęciu  stawki  podstawowej 

podatku 

VAT,  

tj.  23%,  niezależnie  od  możliwości  zastosowania  innej  stawki  preferencyjnej,  zgodnie  

ze stanowiskiem  KIO  wyrażonym  m.in.  w  wyżej  powoływanych  wyrokach KIO, tj.  wyrokiem 

KIO z 17 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1299/18 oraz wyrokiem KIO z 24 marca 2016 r. sygn. 

akt  KIO  349/16,  jedyną  konsekwencją,  jaka  jest  możliwa  i  prawidłowa  do  przyjęcia  jest 

uznanie,  iż  stosownie do  art.  108  ust.  2  ustawy  o VAT  w  przypadku, gdy  podatnik  wystawi 

fakturę,  

w  której  wykaże  kwotę  podatku  wyższą  od  kwoty  podatku  należnego,  to  ma  obowiązek 

zapłacić  podatek  w  wyższej  wysokości.  I  nic  ponadto.  I  tak,  w  wyroku  KIO  z  10  kwietnia  

2013  r.  sygn.  akt:  KIO  735/13 

Izba  po  raz  kolejny  orzekła,  iż  korzystanie  ze  stawek 

preferencyjnych  i  zwolnień  nie jest  obowiązkiem  podatników,  lecz  ich  uprawnieniem.  Dalej,  

w  wyroku  z  31  marca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  489/14,  oprócz  tego  że  KIO  ponownie 

ugruntowuje  pogląd,  iż  korzystanie  ze  stawek  preferencyjnych  i  zwolnień  nie  jest 

obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem, to stwierdza jeszcze ponadto, iż w sytuacji 

gdy sam podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie 

z 

VAT, to aby  nie narazić  się na  odpowiedzialność karno-  skarbową,  powinien  zastosować 

stawkę 

podstawową.  

W  dalszej 

kolejności  wskazuje,  iż  należy  uznać,  że  w  związku  z  charakterem  stawki 

podstawowej,  stawki  obniżone  (preferencyjne)  mają  charakter  wyjątkowy.  Jednakże 

najbardziej  dobitnego  podkreślenia  wymaga  teza  omawianego  wyroku,  zgodnie  z  którą  w 

ratio  legis  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

nie  mieści  się  odrzucenie  oferty,  w  sytuacji 

przyjęcia  podstawowej  stawki  podatku  VAT,  nawet  jeśli  zastosowanie  mogłaby  znaleźć 

stawka  preferencyjna.  Nieracjonalne  byłoby  przyjęcie,  że  oferta,  w  której  cenie  mieści  się 

podstawowa  s

tawka  podatkowa,  a  która  mimo  tego  jest  najkorzystniejsza,  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  tej  ustawy,  a  skutkiem  tego  zamówienie 

uzyskuje  wykonawca,  który  złożył  ofertę  mniej  korzystną.  Pogląd  przeciwny  jest  nie  do 

pogodzenia 

z 

zasada

mi 

wyrażonymi  

w  art. 44  ust.  3 pkt  la  ustawy  o  finansach  publicznych  (Dz.U.  z  2013 r., poz.  885),  zgodnie  

z  którym  wydatki  publiczne  powinny  być  dokonywane  w  sposób  celowy  i  oszczędny,  

z zachowaniem zasady uzyskiwania najleps

zych elektów z danych nakładów. 

Tym  samym,  z  góry  uprzedzając  ewentualne  dalsze  zastrzeżenia  zamawiającego,  

w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, bezzasadny byłby zarzut, że  zamawiający 

dokonał  oceny  ofert  zawierających  różne  stawki  podatku  VAT,  czyli  ofert 

nieporównywalnych,  nawet  jeśli,  w  spornym  zakresie,  część  wykonawców  zastosowała 

stawkę 

podatku 

VAT  

w  wysokości  23%  zamiast  8%.  Dalej,  w  wyroku  KIO  z  6  listopada  2012  r.  (sygn.  akt  KIO 

2294/12)  wskazano,  że:  „ratio  legis  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  jest  ochrona 

zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie 

błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd 

w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  nie  powinni  konkurować  ze  sobą  przez  zaniżanie  stawek  podatkowych. 

