KIO 2948/20 WYROK dnia 1 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2948/20 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

w  dniu  26  listopada  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  listopada  2020  r.  przez 

odwołującego  IBG  Instalbud  Sp.  z  o.o.  w  Rzeszowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Zbrosławice  przy  udziale  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

„Moduł” Sp. z o. o. w Stróżówce przystępującego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  IBG  Instalbud  Sp.  z 

o.o.  w  Rzeszowie  i 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  10 000,00 zł 

dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2948/20 

Zamawiający – Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674 Zbrosławice, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Przebudowa  i  rozbudowa 

oczyszczalni  ścieków  w  Przezchlebiu  -  etap  I”,  ogłoszonego  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  27  listopada  2019  r.  pod  numerem  628924-N-2019,  zwane  dalej  jako 

„postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  12  listopada  2020  r.  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty 

–  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Moduł”  Sp.  z  o.o.  w  Stróżówce,  wniósł 

wykonawca  IBG  Instalbud  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boya-

Żeleńskiego  6A,  35-105  Rzeszów  (dalej 

zwany jako „odwołujący”).  

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  przez  zaniechanie  zastosowania,  podczas  gdy  oferta 

Wykonawcy  - 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „MODUŁ”  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Gorlicach nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega 

odrzuceniu; 

art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas 

gdy oferta Wykonawcy - 

Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą 

w  Gorlicach  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  złożone  przez  tego  Wykonawcę  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, za którą 

nie można  wykonać  pełnego  zakresu  przedmiotu zamówienia opisanego SIWZ oraz 

Programem Funkcjonalno-

Użytkowym, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; 

art.  24  ust.  1  pkt  17)  PZP  i  art.  89  ust.  1  pkt  5)  PZP  poprzez  niezastosowanie, 

pomimo  zaistnienia  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do  wykluczenia  Wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą  w Gorlicach z udziału 

w 

postępowaniu  i  tym  samym  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  wobec 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  w  skutek  przedstawienia  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji  wprowadzających  w  błąd,  mających  w  tej 

sprawie  istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  dokonane  w  trakcie  czynności 

oceny  ofert  wyrażające  się  w  sklasyfikowaniu  oferty  jako  najkorzystniejszej  wg. 

ustalonego kryterium oceny ofert; 

art.  24  ust.  1  pkt  12)  PZP  w  zw.  z  art.  22a  PZP  poprzez  niezastosowanie,  pomimo 

zaistnienia  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do  wykluczenia  Wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „MODUŁ”  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Gorlicach  z  udziału 

w 

postępowaniu  i  tym  samym  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  wobec  nie 

wykazania przez tego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 

art.  91  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty Wykonawcy  - 

Przedsiębiorstwo 

Budowlane  „MODUŁ”  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Gorlicach  jako  najkorzystniejszej  wg. 

ustalonego  kryterium  oceny  ofert,  pomimo  że  oferta  tego  Wykonawcy  podlega 

odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału w dalszym postępowaniu. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  dokonania  zaniechanej  czynności  wykluczenia 

wykonawcy  P

rzedsiębiorstwo  Budowlane  „Moduł”  Sp.  z  o.o.  w  Stróżówce  (zwanego  także 

„wykonawcą  Moduł”)  i  odrzucenia  jego  oferty,  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wybór 

oferty  najkorzystniejszej,  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego.  Wniesiono  także  o 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. 

W  uzasadnieniu  środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W 

przedmiocie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Moduł  z  powodu 

zaoferowania rażąco niskiej ceny, odwołujący podniósł, że w toku czynności badania i oceny 

ofert  wykonawca 

został wezwany  przez  zamawiającego,  w  trybie art.  90  ust.  1  p.z.p., gdyż 

jego cena 

jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych 

w 

postępowaniu. Drugą w kolejności jest oferta odwołującego z ceną 15 085 950,00 zł, która 

jest ceną uwzględniająca pełny  zakres zamówienia opisany  PFU  i SIWZ, a także jest ceną 

realn

ą  za  wykonanie  przedmiotowego  zadania.  Wykonawca  Moduł,  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego,  złożył  wyjaśnienia,  które  nie  wykazują  że  jego  cena jest  rażąco 

niska, a 

załączone dowody nie potwierdzają prawidłowości wyliczeń wykonawcy. 

