KIO 2965/20 WYROK dnia 1 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2965/20 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2020  r.  przez 

wykonawc

ę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-

109 Lublin,  

przy  udziale  wykonawcy: 

TORPOL  S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  

ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

STRABAG Sp.  z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków tytułem wpisu od 

odw

ołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  

od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków na 

rzecz zamawiającego:

Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 

Lublin, 

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 2965/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Lublin  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  przedmiocie 

„Wykonanie  kompletnej 

wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na 

potrzeby  Urzędu  Miasta  Lubin  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  towarzyszącą  przy  ul. 

Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. 

Wykonawca STRABAG Sp.  z o.o

. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec 

treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. 

Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 

art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  139  Pzp  w  zw.  z  art.  647  k.c.,  poprzez  przyznanie 

Zamawiającemu  w  §  16  ust.  14  i  15  wzoru  umowy  uznaniowego  prawa  do  odmowy 

dokonania  odbioru  końcowego  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad,  przy  czym  takie 

uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego  powinno  mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku 

wystąpienia  wad  istotnych.  Zgodnie  z  art.  647  k.c.,  inwestor  (Zamawiający)  ma  obwiązek 

dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot 

umowy  obarczony  jest  wadami  istotnymi.  W  p

rzypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych 

inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 

art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 P

zp w związku z art. 353

 k.c. 

i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 

2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 

z

astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych 

rażąco  wygórowanych  związanych  z  uchybieniami  dotyczącymi  zgłaszania 

podwykonawców; 

z

astrzeżenie  w  §  19  ust.  9  pkt  15  wzoru  umowy  kary  umownej  rażąco 

wygórowanej  związanej  z  nieterminową  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców; 

z

astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z 

uchybieniami  w  terminowym  przekazywaniu  dokumentacji  potrzebnej  do  dokonania 

odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 

9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 

ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku 

nieprzekazania  dokumentacji  i  tym  samym  wykonawca  nie  dotrzyma  terminu 

końcowego.  W  takiej  sytuacji  zgodnie  z  zapisami  umowy,  wykonawca  zostanie 

obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i 

skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 

zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych 

związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej 

co  najwyżej  wysokości  kary  umownej  zastrzeżonej  w  §  19  ust.  9  pkt  12,  tj.  kary  z 

tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest 

karą  na  okoliczność  niewykonania  zamówienia.  Brak  limitu  kar  umownych  może 

prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Zamawiającego  względem 

w

ykonawcy,  gdyż  Zamawiający  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np. 

nieterminowego  wykonania  umowy

)  będzie  mógł  naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu 

niewykonania umowy, 

co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy 

w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  i  uwarunkowań  rynkowych,  będąc  jednocześnie 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  równowagę  stron 

umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 

art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, 

poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 

13.3.3  SIWZ  kryterium  oceny  ofert  - 

Doświadczenie  kierownika/dyrektora  kontraktu. 

Nieprawidłowość w  tym zakresie polega  na  nadmiernej  ilość  poprzednich zadań,  w których 

brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie 

z  pkt  13.3.3  SIWZ, 

wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który 

kierował  kontraktem  inwestycyjnym  (odebranym  tj.  zakończonym  podpisaniem  protokołu 

odbioru  końcowego)  realizowanym  w  formule  „projektuj  i  buduj’,  przy  czym  dla  uzyskania 

maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 

10  latach  przed  terminem  składania ofert,  a pełnienie funkcji musi  być nieprzerwane,  tj.  od 

początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania 

się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu 

jako  warunek  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  jest  warunkiem  nadmiernym  i 

nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z 

zapewnieniem  jakości  wykonania  zamówienia.  Wystarczającym  i  proporcjonalnym 

wymogiem  byłoby  przyznanie  maksymalnej  ilości  punktów  za  legitymowanie  się 

doświadczeniem  w  realizacji  2  kontraktów.  Założenie  realizacji  3  kontraktów  jako 

kierownik/dyrektor  kontraktu  w  formule 

„projektuj  i  buduj”,  z  ograniczeniem  do  budynków 

użyteczności  publicznej  o  określonej  kubaturze  oznacza,  biorąc  pod  uwagę  czas  trwania 

takiego  kontraktu  od  początku  do  końca  (ofertowanie,  projektowanie,  uzyskanie  pozwoleń, 

realizacja,  rozliczenie)  wynoszący  około  3-3,5  lat,  że  osoba,  która  miałaby  spełniać  to 

kryterium  punktowe, 

od  10  lat  nie  wykonywałaby  innych  funkcji  lub  zadań  niż  opisane  w 

kryterium. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika 

nr 8 do SIWZ wzór umowy- w sposób opisany poniżej: 

Ad. Zarzut nr 1 

-  Zmiany 

§  16  ust.  14  i  15  wzoru  umowy,  poprzez  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku  braku  wad  istotnych  i  tym  samym 

wyeliminowanie  odbioru  bezusterkowego  czy  też  wyeliminowanie  uznaniowości 

Zamawiającego  w  dokonaniu  odbioru  końcowego  i  dostosowanie  zapisu  do  art.  647  k.c. 

nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

Jeżeli  w  trakcie  czynności  odbiorowych  odbioru  końcowego  zostaną  stwierdzone  w 

przedmiocie  umowy  wady  nieistotne  nadające  się  do  usunięcia,  Zamawiający  będzie  żądał 

od  Wykonawcy  ich  bezpłatnego  usunięcia  w  odpowiednim  terminie.  Zamawiający  w  takim 

wypadku  dokona  odbioru  końcowego  podpisując  protokół  odbioru  końcowego  robót  z 

uwag

ami  dotyczącymi  stwierdzonych  wad  oraz  wyznaczonym  terminem  ich  usunięcia. 

Odbiór  robót  mających  na  celu  potwierdzenie  usunięcia  stwierdzonych  w  przedmiocie 

umowy  wad  nastąpi  po  ich  wykonaniu  i  zostanie  potwierdzony  stosownym  protokołem 

usunięcia wad. 

Jeżeli  w  trakcie  czynności  odbiorowych  odbioru  końcowego  zostaną  stwierdzone  w 

przedmiocie  umowy  wady  istotne  nadające  się  do  usunięcia  Zamawiający  będzie  żądał  od 

Wykonawcy  ich  bezpłatnego  usunięcia  w  odpowiednim  terminie.  Zamawiający  w  takim 

wypadku  może odmówić  dokonania odbioru końcowego do  czasu  usunięcia wad  istotnych. 

Po  usunięciu  wad  istotnych  Wykonawca  ponownie  zgłosi  ponownie  gotowość  do  odbioru 

końcowego.  Odbiór  robót  nastąpi  w  terminie  7  dni  od  daty  pisemnego  zgłoszenia  przez 

Wykonawcę  zakończenia  usuwania  wad  istotnych  i  ponownego  zgłoszenia  do  odbioru 

końcowego. 

Ad. Zarzut nr 2  

Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z 

nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar 

do  wysokości  odpowiadającej  skali  uchybień  z  uwzględnieniem,  że  kara  umowna  za 

niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. 

W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców 

O

dwołujący  zaproponował,  aby  kara  była  ustalona  nie  kwotowo,  ale  jako  %  od  kwoty 

niezapłaconego  na  rzecz  podwykonawcy  wynagrodzenia  za  każdy  dzień  opóźnienia. 

Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy 

związanych  z  uchybieniami  w  terminowym  przekazywaniu  dokumentacji  potrzebnej  do 

dokonania  odbioru  końcowego.  Dodatkowo  Odwołujący  zaproponował  wprowadzenie  limitu 

kar umownych. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§  19  ust.  9  pkt  7  –  skreślony,  oraz  odpowiednia  modyfikacja  §  16  ust.  9,  tj.  wykreślenie 

sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 

9 pkt 

7” 

§ 19  ust.  9  pkt  8  –  skreślony,  oraz  odpowiednia modyfikacja  § 16  ust. 10,  tj.  wykreślenie 

sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 

9 pkt 

8” 

§  19  ust.  9  pkt  13  -  „za  wprowadzenie  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  na 

teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez 

zaakceptowania  umowy  o  podwykonawstwo  przez  Zamawiającego,  w  wysokości  2.000  zł 

(słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", 

§19  ust.  9  pkt  14 - „za wykonywanie przez  Podwykonawcę lub  dalszego  Podwykonawcę, 

którego  umowa  została  zaakceptowana,  robót  innych  niż  zadeklarowane  do 

podwykonawstwa  w  zawartej  umowie  o  podwykonawstwo  lub  w  przypadku  realizowania 

części  lub  całości  robót  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  innego  niż 

Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykon

awca,  którego  umowa  została  zaakceptowana  przez 

Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące  złotych), za każdy stwierdzony 

przypadek

”, 

§ 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia 

należnego  Podwykonawcom  lub  dalszym  Podwykonawcom  w  wysokości  0,1%  wartości 

niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za 

każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, 

§  19  ust.  19  pkt  16  -  „w  przypadku  nieprzedłożenia  Zamawiającemu  do  zaakceptowania 

projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  projektu 

umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony 

przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, 

§ 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w 

§  7  ust.  8  i/lub  11,  poświadczonej  „za  zgodność  z  oryginałem”  kopii  umowy  o 

podwykonawstwo  lub  jej  zmiany,  w  wysokości  1.000  zł  (słownie:  tysiąc  złotych),  za  każdy 

stwierdzony przypade

k nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ 

§  19  ust.  9  pkt  18  -  „w  przypadku  braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie 

terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), 

za każdy przypadek braku zmiany”, 

-  d

odanie  w  §  19  po  dotychczasowej  treści  nowego  ustępu  oznaczonego  numerem  15  o 

następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do 

których  zapłaty  zobowiązany  będzie  Wykonawca  lub  Zamawiający  nie  przekroczą  10% 

war

tości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." 