Posługiwanie  się  niższą,  niż  wynikającą  z  przepisów  stawką  podatku  od  towarów  i  usług, 

godzi  w  zasady  wynikające  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  i  zmniejsza  należne  wpływy  do 

budżetu.  Posłużenie  się  podstawową  stawką  podatku  VAT,  w  sytuacji,  gdy  zastosowanie 

mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio  legis art. 89 

ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Nieracjonalne  i  sprzeczne  ze 

społeczno-  gospodarczym 

przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w 

której  cenie  mieści  się  podstawowa  stawka  podatkowa,  a  która  mimo  tego  jest 

najkorzystniejsza,  podlega  odrzuceniu.  Taki  pogląd  prowadziłby  do  eliminacji  ofert 

najkor

zystniejszych  i  nakazywania  zamawiającym  wyboru  ofert  mniej  dla  nich  korzystnych, 

co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem w ratio legis ustawy Pzp.”  

Odwołujący zauważył, że zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na 

zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest 

przecież  wiążący  dla  wykonawców.  Tylko  zatem  oferty,  które  zawierają  cenę  obliczoną 

zgodnie  ze  sposobem  wskazanym  w  SIWZ  mogą  być  przedmiotem  porównania  przez 

zamawiającego  w  toku  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (tak  też  w Wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Nowym  Sączu,  sygn.  akt  III  Ca  215/19).  Tymczasem  w  przedmiotowej 

sprawie  z

amawiający  na  str.  34  SIWZ  pkt  XIII.  4  wskazał,  iż  „Do  wyliczenia  ceny  należy 

zastosować  stawkę  VAT  według  obowiązujących  przepisów  i  stanu  faktycznego  na  dzień 

złożenia  oferty.  W  przypadku  zastosowania  innej  stawki  niż  obowiązująca,  wykonawca 

zobowiązany  jest  dołączyć  do  oferty  pisemne  uzasadnienie  zastosowania  tej  stawki, 

wystawione  bądź  potwierdzone  przez  właściwy  organ.”  Formularz  cenowy  stanowiący 

załącznik 

nr 

3a-3d  

do SIWZ został przygotowany w ten sposób, iż wykonawca opisując cenę musiał to uczynić  

w  sposób  eksponujący  i  wyszczególniający  zarówno  cenę  brutto,  jak  i  cenę  netto  oraz 

stawkę  procentową  oraz  kwotę  podatku  VAT,  wobec  czego  zamawiający  oceniając  ofertę 

o

dwołującego  mógł  bez  jakiejkolwiek  trudności  stwierdzić,  że  zastosował  on  stawkę 

podstawową,  która  per  se  jest  stawką  VAT  zgodną  ze  stawkami  wynikającymi  

z  obowiązujących  przepisów  ustawy  o  VAT  i  stanu  faktycznego  na  dzień  złożenia  oferty.  

Co  więcej,  jeżeli  pomimo  zgodności  z  przepisami  ustawy  o  VAT  i  ustawy  Pzp,  oferta 

o

dwołującego w zakresie ceny dalej z jakichś przyczyn budziła wątpliwości zamawiającego,  

to  w  takiej  sytuacji  mógł  skorzystać  z  uprawnienia  przewidzianego  w  treści  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp

,  a  więc  zażądać  od  odwołującego  dodatkowych  wyjaśnień,  bądź  też,  co  się 

wydaje  działaniem  jeszcze  bardziej  racjonalnym,  dokonać  modyfikacji  stawki  VAT  w  trybie 

art.  87  ust.  2  pkt  2,  ewentualnie  pkt  3  ustawy  Pzp  - 

jeżeliby uznać, iż stawka podatku VAT 

ujęta  przez  zamawiającego  w  treści  SIWZ  w  przytoczony  wyżej  opisowy  sposób  spełniała 

kryteria „stawki VAT w wysokości określonej przez zamawiającego”.  