W  ocenie  odwołującego  z  treści  wyjaśnień  wynika,  że  oferta  wykonawcy  Moduł  nie 

odpowiada treści SIWZ, bowiem nie uwzględnia pełnego zakresu robót z PFU (str. 25 do 39), 

tj.  brakuje  wyceny  komory  stabilizacji  tlenowej  - 

mieszadła  prętowe  wraz  z  korytami 

odpływowymi  (dostawa  i  montaż)  2  kpl.,  komory  stabilizacji  tlenowej  -  dekanter  (dostawa 

i 

montaż)  2  kpI.,  spow  -  stacja    powietrza  i  koagulantu  -  montaż  dmuchaw  i  armatura  na 

rurociągach  wewn.  budynku  dmuchaw,  spow  -  stacja  powietrza  i  koagulantu  -  instalacja 

dozowania koagulantu PIX ze zbiornikiem, spow - stacja   powietrza i koagulantu  - 

rurociągi 

powietrza  miedzy  stacją  dmuchaw  a  projektowanym  reaktorem,  RB  -  reaktor  biologiczny  - 

armatura  i  montaż  na  rurociągach  technologicznych  w  obrębie  reaktora,  ZR1,  ZR2,  RB  - 

żurawik  do  obsługi  mieszadeł  19  kpl.,  ZbOS,  PS,  KST1,  KST2  -  żurawik  do  obsługi  pomp 

4 kpl, PS - 

armatura i rurociągi w pompowni ścieków Nadto brak innych robót określonych w 

SIWZ, tj. ogrodzenia, drogi, instalacje techniczne, geodezja, geologia. 

Według odwołującego 

w

artość robót, które nie zostały ujęte w ofercie wykonawcy wynosi 1 078 292,00 zł, zgodnie 

z przedstawionymi  tabelami  (

załącznik  nr  5  do  odwołania).  Zatem  oferta ta powinna zostać 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ nie odpowiada treści SIWZ. 

Ponadto,  zdaniem  odwołującego,  wykonawca  Moduł  w  wyjaśnieniu  sposobu 

kalkulacji ceny 

posłużył się ogólnikowymi stwierdzeniami oraz informacjami o swojej firmie i 

wykonanych  robotach.  I

nformacje  te  nie  są  dowodem  i  nie  potwierdzają  rzetelności 

wyliczenia  ceny  zmówienia,  kosztów  poszczególnych  elementów  robót,  nakładów  i  ilości 

pracy  sprzętu  oraz  robocizny  przyjętych  do  wyceny.  Wykonawca  nie  potwierdził  wyceny 

całości  zakresu  zamówienia,  posługuje  się ogólnymi,  scalonymi  cenami jednostkowymi,  nie 

dającymi się zweryfikować pod względem poprawności przyjętych ilości i nakładów r-g, m-g, 

co  pokazano  przez  odwołanie  się  do  str.  4  i  5  kalkulacji  wykonawcy  Moduł.  Odwołujący 

zauważył również, że w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny podano dwa warianty wyceny 

robót.  Wariant  a  -  bazujący  na  pracy  własnej  i  wariant  b  -  zakładający  udział  w  robotach 

ziemnych  i  innych 

pracach  podwykonawcy,  firmy  Spólnik,  którego  nie  zgłoszono  w  ofercie. 