Ad. Zarzut nr 3 

Zmiany  w  pkt  13.3.3  SIWZ  w  ten  sposób,  aby  punkty  za  doświadczenie 

kierownika/dyrektora  kontraktu  były  przyznawane  za  wykazanie  maksymalnie  dwóch 

kontraktów.  Z  uwagi  na  okoliczność,  że  dysponowanie  kierownikiem/dyrektorem  kontraktu 

jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać 

bądź  na  wykreśleniu  pkt  5.5.2.3,  tj.  dysponowanie  kierownikiem/dyrektorem  kontraktu  nie 

byłoby  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  ale  w  razie  dysponowania  taką  osobą 

przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie 

pkt  5.5.2.3  SIWZ  przy  jednoczesnym  punktowaniu  realizacji  dwóch  lub  więcej  kontraktów 

(punktowanie  realizacji  jednego 

kontraktu  byłoby  bezcelowe  gdyż  każdy  z  wykonawców 

otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: 

Wariant I 

skreślony 

13.3.2  -  w  odniesieniu  do  osoby  proponowanej  do  pe

łnienia  funkcji  kierownika/dyrektora 

kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: 

za  wykazanie  jednego  kontraktu  kierowanego  przez  kierownika/dyrektora  kontraktu 

wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium 

za  wykazanie  dwóch  i  więcej  kontraktów  kierowanych  przez  kierownika/dyrektora 

kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium 

Wariant II 

-  w 

odniesieniu  do  osoby  proponowanej  do  pełnienia  funkcji  kierownika/dyrektora 

kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: 

za 

wykazanie  dwóch  i  więcej  kontraktów  kierowanych  przez  kierownika/dyrektora 

kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  podmiotem  profesjonalnie  działającym  na  rynku 

budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji  realizowanych  w  trybie  ustawy  Pzp.  Zapisy 

zawarte  w  SIWZ,  a  w  szczególności  wzorze  umowy  będącym  załącznikiem  do  SIWZ,  są 

niezgodne  z 

ustawą  Pzp  i  k.c.  Formułując  postanowienia  wzoru  umowy  Zamawiający 

narusza  podstawowe  obowiązki  inwestora  (Zamawiającego)  wynikające  z  umowy  o  roboty 

budowlane (art. 647 k.c.

), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy 

oraz  w  sposób  sprzeczny  z  k.c.  zastrzega  rażąco  wygórowane  kary  umowne.  Ponadto, 

Zamawiający formułując kryteria  punktowe  oceny  ofert  zastrzegł  nadmierne  i  ograniczające 

kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. 

Zarzut nr 1   

Zamawiający,  wbrew  obowiązkowi  dokonania  odbioru  końcowego  wynikającego  z 

dyspozycji  art.  647  k.c.  we  wzorze  umowy, 

wprowadził  możliwość  odmowy  dokonania 

odbioru  końcowego  w  przypadku  wystąpienia  wad,  przy  czym  od  arbitralnej  decyzji 

Zamawiającego  zależy  uznanie,  czy  wady  umożliwiają  bądź  nie  umożliwiają  dokonania 

odbioru  końcowego.  Postanowienia  umowy  stwarzają  ryzyko  odbiorów  bezusterkowych, 

które są sprzeczne z art. 647 k.c.  

Zgodnie  z  art.  647  k.c., 

jednym  z  podstawowych  obowiązków  inwestora,  w  tym 

wypadku  Zamawiającego,  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest  dokonanie  odbioru 

robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - 

wykonawca.  Dokonanie  odbioru  stanowi  niejako  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia 

wystawiane przez inwestora. 

Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do 

sporów  pomiędzy  inwestorem  a  wykonawcą.  Osią  tego  sporu  jest  kwestia  wad  w 

wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania 

odbioru, 

a tym  samym  blokują  możliwość  otrzymania  wynagrodzenia  przez  wykonawcę. W 

istocie, 

poprzez  odmowę  dokonania  odbioru,  inwestor  próbuje  wymusić  usunięcie  wad 

stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. 

Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w 

których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle 

art. 647 k.c. 

inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie 

należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty 

należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym  obiekcie.  Inwestor 

może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w  przypadku 

wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie 

spełnił  świadczenia,  w  pozostałych  wypadkach,  tj.  wystąpienia  wad  nieistotnych  mamy  do 

czynienia  z 

nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji 

inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać 

dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem 

inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności 

wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy  odbiorze  (patrz:  w

yrok  Sadu  Najwyższego  -  Izba 

Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok S

ądu Najwyższego - Izba Cywilna z 

dnia  7  kwietnia  1998  r.  II  CKN  673/97,  wyrok  S

ądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  7 

marca 2013 r. II CSK 476/12). 

Powyższe  oznacza,  że  treść  §  16  ust.  14  i  15  wzoru  umowy  narusza  art.  647  k.c., 

gdyż  pozostawia  Zamawiającemu  dowolność  w  uznaniu  czy  wady  stwierdzone  w  trakcie 

odbioru  końcowego  umożliwiają  bądź  uniemożliwiają  dokonanie  odbioru  końcowego.  W 

ocenie  O

dwołującego,  uprawnienie  Zamawiającego  do  odmowy  dokonania  odbioru 

końcowego  powinno  być  ograniczone  jedynie  do  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych.  W 

związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w 

taki  sposób,  aby  dostosować  je  do    treści  art.  647  k.c.,  tj.  Zamawiający  powinien  mieć 

obowiązek  dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku,  gdy  w  wykonanych  robotach  brak 

jest wad istotnych. 

Zarzut nr 2  

W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, 

związane z: 

u

chybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 

uchybieniami  w  zapłacie  na  rzecz  podwykonawców,  które  są  rażąco  wygórowane  i 

oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 

przekazaniem  dokumentów  potrzebnych  do  dokonania  odbioru  końcowego,  które 

dublują  się  z  karą  nieterminowe  wykonanie  przedmiotu  umowy,  jak  również  nie 

prz

ewidział żadnego limitu kar umownych. 

W  zakresie  niedopuszczalności  zastrzeżenia  kary  umownej,  jako  rażąco 

wygórowanej,  Odwołujący  przywołał  pogląd  zaprezentowany  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, 

że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b 

-  art.  143d  P

zp,  statuującymi  m.in.  obowiązek  terminowej  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawcom,  obowiązek  przedkładania  zamawiającemu  projektów  umów  o 

po

dwykonawstwo  oraz  poświadczonych  za  zgodność  z  oryginałem  umów  o 

podwykonawstwo  a  także  nakazujących  wprowadzenie  w  umowę  o  realizację  zamówienia 

publicznego  sankcji  za  uchybienie  tym  obowiązkom.  Przepisy  te  zostały  wprowadzone  na 

mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

2013  poz.  1473).  Jak  dowiedzieć  się  można  z  uzasadnienia  do  powyższej  ustawy, 

postanowienia  te  wprowadzone  zostały  mając  na  względzie  potrzebę  zapewnienia 

terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień 

publicznych  oraz  realizacji  zamówień  przez  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców 

spełniających  wymagania  i  warunki  postawione  przez  zamawiającego  w  SIWZ. 

Projektodawca  wskazał,  że:  „W  celu  zapewnienia  skuteczności  proponowanych  rozwiązań 

konieczne  jest  wprowadzenie  wymogów  w  zakresie  przewidzenia  przez  zamawiającego  w 

umowie  o  zamówienie  publiczne  obowiązków  wykonawcy  związanych  z  wymaganiami 

dotyczącymi  podwykonawstwa  oraz  kar  umownych  z  tytułu  ich  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu 

projektowanej  ustawy,  jakim  jest  ochrona  podwykonawców,  i  umożliwiać  zamawiającemu 

pozyskanie  informacji  na  ich  temat,  ich  akceptacji  i  zawartych  z  nimi  umów,  sprawdzania 

wypłaty  wymagalnego  na  ich  podstawie  wynagrodzenia  oraz  dokonywania  bezpośredniej 

zapłaty  na  rzecz  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców,  którzy  nie  otrzymali 

wynagrodzenia  od  swoich  zleceniodawców.”.  Dodatkowo  odwołać  należy  się  do  poglądów 

dok

tryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć 

się  w  umowie  o  roboty  budowlane  nie  są  w  jakikolwiek  sposób  uzależnione  od  powstania 

szkody.  Nie  pełnią  zatem  funkcji  kompensacyjnej  (jako  zryczałtowane  odszkodowanie 

umowne),  lecz 

funkcję  prewencyjną,  mającą  na  celu  dyscyplinowanie  podmiotów 

odpowiedzialnych  w  umowie  o  podwykonawstwo  za  zapłatę  wynagrodzenia.”  (Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek, 

Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). 

Intencją  unormowań  zawartych  w  art.  143b  -  art.  143d  Pzp  jest  więc  przede 

wszystkim  zabezpieczenie  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom,  a  nie 

zrekompensowanie  szkody  zamawiającego.  Konstrukcja  tych  przepisów  zakłada,  że 

po

dwykonawcy  na  bieżąco  będą  zgłaszani  przez  wykonawców  do  zamawiających  i  dzięki 

temu  zostaną  objęci  ochroną  w  ramach  solidarnej  odpowiedzialności  a  jednocześnie 

wykonawca  będzie  zobowiązany  do  terminowej  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców,  czemu  ma  służyć  obowiązek  przedkładania  dowodów  zapłaty 

wynagrodzenia  na  rzecz  podwyk

onawców  wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia 

prawidłowej  realizacji  tych  obowiązków  ustawodawca  zobowiązał  zamawiających  do 

ustanowienia  w  umowach  o  roboty  budowlane  k

ar  umownych zabezpieczających realizację 

tych  obowiązków.  Istotne  jest  to,  że  kary  te  w  istocie  nie  mają  w  pierwszym  rzędzie 

zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. 

W ocenie O

dwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez 

ich  wysokość  nie  mają  charakteru  prewencyjnego,  ale  charakter  represyjny,  a  w  razie  ich 

naliczenia  prowadziłyby  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Zamawiającego,  który  w 

przypadku  uchybienia  w  obowiązkach  wykonawcy  dotyczących  zgłaszania  podwykonawcy 

nie  ponosi  szkody  - 

szkodą  nie  są  kwoty  zapłacone  podwykonawcom  w  ramach  solidarnej 

odpowiedzialności,  gdyż  wykonawca  jest  zobowiązany  do  zwrotu  zamawiającemu  takich 

kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c.  

Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień 

w  zakresie  podwykonawców  są  najwyższymi  karami  przewidzianymi  w  umowie  i 

przekraczają  swoją  wysokością  kary  za  niedotrzymanie  terminu  końcowego  realizacji 

zamówienia,  co  jest    poważniejszym  uchybieniem  i  rodzi  poważniejsze  konsekwencje  niż 

uchybienia dot. p

odwykonawców. 

W 

§ 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary 

umownej  w  przypadku  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od 

tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość 

opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z 

zapłatą  wynagrodzenia  o  1  dzień  jakiejkolwiek  kwoty,  a  pomimo  tego  zostanie  obciążony 

karą,  która  przekracza  wartość  niezapłaconego  wynagrodzenia.  W  ocenie  Odwołującego, 

kara  w  tym  punkcie  powinna  być  powiązana  z  wysokością  niezapłaconego  wynagrodzenia 

jako  procent  wartości  wynagrodzenia  niezapłaconego  na  rzecz  podwykonawcy  i  być 

naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie 

motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a 

w  przypadku  zaistnienia  opóźnienia  do  jak  najszybszej  zapłaty  zaległości.  Przy  karze 

zaproponowanej  przez  Zamawiającego,  po  tym  jak  wykonawca  nie  dokona  zapłaty  w 

terminie, 

w  zasadzie  przestaje  być  zmotywowany  do  uregulowania  wynagrodzenia 

podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara 

pozostanie taka sama. 

W  §  19  ust.  9  pkt  7  i  8  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  kary  związane  z 

nieterminowym  przekazaniem  dokumentacji  potrzebnej  do  dokonania  odbioru  końcowego. 

Jednocześnie  w  §  3  ust.  7  pkt  64  i  65  -  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  przekazania 

określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru 

umowy  Zamawiający  przewidział  możliwość  przerwania  czynności  odbiorowych  z  powodu 

nie przekazania w/w dokumentacji.  

  W ocenie O

dwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe 

w  większości  przypadków  spowoduje  to,  że  odbiór  końcowy  się  przesunie  i  tym  samym 

termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne 

za niedotrzyma

nie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - 

raz  karą  umowną  za  nieprzekazanie  dokumentów  w  terminie  i  przerwanie  czynności 

odbiorowych a drugi raz - 

za niedotrzymanie terminu końcowego. 

  W  ocenie  O

dwołującego,  brak  ustalenia  limitu  kar  umownych  stanowi  naruszenie 

przepisów  Pzp.  W  tym  zakresie  powołał  się  na  orzeczenia  KIO:  wyrok  z  dnia  18  września 

2020  r.  sygn.  akt:  KIO  1829/20,  KIO  1834/20,  wyrok  KIO  z  dnia  21  lipca  2020  r.  sygn.  akt: 

KIO  1270/20,  wyrok  KIO  z  dnia  22  listopada  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2228/19,  KIO  2249/19, 

wyrok KIO 

z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. 

Odwołujący  stwierdził,  że  brak  limitu  kar  umownych  stanowi  naruszenie  zasady 

proporcjonalności  i  skutkuje  zbyt  jednostronnymi  zapisami  umowy,  zwłaszcza  biorąc  pod 

uwa

gę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 

30  przypadków).  Zwrócił  uwagę,  że  w  nowym  Pzp,  które  ma obowiązywać  od  1.01.2021  r. 

ustawodawca  wprost  w  art.  436  pkt  3  nakazał  aby  w  umowach  o  zamówienie  publiczne 

ustalić  łączną  maksymalną  wysokość  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony. 

Odwołujący  ma świadomość,  że analogicznego  przepisu nie ma w  aktualnie obowiązującej 

ustawie Pzp, 

nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z 

zasady  propo

rcjonalności  zawartej  w  art.  7  Pzp.  W  uzasadnieniu  projektu  ustawy  nowego 

Pzp 

wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień 

publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: 

Ograniczenie negatywnego zjawis

ka wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, 

tj. 

zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. 

Kierując  się  często  uproszczonym  postrzeganiem  interesu  zamawiającego,  postanowienia 

umów  zawierają  rozwiązania  nazbyt  restrykcyjne  i  nieproporcjonalne  do  rodzaju  i  wartości 

zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, 

przerzucanie  odpowiedzialności  za  większość  ryzyk  na  wykonawców,  nieuwzględnianie 

okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) 

W  art.  436  projektu  ustawy  wskazuje  się  postanowienia,  które  obligatoryjnie  powinna 

zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy 

limitowanie kar umownych

” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). 

Powyższe  potwierdza,  zdaniem  Odwołującego,  że  na  gruncie  już  obowiązujących 

przepisów  ustawodawca  uznał,  że  zapisy  umów  są  kształtowane  przez  zamawiających  w 

sposób  nieproporcjonalny  i  jednostronny.  W  celu  eliminacji  tego  zjawiska  ustawodawca 

uznał,  że  koniecznym  jest,  aby  umowy  w  zamówieniach  publicznych  zawierały  limit  kar 

umownych.  Z 

uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już 

na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza 

zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. 

Zarzut nr 3  

Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, 

jako  kryterium  niezbędne  do  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  jest  nieproporcjonalne 

dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2  pkt  5  P

zp  kryteriami  oceny  ofert  mogą  być:  organizacja, 

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli 

mogą  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia.  Na  bazie  tego  przepisu 

Zamawiający  sformułował  kryterium  punktowe,  gdzie  warunek  przyznania  punktów  jest 

następujący: 

„13.3.2  W  powyższym  kryterium  oceniany  będzie  kierownik/dyrektor  kontraktu  skierowany 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  odpowiedzialny  za  kierowanie 

kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: 

nieprzerwanie  przez  cały  okres  trwania  kontraktu  co  najmniej  jednym  kontraktem 

inwestycyjnym  (odebranym  tj.  zakończonym  podpisaniem  protokołu  odbioru  końcowego) 

realizowanym  w  formule 

„projektuj  i  buduj”,  którego  wartość  wynosiła  minimum  15  000 

000,00  PLN  brutto  dotyczącym  budowy  kubaturowego  obiektu  budowlanego:  budynku 

użyteczności  publicznej,  o  kubaturze  co  najmniej  30  000,00  m3,  w  okresie  ostatnich  10  lat 

przed upływem terminu składania ofert.” 

Dla  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  konieczne  jest,  aby  osoba  z  personelu 

wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem 

O

dwołującego,  jest  to  kryterium  nadmiernie  ograniczające  konkurencję.  Odwołujący  ma 

świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką 

od  realizacji  kontraktu  w  formule 

„budu”j.  Przemawia  to  za  tym,  aby  doświadczenie  w 

realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium 

oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIWZ kryterium oceny ofert nie 

ogranicza nadmiernie konkurencji, 

trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: 

kontraktów  w  formule  „projektuj  i  buduj”  realizuje  się  znacznie  mniej  niż  kontraktów  w 

formule 

„buduj”,  co  powoduje  ograniczenie  ilości  osób,  które  mogą  się  legitymować 

doświadczeniem  w  realizacji  tego  typu  kontraktów.  Odwołujący  wskazał,  że  w  tej  formule 

znacznie  częściej  niż  budynki  użyteczności  publicznej  w  sektorze  zamówień  publicznych 

realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów 

przemysłowych; 

- okres realizacji kontraktu w formule 

„projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule 

„buduj”,  np.  w  przypadku  niniejszej  umowy  jest  to  przedłużenie  realizacji  o  około  1,5  roku. 

Zgodnie  z  zapisami  umowy, 

etap  opracowywania  projektów  budowlanych  ma  trwać  12 

miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu 

zajmuje  zatem  około  2,5-3  lat.  Zestawiając  to  z  wymogiem,  że  okresem  odniesienia  dla 

wykazania  się  doświadczeniem  jest  10  lat,  to  w  tym  okresie  możliwe  jest  w  zasadzie 

zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; 

Zamawiający  wymaga,  aby  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika/dyrektora 

kontraktu  było  „nieprzerwane”,  tj.  musi  on  pełnić  funkcję  od  początku  do  końca  realizacji 

kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do 

zmiany 

kierownika/dyrektora 

kontraktu. 

Dodatkowo 

Odwołujący 

wskazał, 

że 

kierownik/dyrektor  kontraktu  angażuje  się  zwykle  w  dany  projekt  już  na  etapie  przetargu  i 

przygotowywania  oferty  oraz  je

st  zaangażowany  jeszcze  przez  jakiś  czas  po  zakończeniu 

realizacji  na  etapie  usuwania  wad  odbiorowych  oraz  dokonywania  rozliczenia  kontraktu  czy 

to  z  inwestorem,  czy  to  z  podwykonawcami,  co  p

owoduje,  że  do  czasu  realizacji  kontraktu 

wynoszącego,  jak  wskazano  powyżej  2,5-3  lat,  doliczyć  należy  jeszcze  kilka  miesięcy 

zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; 

-  s

formułowany  przez  Zamawiającego  wymóg  zakłada  w  istocie,  że  dana  osoba  od  10  lat 

realizowała  kontrakty  wyłącznie  w  formule  „projektuj  i  buduj”  nie  realizując  w  tym  czasie 

żadnych  innych  kontraktów.  Co  więcej  zakłada,  że  osoba  kierownika/dyrektora  kontraktu 

będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu 

jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. 

Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 

kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące 

ograniczenie konkurencji. 

Wykonawca  TORPOL  S.A. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości 

stanowisko przedstawione w odwołaniu. 

Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w 

której wniósł o: 

stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 

1  Pzp,  tj.  zawiera  nieusuwalny  brak  formalny  w  postaci  braku  potwierdzenia  reprezentacji 

jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 

2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 

oddalenie  odwołania  w  całości  jako  bezzasadnego,  ze  względu  na  brak  podstaw 

faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 

orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 

dopuszczenie następujących dowodów: 

kopii  umowy  Nr  66/1R/16  z  dn.  04.05.2016  r,  na  przebudowę  i  rozbudowę 

stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 

kopii  umowa  Nr  19/1R/16  z  dn

.  29.03.2016  r.  na  zmianę  zagospodarowania 

Placu Litewskiego w Lublinie; 

kopii  umowy  Nr  53/1R/18  z  dn.  14.05.2018  r.  na  budowę  budynku 

wielofunkcyjnego  przy  ul.  Berylowej  w  Lublinie,  w  skład  którego  wchodzi  przedszkole, 

dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 

kopii  umowy  Nr  29/tR/19  z  dn.  1  1.03.2019  r,  na  rewitalizację  przyrodniczą 

Parku  Ludowego  w  Lublinie  znajdującego  się  w  obszarze  Zintegrowanego  Centrum 

Komunikacyjnego dla LOF 

kopii  umowy  Nr  4/1R/18  z  dn.  30.01.2018  r,  na  przebudowę  istniejącego 

deptaka  renowację  istniejącego  ciągu  pieszego  na  ul.  Krakowskie  Przedmieście  na 

odcinku  od  ul.  Kapucyńskiej  do  ul.  Lubartowskiej  wraz  z  Placem  Króla  Władysława 

Łokietka w Lublinie 

zał.  Nr  6  do  SIWZ  kopii  wzoru  umowy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  wykonanie  kompletnej  wielobranżowej  dokumentacji 

projektowo  kosztorysowej  oraz  rozbudowę  budynku  Szkoły  Podstawowej  Nr  52  w 

Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w 

formule „projektuj i buduj” 

na  potwierdzenie  zasadności  ustanowienia  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wartości  kar  umownych  w  oparciu  o  analizę  treści  dotychczas  stosowanych 

wzorów umów oraz realizowanych umów. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  oparciu  o  przesłany  mu  egzemplarz  odwołania  wraz  z 

załącznikami,  stwierdził  brak  podpisu  pełnomocnika  pod  treścią  odwołania.  Ponadto, 

przedłożony  dokument  pełnomocnictwa  nie  pozwala  na  ustalenie,  kto  złożył  podpis  jako 

druga  osoba  umocowana  do  złożenia  oświadczenia  w  imieniu  Odwołującego.  Pieczęć  jest 

nieczytelna,  podobnie  jak  podpis.  Zatem,  nie  można  zidentyfikować  imienia  ani  nazwiska 

osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS 

Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu 

osób  łącznie  przy  składaniu  oświadczeń  woli  w  imieniu  spółki.  Stąd  należy  przyjąć,  że 

Odwołujący  nie  wniósł  odwołania,  ponieważ  nie  wykazał  prawidłowości  ustanowienia 

pełnomocnika,  zgodnie  z  reprezentacją,  wynikającą  z  odpisu  KRS,  dołączonego  do 

odwołania.  Zatem  zgodnie  z  treścią  art.  187  ust.  1  pkt  1  Pzp  odwołanie  nie  podlega 

rozpoznaniu  ze  względu  na  nieusuwalne  braki  formalne,  uniemożliwiające  rozpatrzenie 

odwołania. 

W  odniesieniu  do  treści  odwołania,  Zamawiający  podniósł,  że  odwołanie  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie,  gdyż  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  wskazanych  w 

odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z 

art. 647 k.c.:  

Zdaniem  Zamawiającego,  treść  postanowień  wzoru  umowy  potwierdza  dbałość 

Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. 

W  myśl  §  16  ust.  14  i  15  zasadą  jest  dokonanie  odbioru.  Zamawiający  ograniczył  swoje 

prawo  do  wstrzymania  odbioru  jedynie 

w  przypadku  wystąpienia  tak  istotnych  wad,  że 

niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan 

przedmiotu  zamówienia  właściwie  niweczy  uprzednie  zgłoszenie  przedmiotu  umowy  do 

odbioru.  Zamawiający  podkreślił,  że  proponowane  przez  Odwołującego  zapisy  są  mniej 

korzystne  dla  wykonawcy  i  niezgodne  z  powyższą  intencją  Zamawiającego.  Odczytanie 

zapisów  umowy,  jako  ustanawiających  prawo  Zamawiającego  do  odmowy  dokonania 

odbioru  w  przypadku  zaistnienia  każdej  wady,  jest  nieuprawnione  w  świetle  brzmienia 

zapisów wzoru umowy. 

Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez 

Zamawiającego  odbioru  przedmiotu  umowy,  który  nie  został  wykonany  w  stopniu 

umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem 

umowy  albo  odbierający  mu  cechy  właściwe  lub  wyraźnie  zastrzeżone  w  umowie.  Jeżeli 

takie  okoliczności  zostaną  stwierdzone,  a  waga  stwierdzonych  wad  (braków  lub 

nieprawidłowości)  stanowiła  będzie  o  niewykonaniu  lub  nienależytym  wykonaniem 

zamówienia,  Zamawiający  zasadnie  będzie  miał  prawo  przerwać  czynności  odbioru 

przedmiotu umowy. 

W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika 

z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 

wzoru  umowy  mowa  jest  o  wadach  w  przedmiocie  umowy  nadających  się  do  usunięcia, 

których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru 

końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do 

umówionego  użytku  lub  nie  sprzeciwiają  się  wyraźnie  umowie  (wyrok  SA  w  Szczecinie,  I 

ACa  1099/15).  W  §  16  ust  15  wzoru  umowy  mowa  jest  o  wadach  nadających  się  do 

usunięcia,  których  stwierdzenie  uniemożliwia  dokonanie  odbioru  końcowego  robót  i 

podpisanie  protokołu  odbioru  końcowego,  zatem  o  wadach  istotnych  w  przedmiocie 

zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy 

technicznej  lub  na  tyle  istotnych,  że  obiekt  nie  będzie  nadawał  się  do  użytkowania  (wyrok 

SN,  Il  CSK  476/12),  tj.  o  wadach  tego  rodzaju,  że  uniemożliwiają  czynienie  właściwego 

użytku  z  przedmiotu  zamówienia,  wyłączających  normalne  jego  wykorzystanie  zgodnie  z 

celem  umowy  albo  odbierających mu  cechy  właściwe lub  wyraźnie zastrzeżone w  umowie, 

istotnie  zmniejszając  wartość  przedmiotu  zamówienia  (wyrok  SA  w  Warszawie  z 

27.06.20108 r., V ACa 1302/17). 

W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353

k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.:  

Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze 

umowy  były  wygórowane.  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  przepisów  wskazanych  w 

petitum  odwołania.  Zgodnie  z  art.  353 

k.c.,  strony  z

awierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  W 

przypadku  zamówienia  publicznego,  to  zamawiający  w  sposób  dyskrecjonalny  kształtuje 

większość  essentialiae  i  incidentaliae  negotii,  przygotowując  SIWZ.  Zasada  swobody 

kontraktowania  ze  strony  wykonawcy  nie  zostaje  w  ten  sposób  ograniczona  —  przed 

terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje  co  do  kształtu  i  brzmienia 

postanowień  umownych,  które  zamawiający  zgodnie  z  własnymi  interesami  zawsze  może 

uwzględnić.  Natomiast  w  przypadku,  gdy  postanowienia  umowy  wykonawcy  nie 

odpowiadają,  może  do  tego  stosunku  umownego  nie  przystąpić  (nie  składać  oferty  w 

post

ępowaniu).  Ponadto,  przez  składanie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  to  wykonawca  kształtuje  część  przyszłych  postanowień  umownych  (w  tym 

zawsze  cenę)  i  w  ten  sposób  może  dostosować  swoją  ofertę  do  warunków  wykonania 

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach 

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w 

sprawie  zamówienia.  Przede  wszystkim  zamawiający  ma  prawo  korzystnie  dla  siebie 

kształtować  treść  przyszłego  zobowiązania  z  uwagi  na  pozycję,  jaką  ustawowo  zajmuje  w 

procesie udzielania i  realizowania  zamówień  publicznych.  Tak też  KIO  w  wyroku z  dnia 29 

listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. 

Zgodnie  z  art.  483  §  1  k.c.,  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody 

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi 

przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna 

jest  swego  rodzaju  odszkodowaniem  służącym  naprawieniu  szkody  wyrządzonej 

niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zobowiązania  niepieniężnego.  Jak  daleko 

posunięta  jest  swoboda  stron  w  ułożeniu  łączącego  je  stosunku  prawnego,  w  niektórych 

aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż 

dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  (a  więc  druga  strona  może  oczekiwać,  że  przyjmie  i 

uzależniać  od  tego  możliwość  zawarcia  z  nim  umowy)  odpowiedzialność  za  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nawet  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za 

które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.  

W  niniejszej  sprawie  postanowienia  umowy  dotyczące  ustanowienia  kar  umownych 

dotyczą  wyłącznie  okoliczności  zwłoki  w  wykonaniu  zobowiązania,  która  odnosi  się 

wyłącznie  do  okoliczności  za  które  odpowiada  wykonawca,  zatem  jest  on  w  stanie  mieć 

wpływ  na  ostateczną  wartość  kar  umownych  oraz  może  skalkulować  ryzyko  związane  z 

podpisaniem  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  takim  stanie  faktycznym,  w 

którym  wykonawca  odpowiada  wyłącznie  za  okoliczności  leżące  po  jego  stronie 

ustanowienie  górnego  limitu  kar  umownych  powodowałoby  bezzasadne  ograniczenie 

odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie 

dyscyplinowałoby  wykonawcy  do  przerwania  zwłoki,  a  prowokowałoby  do  ostatecznego 

zaniechania spełnienia świadczenia. 