Reasumując,  odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  brzmieniem  obowiązujących 

przepisów  prawa,  w  tym  w  szczególności  ustawy  Pzp,  ustawy  o  VAT  oraz  ustawy  o 

finansach publicznych, a także przytoczonymi poglądami doktryny, w tym przede wszystkim 

zgodnie  

z  linią  orzeczniczą  samego  KIO  należy  wskazać,  iż  w  przedmiotowej  sytuacji  nie  doszło  

do  złożenia  przez  odwołującego  oferty  z  zastosowaniem  błędnej  stawki  VAT. 

Niezaprzeczalnym  warunkiem  uznania  stawki  VAT  za  stawkę  błędną  jest  fakt  jej 

niezgodności  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  (w  szczególności  ustawy  o  VAT), 

tymczasem stawka podstawowa jako taka jest stawką zawsze możliwą do zastosowania. 

Gdyby,  z  daleko  idącej  ostrożności  przyjąć,  iż  odwołujący  powinien  był  wskazać 

stawkę VAT niższą od tej wskazanej w ofercie i formularzu cenowym, zamawiający powinien 

był  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zażądać  od  odwołującego  dodatkowych 

wyj

aśnień,  bądź  też,  co  się  wydaje  działaniem  jeszcze  bardziej  racjonalnym,  dokonać 

samodzielnej  modyfikacji  stawki  VAT  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp

, a gdyby  zaś 

stał na stanowisku, że opisowe ujęcie stawki podatku VAT w treści SIWZ spełniało kryteria 

„stawki  VAT  w  wysokości  określonej  przez  zamawiającego”,  wówczas  dokonać  modyfikacji 

stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podkreślił  również,  iż  w  przypadku  skorzystania  przez  zamawiającego  

z  ww. trybu uzyskania dodatkowyc

h wyjaśnień od odwołującego, w toku których ten ostatni 

miałby  możliwość  wskazania  preferencyjnej  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  8%,  oferta 

o

dwołującego wyniosłaby wówczas 1 571 564,52 zł., a więc byłaby to cena jeszcze bardziej 

korzystna  dla  z

amawiającego  i  niższa  od  oferty  wybranej  przez  zamawiającego  nie  

o  124  397,04  zł.,  lecz  o  kwotę  384  469,19  zł.,  a  więc  dałaby  zamawiającemu  jeszcze 

większe i to znaczące oszczędności. Do podobnego rezultatu mogłaby doprowadzić decyzja 

z

amawiającego  o  poprawieniu  oczywistej  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę  odwołującego,  która  opiewała  na  kwotę  1  848 

899,43 zł. brutto, a w konsekwencji dokonał niezasadnego wyboru oferty mniej korzystnej, tj. 

oferty  Cyprys, 

opiewającej  na  kwotę  1  973  296,47  zł.  brutto,  a  więc  oferty  droższej  o  124 

397,04  zł.,  tym  samym  działając  z  jawnym  naruszeniem  zasady,  zgodnie  z  którą  wydatki 

publiczne  powinny  być  dokonywane  w  sposób  celowy  i  oszczędny,  a także  z  naruszeniem 

zasady  uzys

kiwania  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów  wynikających  z  art.  44  ust.  3 

pkt la ustawy o finansach publicznych. 

Zamawiający,  co  ustaliła  Izba  na  podstawie  złożonego  przez  zamawiającego 

oświadczenia,  10  listopada  2020  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1 

ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia 

przystąpienia.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił 12 listopada 2020 r. wykonawca: R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

24  listopada  2020 

r.,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  uwzględniając  

zarzuty podniesione 

w odwołaniu w całości.  