Wyjaśnienia  budzą  zatem  uzasadnione  wątpliwości  co  do  ich  rzetelności  oraz  co  do 

zdolności zrealizowania pełnego zakresu zamówienia przez wykonawcę. Zatem wykonawca 

Moduł nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, do czego 

obliguje go art. 90 ust. 2 p.z.p., 

więc jego oferta powinna zostać odrzucona na kanwie art. 89 

ust. 1 pkt 4 p.z.p. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  odwołujący  podniósł,  iż 

w 

wypełnionym  załączniku  nr  8  do  SIWZ,  w  podpunkcie  2  dotyczącym  doświadczenia 

projektanta  automatyki, 

wykonawca  Moduł  wskazał  pana  M.H.,  w  tabeli  zestawiającej 

doświadczenie zawodowe tej osoby wskazano trzy dokumentacje projektowe, w tym projekt 

„Rozbudowa  i  przebudowa  oczyszczalni  ścieków  w  Kaczorach”.  Natomiast  zgodnie 

z 

dokumentacją  projektową,  dostępną  pod  wskazanym  przez  odwołującego  linkiem,  pan 

M.H.  nie  został  podany  jako  członek  zespołu  projektowego  na  to  zadanie,  ani  w  branży 

elektrycznej, ani w 

branży AKPiA. 

Odwołujący  wskazał  na  pkt  13.2.4  SIWZ  i  przedstawił  proces wzywania  wykonawcy 

Moduł przez zamawiającego do składania wyjaśnień w tym zakresie. W opinii odwołującego 

w 

wyniku  postępowania  wyjaśniającego  wykonawca  nie  przedstawił  dowodu  na  to,  że 

informacje  dotyczące  doświadczenia  pana  M.H.  są  prawdziwe.  Członek  zespołu  to  osoba 

wymieniona  w  dokumentacji  projektowej, 

co  w  wezwaniu  podkreślił  także  zamawiający,  a 

pan M.H.  nie  został  wskazany  w  przedmiotowej dokumentacji.  Rzeczone wyjaśnienia  miały 

istotny  wpływ  na  wynik postępowania,  zatem  zamawiający  powinien  wykluczyć  wykonawcę 

z 

postępowania, zamiast czego ponownie wezwano go do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi 

na to wezwanie wykonawca 

odmówił dalszego wyjaśniania. 

Zdaniem odwołującego wykonawca Moduł w sposób niedbały przedstawił informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez  jednostkę zamawiającą  w  przetargu. Wykonawca nie dołożył  należytej 

staranności  wymaganej  od  profesjonalisty  i  na  dwukrotne  wezwanie  nie  przedstawił 

informacji,  które  dowiodłyby,  że  pan  M.H.  samodzielnie,  lub  jako  członek  zespołu 

projektowego,  posiada  wymagane  w  pkt  13.2.4.  SIWZ  doświadczenie,  zaś  zamawiający 

zaniechał  wykluczenia  go  z postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p., 

zaniechano 

też uznania jego oferty za odrzuconą na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 

Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1-3 p.z.p., uzasadniono 

w 

sposób następujący. Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu z pkt 6.2.3.1. 

SIWZ  i  argumentował,  że  9  października  2020  r.  wezwano  wykonawcę  Moduł  do 

uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych,  w  wyniku  czego  wykonawca  złożył  wypełniony 

załącznik nr 4 do SIWZ wraz ze świadectwem przejęcia robót i referencjami. Z dokumentów 

tych 

wynika,  iż  wykonawca  z  potencjału  podwykonawcy  -  Zakładu  Budownictwa  Ogólnego 

„Moduł” B. G. . Zatem załączone do wykazu dokumenty zgodnie z SIWZ miały potwierdzić, iż 

minimum  jeden  podmiot  udostępniający  zasoby  musi  posiadać  pełne  doświadczenie 

wskazane  w 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  kiedy  podwykonawca  nie  był  ani  liderem 

konsorcjum realizującego zadania, ani nie realizował całości zamówienia. 

W  pierwszym  zadaniu,  wymienionym 

w  wykazie  robót  budowlanych, tj.  „Rozbudowa 

oczyszczalni  ścieków  w  Dobczycach”,  wskazany  podwykonawca,  jako  partner  konsorcjum, 

wraz  z  OTECH  -  lider  konsorcjum, 

wykonał  roboty  za  kwotę  10  510  105,09  zł  brutto,  co 

stanowi 45% zamówienia. Natomiast co do drugiej inwestycji, tj. „Rozbudowa i modernizacja 

systemu  gospodarki  wodno-

ściekowej  w  gminie  Siechnice  -  modernizacja  oczyszczalni 

ścieków  w Siechnicach”,  firma  ta  była  partnerem  konsorcjum  P.T.H.U.HYDRO-MARKO  i 

zrealizowała  roboty  za  5 294 794,35  zł  brutto,  co  stanowi  22,6 %  całkowitej  wartości  robot 

wynoszącej  23 357 700,00 zł  brutto.  Jednocześnie,  na  podstawie  przedłożonych  świadectw 

przejęcia  robót,  nie  można  potwierdzić  zakresu  robót  wykonanych  firmę  „Moduł”  B.  G. 