W  orzecznictwie  utrwalony  jest  pogląd,  że  kara  umowna  przysługuje  także  w  takim 

przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania 

umowy  mimo,  że  przepis  mówi  o  prawie  do  kary  „bez  względu  na  wysokość  poniesionej 

szkody"  (zob.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Katowicach  z  dnia  18  lutego  2015  r.,  I  ACa 

967/14).  Nadto,  s

trony  w  umowie  mogą  przyjąć  odpowiedzialność  dłużnika  niezależnie  od 

winy  (na  zasadzie  ryzyka)  lub  nawet  prz

yjąć odpowiedzialność  za siłę  wyższą,  za którą  na 

podstawie  ustawy  dłużnik  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Za  dopuszczalną  należy  uznać 

także  możliwość,  że  odszkodowanie  za  nienależyte  wykonanie  umowy  może  przysługiwać 

zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem 

innych  okoliczności,  niż  tyko  zawinione  zachowanie  wykonawcy.  W  okolicznościach  tej 

sprawy  postanowienia  o  karach  umownych  są  ustanowione  w  sposób  pozwalający 

Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na 

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, 

oraz 

wskazał  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowany  jest  pogląd,  że 

zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym 

postępowaniu  celu  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej

.  Zamawiający  może  starać  się  zwiększyć  odpowiedzialność  wykonawców  za 

należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie 

występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013  r. sygn. 

akt  KIO  1706/13).  Zamawiający  podkreślił,  że  ustanawiając  we  wzorze  umowy  zasady 

naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, 

a  jedynie  za  zwłokę,  co  całkowicie  potwierdza  zgodność  przyjętej  konstrukcji  z  przepisami 

ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. 

W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - 

żądanie  „Ad  II.2  powyżej,  aby  kary  z  tytułu  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawcom  liczone  były  „za  każdy  dzień  opóźnienia"  jest  sprzeczne  z  treścią  wzoru 

umowy  oraz  z  zasadami  przyjętymi  przez  Zamawiającego,  jest  również  niekorzystne  dla 

Odwołującego  i  obarczone  większym  ryzykiem  w  stosunku  do  zapisów  określonych  przez 

Zamawiającego. 

Zamawiający  podkreślił,  że  żaden  z  przepisów  Kodeksu  cywilnego  o  karach 

umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości 

kar  umownych  ani  nie  wskazuje  poziomu 

kar  umownych,  powyżej  którego  karę  umowną 

można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. 

art.  353,  647,  473,  483  i  484 §1 nie  odnoszą się  do  wysokości kary  umownej.  Jedynie art. 

484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik 

może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest 

rażąco  wygórowana.  Kara  umowna  stanowi  z  góry  ryczałtowo  określony  surogat 

odszkodowania  należnego  wierzycielowi  od  dłużnika  z  tytułu  odpowiedzialności  za 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję 

kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania 

naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w 

sensie  finansowym,  dla  wykonawcy.  Kompetencja  do  ustalenia,  czy  kara  jest  rażąco 

wygórowana,  należy  do  sądu  powszechnego,  na  etapie  realizacji  umowy.  „Rażące 

wygórowanie”  jako  okoliczność  uzasadniająca  miarkowanie  kary  umownej  musi  być 

postrzegana  jako  porównanie  rozmiaru  poniesionej  szkody  w  wyniku  naruszenia 

zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako 

naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na 

tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana.  

Zamawiający  przytoczył  stanowisko  zawarte  w  wyroku  z  dnia  14  sierpnia  2014  r.,  I 

ACa  351/14,  w  którym  Sąd  Apelacyjny  w  Katowicach  zwrócił  uwagę,  że  pojęcie  rażącego 

wygórowania  kary  umownej  jest  zwrotem  niedookreślonym,  a  brak  jednoznacznego 

wskazania  kryteriów  rozstrzygających  o  nadmiernej  wysokości  kary  ma  na  celu 

uelastycznienie  stosowania  konstrukcji  miarkowania.  Sąd  ma  zatem  możliwość 

dostosowania  przyjętych  kryteriów  oceny  do  występujących  postanowień  kontraktowych 

dotyczących  kary  umownej,  do  okoliczności  faktycznych  i  skutków  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania.  

W  związku  z  powyższym  zarzuty  dotyczące  postanowień  umownych  wskazanych 

powyżej  są  całkowicie  bezpodstawne.  Odwołujący  nie  uzasadnił  naruszenia  przepisów  art. 

14 Pzp oraz art. 139 Pzp. 

Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 

16,  17,  18  oraz  § 19  ust.  9 pkt  15,  a także § 19  ust.  9 pkt  7 i  8 wzoru  umowy  stanowisko 

Odwołującego jest błędne. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  umowie  zostały  określone  oddzielne  terminy  na 

poszczególne  etapy  realizacji  zamówienia  i  dochowanie  każdego  z  nich  zależy  od 

wykonawcy.  Terminom  tym 

zostały  przyporządkowane  obowiązki  wykonawcy  w  zależności 

od  etapu  realizacji  umowy  oraz  w  zależności  od  zapotrzebowania  Zamawiającego  na 

poszczególne  dokumenty  na  danym  etapie  realizacji  inwestycji.  Zatem,  w  przypadku 

niedochowania  każdego  z  terminów  lub  niedopełnienia  określonego  w  umowie  obowiązku, 

Zamaw

iający  ma  prawo  naliczyć  karę  umowną.  Natomiast  naliczenie  kary  umownej  za 

nieterminowe  oddanie  dokumentacji  nie  musi  oznaczać  automatycznie  niedochowania 

terminu  końcowego.  Wystąpienie  takiej  „kumulacji"  zależy  wyłącznie  od  działania  bądź 

zaniechania wyko

nawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie 

w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. 

Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma 

na  celu  umożliwienie monitorowania przez  Zamawiającego  postępów  w realizacji  inwestycji 

oraz  dyscyplinowanie  wykonawcy.  W  wyroku  SN  z  17.12.2008  r.,  I  CSK  240/08,  Legalis 

wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się 

określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  rodzi  obowiązek  zapłaty  kary  umownej  (tak  wyrok  SA  w  Łodzi  z  210.2015  r.,  I 

ACa 383/15. Legalis). 

W  zakresie  dot

yczącym  postanowień  §  19  ust.  9  pkt  13,  14,  15,  16,  17,  18  wzoru 

umowy 

Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało 

poprzedzone  analizą  porównawczą  w  oparciu  o  przyjęty  poziom  analogicznych  kar 

umownych  zastrzeżonych  przez  Zamawiającego  w  kilku  innych  poprzednio  prowadzonych 

post

ępowaniach  przetargowych  zakończonych  zawarciem  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  (i  zrealizowanych  bądź  będących  na  ukończeniu)  oraz  w  jednym  z  obecnie 

procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). 

W  zakresie 

rażąco  wygórowanych  kar  umownych  związanych  z  uchybieniami 

dotyczącymi  zgłaszania  podwykonawców  tj.  postanowień  §  19  ust.  9  pkt  13  -14  wzoru 

umowy  (zał.  Nr  8  do  SIWZ)  -  kara  umowna  w  wysokości  10  000,00  zł,  stanowi  0,0129% 

wartości  szacunkowej  brutto  robót  budowlanych  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych 

postępowaniach. 

W  zakresie 

rażąco  wygórowanych  kar  umownych  związanych  z  uchybieniami 

dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 

u

st.  9  pkt  16,  17  i  18  wzoru  umowy  (zał.  Nr  8  do  SIWZ)  -    kara  umowna  w  wysokości 

000,00  zł  stanowi  0,006%  wartości  szacunkowej  brutto  robót  budowlanych  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  przedstawił  zestawienie  porównawcze  analogicznych  kar 

umownych w in

nych prowadzonych postępowaniach. 

W  zakresie 

rażąco  wygórowanej  kary  umownej  związanej  z  brakiem  zapłaty  lub 

nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się 

do  §  19  ust.  9  pkt  15  wzoru  umowy  (zał.  Nr  8  do  S!WZ)  -  kara  umowna  w  wysokości  10 

000,00  zł  stanowi  0,0129  %  wartości  szacunkowej  brutto  robót  budowlanych  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  przedstawił  zestawienie  porównawcze  analogicznych  kar 

umownych w innych prowadzonych postępowaniach.  

Zdaniem  Zamawiającego,  analiza  porównawcza  wysokości  kar  umownych  j.w. 

potwierdza,  że ustalonych  przez  Zamawiającego  w  § 19  ust.  9 pkt  13  —  18  wzoru  umowy 

(zał.  Nr  8  do  SIWZ)  kar  umownych  nie  można  uznać  za  rażąco  wygórowane,  biorąc  pod 

uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na 

dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  czy  w  prowadzonym  równolegle  postępowaniu 

przetargowym. 

Zamawiający  podkreślił  także,  że  Odwołujący  składał  oferty  w  niektórych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  był  wykonawcą  robót  budowlanych 

oraz  składa  zapytania  w  prowadzonym  równolegle  postępowaniu  przetargowym,  a  więc 

należy  przyjąć,  że  jest  zainteresowany  ubieganiem  się  o  udzielenie  tego  zamówienia 

publicznego. 

W  zakresie  dot

yczącym  postanowień  §  19  ust.  9  pkt  7  i  8,  §  19  ust.  9  pkt  7  wzoru 

umowy  przewiduje  się karę  w  przypadku  nieprzekazania  Zamawiającemu  w  określonych  w 

umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 

7  pkt  64  i  65  i  w  §  16  ust.  91  w  wysokości  2  000,00  zł  (słownie:  dwa  tysiące  złotych) 

jednorazowo. 

Postanowienie 

§3  ust.  7  pkt  64  wzoru  umowy  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek 

bieżącego  opracowywania,  kompletowania  i  najpóźniej  7  dni  roboczych  przed  zgłoszeniem 

zakończenia  robót  i  gotowości  do  odbioru  końcowego  przekazania  Zamawiającemu, 

wszelkiej  dokumenta

cji  niezbędnej  do  odbioru  zrealizowanych  robót,  zgodnej  z  wymogami 

obowiązujących  w  tej  materii  przepisów  prawa  zawierającej  w  szczególności  rysunki 

zamienne  i  obliczenia,  wyniki  oraz  protokoły  pomiarów,  prób,  testów,  rozruchów,  regulacji  i 

badań,  protokoły  dotyczące  przyłączy  i  instalacji  podlegających  przekazaniu  odpowiednim 

służbom  eksploatującym,  protokoły  odbiorów,  świadectwa  jakości,  deklarację  zgodności 

materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa 

charak

terystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego 

i  użytkowania  obiektu  oraz  jego  późniejszej  eksploatacji  (w  tym  dokumenty  niezbędne  do 

zawarcia  przez  Zamawiającego  umów  na  dostawę  mediów),  a  w  przypadku  wystąpienia 

wad,  um

ożliwiające  zaspokojenie  roszczeń  przysługujących  Zamawiającemu  albo  innym 

uprawnionym podmiotom. 