Przystępujący,  na  posiedzeniu  w  dniu  25  listopada  2020  r.  oświadczył,  że  składa 

sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  z

łożonej  w  postępowaniu  przez  wykonawców  złożonych  dla  części  8 

zamówienia, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak 

też  stanowiska  odwołującego  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do 

protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Działania 

zamawiającego,  polegające  na  wadliwej  ocenie  i  badaniu  ofert  spowodowały,  że  została 

wybrana oferta złożona przez Cyprys, a oferta odwołującego odrzucona na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp

.  Gdyby  zamawiający  dokonał  tej  oceny  w  sposób  zgodny  z 

przepisami  ustawy  Pzp

,  to  odwołujący  miałby  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia w części 8 zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w 

szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  

w postępowaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  Rozdziałem  IV 

SIWZ,  jest: 

„Usługa  utrzymania  porządku  powierzchni  wewnętrznych  i  zewnętrznych  na 

terenie  obiektów  administrowanych  przez  43 Wojskowy  Oddział  Gospodarczy.  Zamówienie 

zostało  podzielone  na  10  części.  Przedmiotem  części  8  zamówienia  było:  sprzątanie 

powierzchni  zewnętrznych  utwardzonych,  w  tym  dróg,  chodników,  placów  oraz  utrzymanie 

terenów  zielonych  Grupy  Zabezpieczenia  (GZ)  nr  3  w  m.  Żagań  -  Sekcja  Obsługi 

Infrastruktury (SOI) w m. Żagań, m. Marszów i m. Potok. 

Ponadto Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu nie wskazał  

w  SIWZ  jaka  stawka  podatku  VAT  w

inna  być  zastosowana  dla  przedmiotu  zamówienia 

opisanego  w  dokumentacji  przetargowej,  w  tym  również  dla  części  8  zamówienia.  Z  opisu  

w  Rozdziale  XIII  pkt 

4  wynika,  że  obowiązkiem  wykonawcy  było  ustalić  stawkę  VAT 

obowiązującą na dzień złożenia oferty, a ponadto w przypadku, gdy wskaże stawkę inną niż 

obowiązująca  -  ma  obowiązek  dołączyć  do  oferty  pisemne  uzasadnienie  zastosowania  tej 

stawki. 

Nie  można  uznać,  że  opis,  zgodnie  z  którym  stawka  VAT  miała  być  właściwą  na 

dzień  składania  ofert  -  przesądza  o  tym  jaka  stawka  VAT  powinna  zostać  zastosowana  w 

tym postępowaniu. 

Z kolei w formularzu cenowym 

zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać jaka 

stawka  podatku  VAT  została  uwzględniona  przy  obliczeniu  łącznej  ceny  ofertowej  brutto. 

Oznacza to, że ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy 

składającego ofertę.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  dla  części  8  zamówienia  zostały  złożone  3  oferty:  przez 

odwołującego  (cena  brutto:  1 848 899,43  zł.)  ,  przystępującego  (cena  brutto:  1 973 296,47 

zł.)  oraz  Biuro  Projektowe  Ogrody  Hesperyd  D.  B.  z  siedzibą  w  Żaganiu  (cena  brutto: 

349,77 zł.). 

Odwołujący,  składając  ofertę  w  części  8,  zastosował  podstawową  stawkę  podatku 

VAT. 

Dwaj inni wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia w tej części, zastosowali 

stawkę podatku VAT w wysokości 8%.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  wskazując  w  uzasadnieniu  na  przepis  