w ramach tych inwestycji, a jedynie to

, że firma nie zrealizowała całości zamówienia. Zatem, 

w opinii odwołującego, podmiot trzeci nie posiada wymaganego w warunku doświadczenia. 

Odwołujący  dodał,  że  skoro  wykonawca  Moduł  w  całości  korzysta  z  potencjału 

podmiotu  trzeciego,  to  ten  podmiot  powinien  realizować  całość  zamówienia  w  zakresie 

budowy  (lub  rozbudowy  lub  przebudowy)  oczyszczalni  ścieków  komunalnych  wraz  z  jej 

wyposażeniem technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, a nie tylko 

część tych robót, co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Taki brak powoduje, 

że  nie  wykazano  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu  z  pkt  6.2.3.1.  SIWZ,  więc 

wykonawca powinien zostać wykluczony.  

M

ając na uwadze powyższe, według odwołującego, zamawiający dokonał niezgodnej 

z prawem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria 

oceny ofert, czym naruszył również przepis art. 91 ust. 1 p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  oddalenie 

odwołania,  jako  bezzasadnego  oraz  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z 

dokumentów  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  na  okoliczności  wskazane  w  jego 

uzasadnianiu.  Wniesiono  także  o  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego 

zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  dniu  16  listopada  2020  r.  unieważnił  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  o  czym  poinformowano  wszystkich  wykonawców  uczestniczących 

w 

postępowaniu, w tym także przystępującego i odwołującego. Na dowód czego przedłożono 

informację  o  unieważnieniu  rozstrzygnięcia  wraz  z  potwierdzeniem  przesłania  jej 

pełnomocnikowi  odwołującego  i  zaznaczono,  że  zawiadomienia  pozostałych  wykonawców 

znajdują  się  w  przekazanej  Izbie  dokumentacji  postępowania.  Zamawiający  dodał,  że  jego 

decyzja  jest  uzasadniona  koniecznością  dalszego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  pod 

katem  ich  zgodności  z  SIWZ  lub  przepisami  p.z.p.  W  ramach  ponownego  badania  ofert, 

w 

najbliższym  możliwym  terminie,  zostaną  wysłane  do  wykonawcy  Moduł  wezwania  o: 

udzielnie  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  udzielenie  ponownych 

wyjaśnień na kanwie 90 ust. 1 p.z.p., udzielenie wyjaśnień w oparciu art. 26 ust. 3 p.z.p. co 

do  zakresu  zadań  referencyjnych,  uzupełnienie  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  wykazu 

robót  budowlanych  wraz  z  dowodami  należytego  wykonania.  Ponadto,  także  w  odniesieniu 

do oferty odwołującego zachodzi konieczność powtórzenia czynności związanych z oceną i 

badaniem jego oferty. 

Dalej  zamawiający  podkreślił,  że  nie  podziela  jakichkolwiek  argumentów  zawartych 

w 

odwołaniu,  jednak  dostrzegł  konieczność  ponownej  oceny  oferty  wykonawcy  Moduł  oraz 

spełnienia  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  i  zawodowej. O  ile  bowiem  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1 pkt  17  i  art.  89  ust. 

pkt  5  p.z.p.  jest  całkowicie  bezpodstawny,  ponieważ  zamawiający  inaczej  ocenia  treść 

wyjaśnień przystępującego i nie widzi podstaw do potwierdzania doświadczenia z kryterium 

oceny  ofert  dodatkowymi  dokumentami, 

to  pozostałe  zarzuty  powodują  konieczność 

dodatkowego  wyjaśnienia,  szczególnie,  że  zadanie  jest  finansowane  ze  środków 

zewnętrznych. Jak również, dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego wpisuje się w 

założenia  dyrektyw  zamówieniowych,  w  szczególności  co  do  konieczności  kontynuacji 

procedury wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego. 