Postanowienie 

§3  ust.  7  pkt  65  wzoru  umowy  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek 

przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem 

zakończenia  robót  i  gotowości  do  odbioru  końcowego,  kompletnej  dokumentacji 

powykonawczej  obejmującej  także  inwentaryzację  geodezyjną  w  postaci  opracowania 

powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji 

ruchu,  zajęcia  terenu (w  tym  pasa  drogowego),  przy  czym  dokumentacja  ta  musi  zawierać 

dane  umożliwiające  wniesienie  zmian  na  mapę  zasadniczą,  do  ewidencji  gruntów  i 

budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. 

Postanowienie 

§16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 

dni  roboczych  przed  zgłoszeniem  zakończenia  robót  i  gotowości  do  odbioru  końcowego 

robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której 

mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w 

tej  materii  przepisami  prawa,  pozwalające  na  ocenę  prawidłowości  wykonania  przedmiotu 

umowy,  a  w  szczególności:  dziennik  budowy  (do  wglądu),  rysunki  zamienne  i  obliczenia, 

wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz 

z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności 

materiałów,  atesty,  aprobaty,  certyfikaty,  operat  geodezyjny  zawierający  geodezyjną 

inwentaryzację  powykonawczą,  „Instrukcję  użytkowania  i  eksploatacji  obiektu”,  instrukcję 

bezpieczeństwa  pożarowego,  świadectwa  charakterystyki  energetycznej  i  inne  dokumenty 

konieczne  do  dokonania  odbioru  końcowego  i  użytkowania  obiektu  oraz  jego  późniejszej 

eksploatacji, a w przyp

adku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie 

roszczeń  przysługujących  Zamawiającemu  albo  innym  uprawnionym  podmiotom. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  również  do  przekazania  inspektorowi  nadzoru  dziennika 

budowy  po  dokonaniu  wpisu  o  zakończeniu  robót  i  gotowości  do  odbioru  końcowego. 

Nieprzekazanie  Zamawiającemu  dokumentacji  niezbędnej  do  odbioru,  o  której  mowa  w 

zadaniu  pierwszym,  wstrzymuje  podjęcie  przez  niego  czynności  odbiorowych,  co  będzie 

skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. 

Postanowienia 

§ 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem 

definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. 

Kara  przewidziana  w  §  19  ust.  9  pkt  7  jest  karą  jednorazową,  mającą  na  celu 

dyscyplin

owanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, 

o  której  mowa  w  §  3  ust.  7  pkt  64  i  65,  by  możliwe  było  jego  sprawne  przeprowadzenie. 

Chodzi  tu  nie  tylko  o  odbiór  końcowy  robót  budowlanych  od  wykonawcy,  ale  o  odbiór 

inwestycji 

szeroko  rozumiany,  zatem  także  przez  wszelkie  służby  i  ograny  czy  podmioty 

uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to 

zostało  wprowadzone  do  umowy  z  uwagi  na  notoryczne  nieprawidłowości  po  stronie 

wykonawców  i  opóźnienia  wynikające  z  tego  faktu  w  czynnościach  Zamawiającego  w 

postepowaniach  z  organami  straży  pożarnej,  sanepidu,  służb  geodezyjnych,  drogowych  i 

administracji  budowlanej  oraz  przyszłych  użytkowników,  w  tym  także  w  czynnościach 

odbioru końcowego od wykonawcy robót. 

Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie 

jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który 

przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru 

końcowego  rozumiany  jako  termin  wybudowania  zaprojektowanego  obiektu  wraz  z  całą 

towarzyszącą  infrastrukturą,  tj.  wykonanie  robót  budowlanych  i  tożsamy  z  terminem 

wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. 

Postanowienie 

§  19  ust.  9  pkt  8  wzoru  umowy  przewiduje  karę  w  przypadku  braku 

możliwości  rozpoczęcia  przez  Zamawiającego  czynności  odbiorowych  lub  przerwania 

czynności  odbiorowych  z  powodu  okoliczności,  za  które  odpowiada  wykonawca,  w 

szczególności poprzez: 

a) 

nieprzekazanie 

bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, 

(zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) 

b) 

brak  oświadczeń  kierownictwa  budowy  bądź  innych  dokumentów  poleconych  do 

przygotowania  przez  komisję  odbiorową  i  przewidzianych  obowiązującymi  w  tym  zakresie 

przepisami  prawa, 

w  wysokości  1  000,00  zł  (słownie:  jeden  tysiąc  złotych)  za  każdy  dzień 

zwłoki lub przerwy. 

Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika 

budowy  z  wpise

m  o  zakończeniu  robót  i  gotowości  do  odbioru  końcowego,  Zamawiający 

rozpocznie  czynności  odbiorowe,  o  ile  wykonawca  przekaże  mu  kompletną  dokumentację 

niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane 

z powodu okoliczn

ości, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: 

a) 

przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, 

b) 

brak  oświadczeń  kierownictwa  budowy  bądź  innych  dokumentów  poleconych  do 

przygotowania  przez  komisję  odbiorową  i  przewidzianych  obowiązującymi  w  tym  zakresie 

przepisami  prawa,  co  skutkować  będzie  naliczeniem  kary  umownej,  o  której  mowa  w  §  19 

ust. 9 pkt 8. 

Jest  to  zatem  kara  nakładana  na  wykonawcę  w  przypadku  braku  możliwości 

rozpoczęcia  przez  Zamawiającego  czynności  odbiorowych  z  powodu  wystąpienia  sytuacji 

wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o 

której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych 

powodów  (np.  nie  udostępnienia  obiektu  podlegającego  odbiorowi,  nieobecność 

przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych 

przez  wykonawcę,  awarii,  prowadzenia  robót  na  obiekcie  pomimo  wpisu  do  dziennika  o 

zakończeniu  prac  itp.)  oraz  przerwania  czynności  odbiorowych  z  powodu  okoliczności,  za 

które  odpowiada  wykonawca,  w  szczególności  poprzez  nieprzekazanie  bądź  przekazanie 

niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. 

Zatem, 

sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. 

Postanowienie 

§  19  ust.  9  pkt  5  wzoru  umowy  przewiduje  kolejną  odmienną  od 

powyższych  sytuację. Wzór  umowy  przewiduje  tu karę  za  zwłokę  w  wykonaniu  przedmiotu 

umowy  w  zakresie  wybudowania  zaprojektowanego  obiektu  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą  w  stosunku  do  terminu  określonego  w  §  5  pkt.  6  tj.  do  dnia  30.09.2023  r.  w 

wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, 

że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto 

określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. 

Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny 

element  przedmiotu  umowy,  bez  którego  przygotowanie  i  podjęcie  czynności  odbiorowych 

przez  Zamawiającego  oraz  służby  straży  pożarnej,  sanepidu,  nadzoru  budowlanego  i  inne 

uczestniczące  w  szeroko  rozumianym  odbiorze  inwestycji  jest  niemożliwe,  zatem  jej 

nieprzekazanie  w  oznaczonym  w  umowie  terminie  (7  dni  roboczych  przed  zgłoszeniem 

zakończenia  robót  i  gotowości  do  odbioru  końcowego)  stanowi  znaczne  utrudnienie  w 

czynnościach  Zamawiającego  albo  nawet  uniemożliwia  ich  podjęcie  —  stąd  jednorazowa 

kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym 

terminie  kompletna  dokumentacja  niezbędna  do  odbioru  zostanie  przekazana,  nie  będzie 

problemu  z  dochowaniem  terminu  umownego  wykonania  przedmiotu  umowy,  wykonawca 

zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy 

roboty  budowlane  w  umownym  terminie  (30.09.2023  r.  - 

§5  pkt  6  wzoru  umowy)  i  dokona 

wpisu 

do  dziennika  budowy,  a  nie  wykona  i  nie  przekaże  w  tym  terminie  Zamawiającemu 

istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to 

wówczas  będziemy  mieli  do  czynienia  z  niewykonaniem  bądź  nieterminowym  wykonaniem 

przedmiotu  umowy,  a  tym  samym  powstanie  podstawa  do  naliczenia  kary  umownej  za 

niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 

9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w 

określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru 

umowy  tj.  30.09.2023r.,  odmienna  od  kary  dyscyplinującej  określonej  w  §  19  ust  9  pkt  7 

wzoru umowy. 

Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa 

w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  tak  realizować  swoje  obowiązki  by  wykonać  wszystkie 

zobowiązania  wynikające  z  umowy  w  określonych  w  umowie  terminach.  Ewentualne 

wstrzymanie 

czynności  przez  Zamawiającego  może  być  wyłącznie  wynikiem  zaniedbań 

wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 

5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. 

W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  SIWZ  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował 

minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na 

kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem 

inwestycyjnym  (odebranym  tj.  zakończonym  podpisaniem  protokołu  odbioru  końcowego) 

realizowanym  w  formule 

„projektuj  i  buduj",  którego  wartość  wynosiła  minimum  15 

000,00  PLN  brutto  dotyczącym  budowy  kubaturowego  obiektu  budowlanego:  budynku 

użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat 

przed upływem terminu składania ofert. 

Natomiast  w  kryteriach  oceny  ofer

t  Zamawiający  przyznaje  punkty  za  większe 

doświadczenie  kierownika/dyrektora  kontraktu  skierowanego  do  realizacji  zamówienia. 

Kryterium  to  ma  wagę  15  %  -  im  bardziej  doświadczona  osoba,  tym  więcej  punktów 

przyznaje  Zamawiający.  Za  wykazanie  dwóch  kontraktów  kierowanych  przez 

kierownika/dyrektora  kontraktu  wykonawca  otrzyma 

—  50  pkt  x  waga  kryterium,  za 

wykazanie  trzech  i  więcej  kontraktów  kierowanych  przez  kierownika/dyrektora  kontraktu 

wykonawca otrzyma 

— 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, 

gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i 

dobrego  wykonania  umowy.  Wykonawca  nie  musi  uzyskać  w  tym  kryterium  maksymalnej 

ilości  punktów,  podobnie  jak  ma  to  miejsce  przy  kryterium  ceny  czy  okresu  gwarancji. 

Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. 

Wyższe  punktowanie  3  kontraktów,  zdaniem  Zamawiającego,  nie  jest  nadmierne  w 

zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule 

„projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej 

przedmiot  zamówienia  -  niewielka  działka,  utrudniona  organizacja  placu  budowy,  brak 

powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, 

w  szczególności  mieszkalnych,  konieczność  uzgodnień  z  użytkownikiem  i  dysponentami 

mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym 

sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  okresie  ostatnich  10  lat  realizował  kontrakty  w  formule 

„projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor 

kontraktu  ma  bardzo  duże  znaczenie  przy  realizacji  inwestycji  oraz  zakończeniu  jej  z 

sukcesem oraz spra

wnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie 

inwestycyjnym  Zamawiający  oszacował  na  poziomie 15%,  stąd taka waga kryterium. Takie 

ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie 

punktacji  nie 

narusza  zasady  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Z  uwagi  na  istotę  poszczególnych 

kryteriów  przydzielona  została  im  stosowna  waga  w  zależności  od  udziału  w  kosztach  i 

sukcesie inwestycji. 

Ponadto,  Zamawiający  wskazał,  że  działa  w  interesie  publicznym,  zatem    w  pełni 

uzasadnione  jest  zabezpieczenie  interesu  Zamawiającego  poprzez  preferowanie  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  najbardziej  doświadczonego  i 

przyznawania mu do

datkowych punktów za jego większe doświadczenie. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  analizował  sytuację  rynkową  i  rozszerzył  okres,  w  którym 

kierownik/dyrektor  kontraktu  mógł  nabyć  preferowane  większą  punktacją  doświadczenie  do 

10  lat,  mając  świadomość,  że  kontrakty  „projektuj  buduj"  trwają  dłużej  niż  sama  realizacja 

robót  budowlanych.  Przy  założeniu,  że  jeden  kontrakt  będzie  trwał  około  3  lat  oraz  przy 

założeniu,  że  do  10-cio  letniego  terminu  należy  zaliczyć  także  doświadczenie  w 

nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego  wcześniej  niż  ten  okres,  a zakończonego w  terminie 

mieszczącym  się  w  okresie  10  lat.  W  ciągu  tych  10  lat  można  było  nadzorować  jeden  po 

drugim  co  najmniej  4  kontrakty,  a  zakładając,  że  możliwe  jest  jednoczesne  nadzorowanie 

kilku  kontraktów,  liczba  ta  może  być  większa.  Stąd  zarzut  wadliwego  skonstruowania 

kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczes

tnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca TORPOL S.A. 

skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutów  formalnych  podniesionych  przez  Zamawiającego  w 

odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. 

W  ocenie  Izby,  przesłanie  Zamawiającemu  dokumentu  odwołania  w  formie 

elektronicznej,  prawidłowo  podpisanego  podpisem  elektronicznym,  spełnia  wymogi 

przekazania Z

amawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. 

jako  plik  podpisany  elektroniczne  oraz  w  tej  samej  formie 

został  on  przekazany 

Z

amawiającemu.  Nie  budził  wątpliwości  fakt,  że  Zamawiający  zapoznał  się  z  treścią 

odw

ołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres 

e-

mail  wskazany  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Podpis  elektroniczny  złożony  na  odwołaniu  i 

pełnomocnictwie  jest  tożsamy  z  podpisem  uwidocznionym  na  kopii  przekazanych 

Zamawiaj

ącemu  dokumentów,  co  Zamawiający  mógł  m.in.  zweryfikować  poprzez  wgląd  do 

akt  odwoławczych.  Izba  stwierdziła,  że  na  dokumencie  pełnomocnictwa  złożonym  do 

Prezesa KIO 

treść wymaganych danych jest uwidoczniona.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  kompletnej  wielobranżowej  dokumentacji 

projektowo 

—  kosztorysowej  oraz  budowa  obiektu  biurowego  na  potrzeby  Urzędu  Miasta 

Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie.  

Zakres  zamówienia  obejmuje:  wykonanie  kompletnej  wielobranżowej  dokumentacji 

projektowo 

—  kosztorysowej  oraz  budowę  obiektu  biurowego  na  potrzeby  Urzędu  Miasta 

Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, 

składającą się z 4 etapów: 

- Wykonanie kompletnej wiel

obranżowej dokumentacji projektowo  kosztorysowej na budowę 

obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, 

-  Przygotowanie  dokumentacji 

środowiskowej,  w  tym  raportu  oddziaływania  na  środowisko 

oraz przeprowadzenie 

procedur środowiskowych,  

- P

ełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, 

-  P

ełnienie  nadzoru  autorskiego  na  etapie  wykonania  robót  budowlanych  -  wybudowanie 

zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. 

Szczegółowy  zakres  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia  określony  został  w 

programie funkcjonalno 

— użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do 

SIWZ. 

W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w 

zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., 

poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 

15 wzoru u

mowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym 

przypadku  wystąpienia  wad  przy  czym  takie  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego 

powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych.  

Treść §16 ust. 14 jest następująca:  „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru 

końcowego  zostaną  stwierdzone  wady  w  przedmiocie  umowy  nadające  się  do  usunięcia, 

Zamawiający  będzie  żądał  od  Wykonawcy  ich  bezpłatnego  usunięcia  w  odpowiednim 

terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie 

odbioru  końcowego,  dokona  tego  odbioru  podpisując  protokół  odbioru  końcowego  robót  z 

uwagami  dotyczącymi  stwierdzonych  wad  oraz  wyznaczonym  terminem  ich  usunięcia. 

Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi 

po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” 

Treść  §16  ust.  14  wzoru  umowy  jest  następująca:  „Jeśli  w  trakcie  czynności 

odbiorow

ych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w 

ocenie  Zamawiającego  uniemożliwiają  dokonanie  odbioru  końcowego  robót  i  podpisanie 

protokołu  odbioru  końcowego,  Zamawiający  będzie  żądał  od  Wykonawcy  ich  bezpłatnego 

usunięcia  w  terminie  nie  dłuższym  niż  14  dni,  który  będzie  jednocześnie  nowym  terminem 

odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie 

umowy wad  oraz  podpisanie protokołu odbioru końcowego robót,  nastąpi  w  ciągu 7 dni  od 

pisemnego 

zgłoszenia  przez  Wykonawcę  zakończenia  usuwania  wad  i  ponownego 

zgłoszenia do odbioru końcowego.” 

Zgodnie z art. 647 k.c

., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę 

o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie 

obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  a  inwestor 

zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych 

z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia 

projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.  

Biorąc  pod  uwagę  treść  §  16  ust.  14  i  15  wzoru  umowy  Izba  nie  stwierdziła,  aby  

Zamawiający  wbrew  art.  647  k.c.  wprowadził  możliwość  odmowy  dokonania  odbioru 

końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego 

zależałoby  uznanie  czy  wady  umożliwiają  bądź  nie  umożliwiają  dokonanie  odbioru 

końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są 

sprzeczne z art. 647 k.c.

” 

Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z 

podstawowych  obowiązków  Zamawiającego  (inwestora)  w  ramach  umowy  o  roboty 

budowlane  jest  dokonanie  odbioru  robót,  który  stanowi  niejako  pokwitowanie  spełnia 

świadczenia  przez  wykonawcę,  uprawniające  go  do  otrzymania  wynagrodzenia.  Nie  budzi 

wątpliwości  Izby  także  fakt,  że  często  na  etapie  odbioru  końcowego  dochodzi  do  sporów 

pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w 

związku  z  czym  następuje  odmowa  dokonania  odbioru  robót  przez  inwestora.  W 

orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor 

nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia od 

braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym  obiekcie,  a  jedynie  w  przypadku 

wystąpienia  wad 

istotnych, 

tj.  wówczas  gdy  wykonawca  nie  spełnił  swojego  świadczenia.  Odmowa  odbioru 

jest  uzasadniona  jedynie  w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  może  być 

zakwalifikowany  jako  wykonany  niezgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  lub 

wady 

są  na  tyle  istotne,  że  obiekt  nie  nadaje  się  do  użytkowania. W  przypadku  natomiast, 

gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co 

powoduje,  że  inwestor  jest  obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego  oraz  wyznaczyć 

wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna 

z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, 

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II 

CKN  28/97,  wyrok  S

ądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  7  kwietnia  1998  r.  II  CKN 

673/97, w

yrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). 

W  postanowieniach 

§  16  ust.  14  i  15  wzoru  umowy  Zamawiający  określił  sytuacje, 

które  mogą  wystąpić  w  trakcie  odbioru  końcowego  robót,  co  oznacza,  że  Zamawiający 

przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy 

w  trakcie  odbioru  końcowego  ujawnią  się  wady  robót,  które  Zamawiający  oceni  jako 

nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo 

Zamawiającego  do  wstrzymania  odbioru  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  tj.  takich, 

gdy 

niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba 

podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są 

mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze 

umowy. 