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera 

błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  jego  zdaniem  odwołujący 

błędnie  zastosował  stawkę  VAT  przy  obliczaniu  ceny  dla  części  nr  8  w  wysokości  23%, 

albowiem stawka podatku VAT powinna być przyjęta przez odwołującego w wysokości, która 

wynika  

z przepisów prawa podatkowego (w tym przypadku 8%). Następnie powołując się na szeroko 

rozumiane  orzecznictwo  stwierdził,  iż  błędne  wskazanie  obowiązującej  stawki  VAT,  w  tym 

przyjęcie  innej  niż  ta,  którą  jest  objęty  przedmiot  zamówienia  nadający  zamówieniu 

zasadniczy  char

akter i przyjęcie jej do kalkulacji ceny ofert stanowi błąd w obliczeniu ceny, 

skutkujący  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust  1.  pkt  6  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

uznał,  iż  błąd  ten  nie  podlega  poprawieniu  jako  inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności 

tr

eści 

oferty  

z  treścią  SIWZ,  niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty  oraz  że  nie  jest  to  omyłka, 

lecz  błąd  istotny  co  do  okoliczności  faktycznych,  w  postaci  przyjęcia  nieprawidłowego 

elementu mającego wpływ na właściwe obliczenie ceny.  

J

edną  z  przesłanek,  na  podstawie  której  zamawiający  podejmuje  decyzję  o 

odrzuceniu oferty jest opisana w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

wskazująca, że zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.  

W  tym  miejscu  wymaga  wska

zania,  iż  Sąd  Najwyższy  w  dwóch  uchwałach  

z  20  października  2011  r.  w  sprawach  o sygn.  akt  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11 zauważył,  

że  określenie  w  treści  oferty  wykonawcy  błędnej  stawki  podatku  VAT  oraz  obliczenie  w 

oparciu  o  tą  stawkę  podatku  VAT,  jako  składnika  ceny  brutto,  stanowi  błąd  w  obliczeniu 

ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w każdym przypadku, gdy 

brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp

.  Tym  samym,  Sąd  Najwyższy  potwierdził,  że  zamawiający  na  gruncie  przywołanej 

regulacji  

ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu 

w  obliczeniu  ceny,  w  zakresie  dotyczącym  określenia  właściwej  stawki  VAT.  Na 

zamawiającym  spoczywa  bowiem,  wynikający  z ustawy  Pzp,  obowiązek  prawidłowego  i 

zgodnego  

z  przepisami  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w 

celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców.  W  przywołanych  uchwałach  Sąd  Najwyższy  podniósł 

także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach nie może budzić 

wątpliwości,  że  podatek  VAT  jest  składnikiem  ceny,  stanowiącym  element  cenotwórczy,  co 

już  na  etapie  składania  ofert  nakłada  obowiązek  obliczenia  określonej  w  ofercie  ceny  

z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. 

Z  lektury  powyższych  uchwał  płynie  niewątpliwie  wniosek,  że  dokonanie  należytej 

oceny  ofert,  w  tym  również  badanie  prawidłowości  zastosowanej  stawki  VAT,  jest 

obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z 

zastosowania  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  w  ofercie,  zwracała  wielokrotnie  uwagę  w 

swoich  orzeczeniach  Krajowa  Iz

ba  Odwoławcza  (tak  np.  w  wyroku  z  10  stycznia  2012  r., 

sygn.  akt:  KIO  2794/11;  wyroku  z  16  kwietnia  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  639/12;  wyroku  z  10 

kwietnia  2012  r.  sygn.  akt KIO  588/12

). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie,  że cena 

oferty stanowi jedno z 

podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być 

żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli 

mówić  

o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena 

brutto - 

z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena 

błędnie  obliczona.  Trzeba  mieć  na  uwadze  to,  że  o  porównywalności  ofert  w  zakresie 

oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny 

zostały obliczone według tych samych reguł.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  36  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

to  na  zamawiającym  ciąży 

obowiązek  określenia  w  SIWZ  opisu  sposobu  obliczenia  ceny,  a  ten  jest  przecież  wiążący 

dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem 

wskazanym  w  SIWZ,  mogą  być  przedmiotem  porównania  przez  zamawiającego  w  toku 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym 

Sączu sygn. akt III Ca 215/19). 