Następnie zamawiający zauważył, iż dokonane przez niego unieważnienie czynności 

wyboru oferty najkorzystniejsz

ej ma nierozerwalny wpływ na inne czynności, odrzucenia lub 

zaniechania  odrzucenia  poszczególnych  ofert,  wykluczenia  lub  zaniechania  wykluczenia 

wykonawców  z  postępowania.  Innymi  słowy,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

oznacza  zrobienie  „kroku  w  tył”,  postępowanie  przetargowe  cofa  się  z  etapu  po  wyborze 

oferty  do  etapu,  który  ma  miejsce  po  otwarciu  ofert.  Przesądza  to  o  bezzasadności 

odwołania, które dotyczy czynności już unieważnionych przez zamawiającego. Obecnie, nie 

istnieje  zarówno  czynność  wyboru,  jak  i  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  i 

zaniechanie odrzucenia jego oferty. Odwołanie w całości dotyczy czynności nieistniejących, 

zatem brak jest substratu zaskarżenia. 

W  ocenie  zamawiającego  unieważnienie  rozstrzygnięcia  postępowania  powoduje 

t

akże,  iż  nie  zachodzą  przesłanki  do  uwzględnienia  odwołania,  wskazane  w  art.  192  ust. 

p.z.p.,  nawet  jeżeli  którykolwiek  z  zarzutów  –  co  nie  ma  miejsca  w  niniejszej  sprawie  – 

okazałoby  się  uzasadniony,  ponieważ  odwołujący  zaskarżył  czynności  nieistniejące,  które 

nie 

mogą  mieć  jakiegokolwiek  wpływu  na  wynik  postępowania.  Ponadto,  dokonanie 

czynności  w postępowaniu,  nawet  jeżeli  pokrywa  się  z  żądaniami  odwołania,  z  formalnego 

punktu widzenia nie jest tym samym, co uwzględnienie odwołania, o którym mowa w art. 186 

ust. 2 

p.z.p., a które jest czynnością procesową w postępowaniu odwoławczym.  

Ostatecznie  też,  wskutek  wykonania  czynności  pokrywających  się  z  żądaniami 

odwołania,  zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  nie  posiada  dłużej  interesu  w  jego 

popieraniu. Dopie

ro po zakończeniu badania i oceny ofert zamawiający ponownie zdecyduje 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  jak  również  o  tym,  których  z  wykonawców  należy 

wykluczyć  z  postępowania,  a  których  oferty  podlegają  odrzuceniu.  Tym  samym,  obecnie 

dokonana  czynność  unieważnienia  rozstrzygnięcia  przetargu  powinna  w  pełni  odpowiadać 

interesowi  odwołującego,  ponieważ  oferta  jego  konkurenta  nie  jest  już  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w p

ostępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o., 

Stróżówka  67,  38-300  Gorlice  (dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko 

procesowe u

stnie do protokołu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie m

ateriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności  z 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i 

korespondencją  prowadzoną  w toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 

1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., 

których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania 

meritum sprawy. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  dotyczy  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  które 

doprowadziły  do  wyboru  oferty  przystępującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  zgodnie 

z 

informacją  o  wyniku  przetargu  z  dnia  6  listopada  2020  r.  Jedynie  dodatkowo  wynika  to 

z petitum 

odwołania,  które  odwołujący  wniósł  wobec  wyboru  oferty  przystępującego  (art. 

180 ust.  2  pkt  6  p.z.p.). 

Dalej  skład  rozpoznający  spór  ustalił,  że  zgodnie  z  materiałem 

procesowym,  w  dniu  16  listopada  2020  r., 

zamawiający  unieważnił  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  o  czym  poinformowano  wykonawców  (korespondencja  elektroniczna 

z 16.11.2020  r.  w  aktach  sprawy).  Na  moment  wyrokowania 

nie  dokonano  rozstrzygnięcia 

postępowania,  zamawiający  powrócił  do  etapu  badania  ofert,  w  ramach  którego  do 

przystępującego  zostało  wysłane  wezwanie  z  24  listopada  2020  r.,  zaś  do  odwołującego 

zostało wysłane wezwanie z 20 listopada 2020 r. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony,  po 

dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na  okoliczności 

podniesione  w  odwołaniu,  stwierdziła,  że  ustalony  stan  rzeczy  powoduje,  że  odwołanie 

należało  oddalić  ze  względu  na  dyspozycję  art.  192  ust.  2  w  zw.  z  art.  191  ust.  2  p.z.p. 

U

nieważnienie  rozstrzygnięcia  przetargu  spowodowało,  że  nie  ma  decyzji  zamawiającego 

(wyniku  postępowania),  której  można  byłoby  przypisać  naruszenie  przepisów  ustawy. 

Ponadto, 

odwołujący  nie  posiada  interesu  w  podtrzymywaniu  wniesionego  środka 

zaskarżenia  (art.  179  ust.  1  p.z.p.),  bowiem  nie  została  spełniona  przesłanka  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  skoro  zaskarżona 

czynność, z którą wiązała się ewentualna szkoda odwołującego, na dzień wyrokowania nie 

istnieje. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  należy  zauważyć,  że  dokonanie  przez  jednostkę 

zamawiającą  unieważnienia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie  jest  niczym 

niespotykanym  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wielokrotnie  rozstrzygała  sprawy  w  tym  zakresie,  co  spowodowało 

wykształcenie  się  linii  orzeczniczej,  zgodnie  z  którą  odwołanie  wobec  czynności  wyboru 

oferty, której nie ma już w przetargu, podlega oddaleniu (vide wyrok Izby z dnia 3 września 

2020 r. sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 i obszernie przywołane tam orzecznictwo)

Koniecznym wydaje się przypomnienie, że co do zasady nie ma żadnych przeszkód, 

aby  jednostka  zamawiająca  unieważniła  rozstrzygnięcie  postępowania  i  wróciła  do  etapu 

badania i oceny ofert,  by 

poprawić swoje błędy. Ustawodawca nie wprowadził konieczności 

zawieszenia  czynności  w  przetargu,  uznając  za  celowe  pozostawienie  w  tym  zakresie 

swobody  zamawiającemu,  który  –  zarówno  z  własnej  inicjatywy,  jak  i  w  wyniku  analizy 

postawionych mu zarzutów – jest uprawniony do autorewizji swoich działań w postępowaniu. 

Jest  to  skorelowane  z  obowiązkiem  nałożonym  na  skład  orzekający,  określonym  w  art. 

191 ust. 2 p.z.p., aby 

wydając wyrok uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, 

zatem 

stan istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Skoro więc Izba zobligowana jest do 

uwzględnienia  czynności  zamawiającego,  które  miały  miejsce  także  po  wniesieniu 

odwołania,  aż  do  czasu  zamknięcia  rozprawy,  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

–  będącej  czynnością,  od  której  wniesiono  odwołanie  –  ma niebagatelny 

wpływ na sytuację procesową odwołującego. 

Brak  decyzji  o  wyborze,  będącej  wynikiem  oceny  i  badania  ofert  w  przetargu, 

powoduje, że w takiej sytuacji nie sposób stwierdzić naruszenia przepisów ustawy p.z.p., co 

jest  konieczne  do  uwzględnienia  odwołania  (art.  192  ust.  2  p.z.p.).  Odwołujący  zarzucił 

bowiem 

zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i wykluczenia go z 

przetargu, co jest 

ściśle związane z unieważnioną czynnością wyboru oferty przystępującego 

w p

ostępowaniu.  Dokonując  rozstrzygnięcia  przetargu  zamawiający  kończy  etap  analizy, 

w 

którym  bada  zajście  przesłanek  skutkujących  koniecznością  eliminacji  wykonawców 

z przetargu 

– z powodu wad przedmiotowych oferty, czy ze względu na sytuację podmiotową 

przedsiębiorcy.  Jeżeli  zaś  zniesiono  decyzję  o  rozstrzygnięciu,  następuje  powrót  do  etapu 