Wskazać  ponadto  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Wypełnieniem  tego  obowiązku,  w 

przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, 

będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie 

czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Ponadto 

należy  zauważyć,  że  ocena  ofert  z  zastosowaniem  ustanowionych  

w  postępowaniu  kryteriów  oceny  dotyczy  wyłącznie  ofert  prawidłowych,  tj.  ofert,  które  nie 

podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  którejkolwiek  z  przesłanek  opisanych  w  art.  89  ust.  1 

ustawy  Pzp.  A  zatem  - 

najpierw  zamawiający  ma  obowiązek  zbadać,  czy  złożona  oferta 

podlega  odrzuceniu,  a  dopiero  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi,  że  jest  ona  ofertą  prawidłową  

poddaje ją ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny. Taki sposób oceny wynika  

z  systematyki  przepisów  ustawy  Pzp  (przepis  art.  89  ustawy  Pzp  poprzedza  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp,  przewidujący  wybór  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów 

określonych  w  SIWZ),  jak  i  stanowi  gwarancję  zasad  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji. Zasada ta przesądza, że zamawiający nie może dopuścić do poddania ocenie 

ofert 

prawidłowych  

i ofert nieprawidłowych.  

Z powyższego wynika, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca 

odrzuceniu  jest  korzystniejsza 

od  innych,  prawidłowych  ofert.  W  tym  przypadku  bez 

znaczenia będzie zatem okoliczność, że nawet w przypadku zastosowania stawki wyższej - 

23% oferta odwołującego będzie tańsza niż oferta przystępującego, który zastosował stawkę 

preferencyjną - 8%. Jak podkreślił bowiem Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania oceny czy 

dochodzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

niezbędne  jest  stosowanie  kryteriów  zobiektywizowanych  i  nie  jest  możliwa  każdorazowo 

ocena  wpływu  wadliwej  stawki  podatku  na  warunki  konkurencji  w  postępowaniu  o 

zamówienie  publiczne.  Zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  wymaga 

zidentyfikowania 

błędu  

w  obliczeniu  ceny  w  ofercie  wykonawcy. 

W  niniejszym  postępowaniu  taki  błąd  został 

zidentyfikowany i skutkować winien odrzuceniem oferty odwołującego, niezależenie od jego 

skali,  wpływu  na  ranking  ofert  czy  matematycznego  wymiaru.  Nie  mają  w  tym  kontekście 

również znaczenia wskazywane przez odwołującego wymierne dla zamawiającego korzyści 

finansowe

, wynikające z tego, że wybrana zostanie oferta odwołującego.   

W

skazywany  przez  odwołującego  przepis  art.  44  ust.  3  pkt  1a  ustawy  o  finansach 

publicznych, nakazujący uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, 

że  zamawiający  może  wybrać  ofertę  tańszą,  ale  taką  która  powinna,  w  myśl  przepisów 

ustawy Pzp, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy 

o  finansach  publicznych 

zawarto  zapis,  zgodnie  z  którym  jednostki  sektora  finansów 

publicznych  zawierają  umowy,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlane,  na  zasadach  określonych  w  przepisach  o  zamówieniach  publicznych,  o  ile 

odrębne  przepisy  nie  stanowią  inaczej.  Tym  samym  tylko  wybór  wykonawcy,  dokonany  w 

sposób 

legalny, 

zgodny  

z  przepisami  o  zamówieniach  publicznych  może  być  uznany  za  zgodny  z  przepisami 

cytowanej ustawy o finansach publicznych.  

Nie  można  zatem,  w  ocenie  Izby,  zaakceptować  stanowiska,  że  możliwy  jest  wybór 

oferty  zawierającej  błędną  stawkę podatku  VAT,  w  sytuacji gdy  taka  oferta,  pomimo błędu, 

jest korzystniejsza od innych ofert (obliczonych z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku 

VAT). 