weryfikacji, i nie 

ma możliwości stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy wobec czynności 

przyszłych, których zamawiający dopiero dokona, a które na dzień wyrokowania jeszcze nie 

nastąpiły.  Badanie  takie  nie  jest  możliwe  nawet  w  sposób  czysto  hipotetyczny  i  znacząco 

wykrocz

yłoby  poza  rozpoznawany  spór.  Natomiast  wobec  zniesienia  czynności  wyboru 

oferty  przystępującego,  nie  istnieje  już  czynność  zaskarżona  odwołaniem,  której  oceny 

legalności przez Krajową Izbę Odwoławczą żądał odwołujący (art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.).  

Na  wy

bór  oferty  najkorzystniejszej  składają  się  wszystkie  działania  zamawiającego 

prowadzące do wyłonienia najlepszego wykonawcy w postępowaniu, w tym także zarzucane 

zaniechanie  wykluczenia  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  konkurencji.  Wynika  to  wprost 

z orzecz

nictwa  Sądu  Najwyższego,  gdzie  wskazuje  się,  iż  w  rozdziale  4  działu  drugiego 

p.z.p. 

–  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  unormowane  zostały  zasady  składania  ofert  przez 

wykonawców,  przesłanki  ich  odrzucenia,  w  tym  środki  mające  umożliwić  zamawiającemu 

ocenę  czy  przesłanki  te  zachodzą  oraz  przesłanki  dokonania  wyboru  oferty,  którą 

zamawiający  uznaje  za najkorzystniejszą  w  świetle  SIWZ.  Na  ostateczny  wynik  tego  etapu 

postępowania o udzielenie zamówienia składają się więc kolejno czynności mające na celu 

ustalenie w 

odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu, 

a 

następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych w 

SIWZ. (vide 

uchwały SN z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt: III CZP 56/17 oraz sygn. akt: 

III  CZP  58/17). 

Warto  zaznaczyć,  że  powyższe  orzeczenia  dotyczą  wskazania  zakresu 

pojęcia  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  z  art.  180  ust.  2  pkt  6  p.z.p.  Norma  ta  stanowi 

podstaw

ę  prawną  dotyczącą  dopuszczalność  rozpoznania  przez  skład  orzekający 

niniejszego 

odwołania.  

Skoro  zatem 

unieważniono  podstawę  zaskarżenia,  to  nie  istnieje  decyzja 

zamawiającego,  której  można  zarzucić  naruszenie  ustawy  (art.  192  ust.  2  p.z.p.).  Kiedy 

unieważniono  końcowy  efekt  badania  i  oceny  ofert,  eliminując  z  obrotu  rozstrzygnięcie 

przetargu

,  następuje  brak  substratu  zaskarżenia.  Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  znosi  skutki  poprzednich  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  które 

wykonawca  będzie  mógł  zaskarżyć  po  dokonaniu  ponownego  wyboru,  o  ile  jednostka 

zamawiająca ponownie podejmie niekorzystną dla odwołującego decyzję.  

Natomiast gdy 

odwołujący zdecyduje się podtrzymać wniesiony środek zaskarżenia –

pomimo  zniesienia  rozstrzygnięcia  przetargu  –  skład  orzekający  zobowiązany  jest  do 

wydania  roz

strzygnięcia  merytorycznego.  Zaś  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  p.z.p.,  Izba  nie 

orzeka według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wniesienia odwołania, 

a  zobligowana  jest  uwzględnić  zmiany,  które  nastąpiły  od  momentu  wniesienia  środka 

zaskarżenia  do  momentu  zamknięcia  rozprawy.  Odwołujący,  który  wobec  zmiany  stanu 

rzeczy 

nie  zdecydował  się  na  wycofanie  odwołania  i  podtrzymał  żądanie  dokonania  oceny 

przez  skład  orzekający  legalności  działania  zamawiającego,  w  sytuacji  braku  przedmiotu 

zaskarżenia, musi się liczyć z materialnoprawnym skutkiem oddalenia odwołania – z powodu 

braku  możliwości  stwierdzenia  przez  Izbę  naruszenia  prawa.  Innymi  słowy,  nie  można 

stwierdzić  naruszenia  prawa  z  powodu  decyzji  zamawiającego,  której  w  przetargu  już  nie 

ma. 

Unie

ważnione rozstrzygnięcie nie powoduje skutków prawnych, czynność nie istnieje, 

również  nie  może  spowodować  chociażby  hipotetycznej  szkody,  a  odwołujący  nie  ma 

interesu  w  popieraniu  środka  zaskarżenia  wobec  zniesionej  czynności.  Dopiero 

rozstrzygnięcie  przetargu  spowoduje  przesądzenie,  która  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  i 

który  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  i  dopiero  wtedy  będzie  można  zarzucić 

zamawiającemu  zaniechanie  w tym  przedmiocie.  Nawet  jeżeli  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

podjęto  próbę  polemiki  z odwołującym,  co  do  zasadności  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1 

pkt 17 p.z.p., do dnia wyrokowania nie ma wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem brak jest 

substratu  zaskarżenia,  co  uniemożliwia  uwzględnienie  odwołania.  I  jedynie  na  marginesie 

należy  zauważyć,  że  w  pkt I  ppkt  1 i 2 wezwania z  dnia 24  listopada 2020  r.  zamawiający 

kontynuuje  postępowanie  wyjaśniające  w  tym  przedmiocie,  więc  okoliczności  faktyczne 

zarzutu  wprowadzenia  w  błąd  są  nadal  weryfikowane  w  ramach  badania  oferty 

przystępującego. 

Oceny 

działania  zamawiającego  nie  zmienia  też  okoliczność,  podnoszona  przez 

odwołującego,  że  na  stronie  internetowej  zamawiającego  nie  zamieszczono  informacji 

o 

unieważnieniu  przetargu,  ponieważ  decyzję  o  unieważnieniu  skutecznie  doręczono 

stronom  poprzez  kores

pondencję  elektroniczną.  Brak  jednoczesnego  zamieszczenia 

informacji na stronie internetowej mógłby być oceniany najwyżej jako naruszenie art. 92 ust. 

2 p.z.p., ale takiego zarzutu nie postawiono w odwołaniu i ostatecznie zamawiający dopełnił 

obowiązku,  który  nakłada  na  niego  ta  norma,  umieszczając  tą  informację  na  swojej  stronie 

przed zamknięciem rozprawy. 

Konkludując,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  odwołanie,  bowiem  w  ustalonym 

stanie  rzeczy  nie  została  wypełniona  hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2 

p.z.p.  Z  przepisu  tego  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  jedynie 

stwierdzenie  kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  p.z.p.,  czyli  takiego, 

które  wywiera  lub 

może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  rozpoznawanej  sprawie 

unieważniono  czynność  będącą  podstawą  wniesienia  odwołania,  do  dnia  wyrokowania 

przetarg  nie  został  rozstrzygnięty,  zatem  nie  mogło  się  potwierdzić  zarzucane  przez 

odwołującego naruszenie norm p.z.p., co skutkowało oddaleniem odwołania.  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako 

stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  zgodnie  z  §  3  pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez 

wykonawcę wpis od odwołania. 

Skład  orzekający  nie  uwzględnił  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego 

rzeczy kosztów zastępstwa procesowego, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedłożono na 

tę  okoliczność  żadnego  dokumentu.  Zgodnie  z  brzmieniem  §  3  pkt  2  lit.  b  ww. 

rozporządzenia,  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty 

strony,  w 

wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy, 

obejmujące  w szczególności  koszty  związane  z  wynagrodzenie  pełnomocników,  jednak  nie 

wyższe niż kwota 3 600,00 zł. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, 

wprowadzone  do  systemu  prawa  na  potrzeby  postępowania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  które  wymagają  nie  tylko  złożenia  formalnego  wniosku,  a  warunkują 

uwzględnienie  wniosku  strony  od  przedłożenie  do  akt  sprawy  rachunku  –  dowodu 

poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia  takiego 

dowodu) 

skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie kosztów 

wynikających z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………