Odnosząc  się  stricte  do  błędu  w  obliczeniu  ceny,  polegającego  na  zastosowaniu 

niewłaściwej stawki podatku VAT, skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona 

to  taka  cena,  która  byłaby  inna  gdyby  wykonawca  zastosował  stawkę  właściwą.  Skład 

orzekającego  Izby  w  pełni  podziela  zapatrywania  prezentowane  w  wyrokach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. 

akt  KIO  1462/17  oraz  KIO  1046/20  i  1065/20,  zgodnie  z  którymi:  „W  celu  prawidłowego 

porównania  cen  ofert,  złożonych  w  trybie  zamówień  publicznych,  zamawiający  powinien 

szczegółowo  badać  stawkę  VAT  wskazaną  przez  wykonawcę  i  to  nie  tylko  ze  względu  

na  ewentualny  obowiązek  rozliczenia  podatku  w  ramach  mechanizmu  odwrotnego 

obciążenia  VAT,  ale  również  z  uwagi  na  odpowiedzialność  zamawiającego  za  prawidłowe 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wskazani

e  zamawiającemu  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  stanowi  błąd  w  obliczeniu 

ceny  

i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 

(...)”  oraz  „zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  zamawiający  

ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Ustawodawca  w  żaden  sposób  nie  dookreślił,  jakie  błędy  skutkują  odrzuceniem  oferty,  

nie  dokonał  w  tym  zakresie  żadnego  zróżnicowania.  Przyjąć  zatem  należy,  że  chodzi  tutaj  

o  każdy  błąd  polegający  na  zastosowaniu  nieprawidłowej  stawki  VAT,  i  to  niezależnie  od 

tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej”. 

Stanowisko 

odwołującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową 

st

awkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś 

obowiązek  wykonawcy  nie  znajduje  również  potwierdzenia  w  przepisach  ustawy  o  VAT. 

Ustawodawca  w  art.  41  ustawy  o  VAT 

wprowadza  regulację  dotyczącą  stawek  VAT. 

Obowiązkiem  zaś  podatnika  jest  przyporządkowanie  sprzedaży  towarów  czy  usług  

do  określnej,  właściwej  stawki.  Oznacza  to,  że  określając  wysokość  stawki  VAT  podatnik 

musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa 

nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować 

taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. 

Izba  nie  zgadza  się  również  ze  stwierdzeniem,  że  przywoływane  uchwały  Sądu 

Najwyższego  odnoszą  się  wyłącznie  do  sytuacji,  w  której  wykonawcy  ubiegający  się  

o  zamówienie  publiczne,  w  sposób  nieuprawniony  zaniżają  stawki  podatku  VAT,  przez  

co  naruszają  zasadę  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Z  kolei  w  przypadku,  gdy 

odwołujący zastosowaną stawkę podstawową, o takim naruszeniu konkurencji nie może być 

mowy. 

Podkreślić  należy,  za  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego,  że    posłużenie  się  przez 

wykonawcę  choćby  tylko  jednym  nieprawidłowo  określonym  elementem  kalkulacji  ceny, 

przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i konieczność zastosowania przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  naruszenia  przez 

zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Odnosząc się w dalszej części do zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 87 

ust.  2  pkt  2  lub  3  ustawy  Pzp  Izba  zauważa,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

zamawiający  nie  był  uprawniony  do  skorzystania  z  cytowanych  przepisów.  Jak  ustalono  

na pods

tawie akt sprawy zamawiający w treści SIWZ nie przesądził jaką stawkę VAT należy 

zastosować.  Samo  wskazanie  zamawiającego  w  SIWZ,  że  zastosowana  stawka  ma  być 

zgodna z przepisami ustawy o VAT nie określa jeszcze stawkę w jakiej wysokości należało 

przyjąć  jako  prawidłową.  A  skoro  tak  -  decyzja  w  tym  zakresie  pozostawiona  została 

wykonawcy składającemu ofertę.  

Jak  zauważył  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  przywoływanych  wcześniej  uchwał  

dokonanie  poprawy  w  treści  oferty  możliwe  jest  wyłącznie,  gdy  zamawiający  przesądził  

w dokumentacji przetargowej jaka stawka podatku VAT jest właściwa. W uchwale czytamy: 

„Jedynie  wówczas  jeśli  zamawiający  wskazał  w  SIWZ  konkretną  stawkę  podatku  VAT, 

kształtującą  przecież  także  wysokość  określonej  w  ofercie  ceny,  to  dopiero  wtedy  może 

dojść  do  ewentualnego  wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w 

ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek 

poprawienia  oferty  i  to  tylko  wówczas,  gdy  omyłka  polegająca  na  takiej  niezgodności  

nie  powoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Natomiast  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  

nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki 

w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp

,  ponieważ  nie  wystąpi  wówczas  ustawowa 

przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania 

elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. 

W  tej  ostatnio  wskazanej  sytuacji  w  rachubę  wchodzi  wyłącznie  ocena  wystąpienia  błędu  

w  obliczeniu  w  ofercie  ceny. Wobec  braku faktycznej  możliwości  odniesienia  się  do  stawki 

podatku  VAT  wobec  jej  nieuwzględnienia  w  SIWZ,  obowiązek  zamawiającego  musi 

ograniczyć  się  wyłącznie  do  oceny  prawidłowości  przyjętej  w  ofercie  wykonawcy  stawki 

podatku  VAT,  która  jako  element  cenotwórczy  miała  niewątpliwie  bezpośredni  wpływ  na 

ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.” 

Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu 

art.  87  ust. 

1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  zastosowanej  przez  niego  stawki  podatku  VAT.  Przypomnieć  należy, 

że 

zgodnie  

z  treścią  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  

o

d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający nie ma jednak 

obowiązku  wyjaśniania  treści  oferty  w  sytuacji,  gdy  ta  podlega  odrzuceniu.  Przepis  art.  87 

ust.  1  ustawy  Pzp 

powinien  być  rozpatrywany  w  kategoriach  uprawnień  zamawiającego,  a 

więc  prawa  zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień,  połączonego  z  obowiązkiem  zażądania 

tychże  wyjaśnień  w  celu  wypełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  w 

sposób  staranny  i  należyty.  Tylko  zaniechanie  przez  zamawiającego  wyjaśniania  treści 

oferty, jeżeli jest to konieczne w okolicznościach danej sprawy, w celu dokonania rzetelnego 

badania  oferty,  stanowi  naruszenie  tego  przepisu.  W  niniejszej  sprawie  nie  ulega 

wątpliwości, że właściwą stawką podatku VAT, która powinna zostać zastosowana dla części 

8  zamówienia  była  stawka  8%.  Nie  budziło  to  również  wątpliwości  odwołującego,  który  w 

treści  odwołania  wskazywał  nie  na  okoliczność,  że  to  przyjęta  przez  przystępującego  w 

ofercie stawka VAT była błędna, ale na to, że zastosowanie stawki podstawowej, nawet jeśli 

w  okolicznościach  danej  sprawy  byłaby  ona  nieprawidłowa  -  nie może  rodzić  negatywnych 

następstw dla wykonawcy. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również fakt, że odwołujący 

podnosił  także  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  2  lub  3  ustawy  Pzp,  domagając  się 

poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy tj. przyjęcia właściwej w tym przypadku stawki VAT 

Zamawiający zatem, dokonując oceny oferty wykonawcy, poprawnie ustalił właściwą w 

tym  przypadku  stawkę  VAT,  która  wynosiła  8%.  Tym  samym  w  sytuacji,  gdy  stwierdził,  że 

zastosowana  przez  wykonawcę  stawka  jest  nieprawidłowa  -  nie  miał  obowiązku  wzywania 

wykonawcy  do  wyjaśnień,  gdyż  te  nie  zmieniłyby  oceny  zamawiającego  w  omawianym 

zakresie. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz ze zmianami). Izba 

uznała wniosek przystępującego 

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej 

kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący:      ………….........................…