W art. 647 k.c. 

nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru 

przedmiotu  umowy,  k

tóry  nie  został  wykonany  w  stopniu  umożliwiającym  jego  odbiór  tj. 

wyłączający  normalne  jego  wykorzystanie  zgodnie  z  celem  umowy  albo  odbierający  mu 

cechy  właściwe  lub  wyraźnie  zastrzeżone  w  umowie.  Jeżeli  takie  okoliczności  zostaną 

stwierdzone,  a  waga  stwi

erdzonych  wad  stanowiła  będzie  o  niewykonaniu  lub  będzie 

nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać 

czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby 

zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w 

§ 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest 

o  wadach  w  przedmiocie  umowy  nadających  się  do  usunięcia,  których  stwierdzenie 

umożliwia  dokonanie  odbioru  końcowego  i  podpisanie  protokołu  odbioru  końcowego,  a 

zatem o wadach nieistotnych

, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego 

użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W 

§  16  ust  15  wzoru  umowy  mowa  jest  o  wadach  nadających  się  do  usunięcia,  których 

stwierdzenie  uniemożliwia  dokonanie  odbioru  końcowego  robót  i  podpisanie  protokołu 

odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że 

jest  on  wykonany  niezgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  lub  na  tyle 

istotnych,  że  obiekt  nie będzie  nadawał  się  do  użytkowania  (wyr.  SN,  Il  CSK  476/12),  tj.  o 

wadach  tego  rodzaju,  że  uniemożliwiają  czynienie  właściwego  użytku  z  przedmiotu 

zamówienia,  wyłączających  normalne  jego  wykorzystanie  zgodnie  z  celem  umowy  albo 

odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając 

wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). 

Wobec  powyższego,  treść  postanowień  §  16  ust.  14  i  15  wzoru  umowy  umożliwia 

dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje  Zamawiającemu dowolności 

w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie 

końcowego odbioru robót umożliwiają bądź 

uniemożliwiają  dokonanie  odbioru  końcowego,  a  tym  bardziej  nie  formułują  we  wzorze 

umowy  zasady  tzw.  „odbioru  bezusterkowego”.  Nie  stwierdzono  tym  samym  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 

7 ust. 1 Pzp. 

Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp 

w zw. z art. 353

 k

.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., 

poprzez: 

-  z

astrzeżenie  w  §  19  ust.  9  pkt  13,  14,  16,  17  i  18  wzoru  umowy  kar  umownych  rażąco 

wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 

-  z

astrzeżenie  w  §  19  ust.  9  pkt  15  wzoru  umowy  kary  umownej  rażąco  wygórowanej 

związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 

-  z

astrzeżenie  w  §  19  ust.  9  pkt  7  i  8  wzoru  umowy  kar  umownych  związanych  z 

uchybieniami  w  terminowym  przekazywaniu  dokumentacji  potrzebnej  do  dokonania  odbioru 

końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru 

umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; 

zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych 

z  nienależytym  wykonywaniem  zamówienia  w  wysokości  odpowiadającej  co  najwyżej 

wysokości kary  umownej  zastrzeżonej  w  §  19  ust.  9  pkt  12,  tj. kary  z tytułu odstąpienia od 

umowy  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy,  która  w  istocie  jest  karą  na  okoliczność 

niewykonania zamówienia.  

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  Odwołujący  wnioskując  o  obniżenie  kar 

umownych  w 

§  19  ust.  9  pkt  13,  14  i  15  do  wysokości  2.000  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek 

nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia,  dlaczego  proponowana  kwota  jest 

adekwatna  w  przeciwieństwie  do  kwoty  określonej  przez  Zamawiającego.  Podobnie  nie 

przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 

pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. 

Zauważyć  należy,  że  kary  umowne  przewidziane  w  §  19  ust.  9  pkt  13-18  wzoru 

umowy  są  związane  z  obowiązkami  wynikającymi  z  art.  143b  -  art.  143d  Pzp,  które  to 

przepisy 

zostały  wprowadzone  na  mocy  ustawy  z  8  listopada  2013  r.  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp 

Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar 

umownych, z tytułu: 

a)  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom 

lub dalszym podwykonawcom,  

b)  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,  

c)  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  o 

podwykonawstwo lub jej zmiany,  

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.  

Powyższe postanowienia  wzoru  umowy  wypełniają  dyspozycję ww.  przepisu ustawy 

Pzp  i  jako  takie  mają  na  względzie  potrzebę  zapewnienia  terminowej  płatności 

wynagrodzenia  podwykonawcom  i  d

alszym  podwykonawcom  zamówień  publicznych  oraz 

realizacji  zamówień  przez  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców  spełniających 

wymagania  i  warunki  postawione  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Jak  wskazuje  się  w 

doktrynie

: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o 

roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią 

zatem  funkcji  kompensacyjnej  (jako  zryczałtowane  odszkodowanie  umowne),  lecz  funkcję 

prewencyjną,  mającą  na  celu  dyscyplinowanie  podmiotów  odpowiedzialnych  w  umowie  o 

podwykonawstwo  za  zapłatę  wynagrodzenia.”  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

red.  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matusiak, 

Rok  2019). 

Wysokość kar musi  zapewniać  mobilizowanie  i  dyscyplinowanie  wykonawcy  do 

spełnienia  zobowiązań  spoczywających  na  nim  w  przypadku  udziału  podwykonawców  w 

realizacji  zamówienia,  zwłaszcza  gdy  odpowiedzialność  wykonawcy  z  tego  tytułu  jest 

uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. 

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej 

Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego 

uprawnienia 

do  konstruowania zapisów  umownych i  do  nieuzasadnionego wzbogacenia po 

stroni

e  Zamawiającego,  poprzez  ustalenie  rażąco  wygórowanych  kar  umownych. 

Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w 

razie  ich  naliczenia  prowadziłby  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Zamawiającego, 

wskaz

ywał,  że  zastrzeżone  kary  dotyczące  uchybień  w  zakresie  podwykonawców  są 

najwyższymi  karami  przewidzianymi  w  umowie  i  przekraczają  swoją  wysokością  kary  za 

przekroczenie  terminu 

zakończenia  wykonywania  przedmiotu  zamówienia,  którego 

niedotrzymanie 

jest  poważniejszym  uchybieniem  i  rodzi  poważniejsze  konsekwencje  niż 

uchybienia dot

yczące podwykonawców.  

W ocenie  Izby,  n

ie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy 

wysokości  określonych  kar  w  okolicznościach  danej  sprawy  –  w  kontekście  charakteru, 

wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość 

kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi 

bowiem 

samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy  wziąć przy tym pod 

uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia.  

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara 

umowna 

jest  rażąco  wygórowana,  należy  do  sądu  powszechnego  na  etapie  realizacji 

umowy

.  Sąd  Apelacyjny w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia 14  sierpnia 2014 r., I  ACa  351/14, 

wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana 

jest 

„stosunek  pomiędzy  wysokością  kary  umownej,  a  wartością  całego  zobowiązania 

głównego  i  dopuszczalne  jest  również  przyjęcie  jako  punktu  odniesienia  wartości 

świadczenia  spełnionego  przez  dłużnika  z  opóźnieniem.  Sąd  zwrócił  również  uwagę,  że 

dokonując  oceny  wysokości  kary  umownej  sąd  może  brać  również  pod  rozwagę  takie 

elementy  jak  zakres  i  czas  trwania  naruszenia  przez  dłużnika  powinności  kontraktowych, 

wagę  naruszonych  postanowień  kontraktowych,  zagrożenie  dalszymi  naruszeniami 

powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary 

w  określonej  wysokości  zastrzeżonej  kary  umownej  a  godnym  ochrony  interesem 

wierzyciela." 

Zgodnie  z  art  353

k.c., 

strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  W  przypadku  zamówienia 

publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy 

z  wykonawcą,  przygotowując SIWZ, przy  czym  przed  terminem składania ofert  wykonawca 

może  składać  propozycje  co  do  brzmienia  postanowień  umownych,  które  zamawiający 

zgodnie  z  własnymi  interesami  może  uwzględnić.  Zamawiający  ma  prawo  korzystnie  dla 

siebie  kształtować  treść  przyszłego  zobowiązania  z  uwagi  na  pozycję,  jaką  ustawowo 

zajmuje  w  procesie  udzielania  i  realizowania  zamówień  publicznych,  a  wykonawca  nie  ma 

obowiązku  przystąpienia  do  danego  stosunku  umownego  (składania  oferty)  jeśli  nie 

odpowiadają  mu  postanowienia  umowy  lub  warunki  realizacji  zamówienia.  Ponadto,  przez 

składanie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  to  wykonawca 

kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować 

warunki 

wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku 

z  dnia  16  stycznia  2013  r.  sygn.  akt  I  CSK  31/12, 

wskazał  także,  że  przepisy  ustawy  Pzp 

modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią  specyficzne 

ograniczenie  zasady  swobody  umów.  Nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  wynika  expressis  verbis  z  przepisów  ustawy  Pzp.  W  umowie  w  sprawie 

zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne 

dla  niego. 

[…]  Zamawiający  może  starać  się  zwiększyć  odpowiedzialność  wykonawców  za 

należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie 

występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt 

KIO 1706/13).  

Zgodnie  z  art.  483  §  1  k.c.,  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody 

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi 

przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna 

jest  swego  rodzaju  odszkodowaniem  służącym  naprawieniu  szkody  wyrządzonej 

niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zobowiązania  niepieniężnego.  W 

orzecznictwi

e  utrwalony  jest  pogląd,  że  kara  umowna  przysługuje  także  w  przypadku,  gdy 

zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że 

przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok 

Sądu  Apelacyjnego  w  Katowicach  z  dnia  18  lutego  2015  r.,  I  ACa  967/14).  W  oparciu  o 

przepis 

art.  473  §  1  k.c.  strony  w  umowie  mogą  przyjąć  odpowiedzialność  dłużnika 

niezależnie  od  winy  (na  zasadzie  ryzyka)  lub  nawet  przyjąć  odpowiedzialność  za  siłę 

wyższą,  za  którą  na  podstawie  ustawy  dłużnik  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Zatem  w 

niniejszej  sprawie 

należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  ustanowił  kary  umowne  w  sposób 

pozwalający  Odwołującemu  na  kontrolowanie  kosztów  zamówienia.  Postanowienia  wzoru 

umowy  dotyczące  ustanowienia kar  umownych dotyczą  w  okoliczności  zwłoki  w  wykonaniu 

zobowiązania,  tj.  okoliczności  za  które  odpowiada  wykonawca.  Tym  samym  to  wykonawca 

ma  bezpośrednio  wpływ  na  ostateczną  wartość  kar  umownych,  jak  również  jest  w  stanie 

skalkulować ryzyko związane z  podpisaniem  umowy  o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  ustanawiając  we  wzorze  umowy  kary  umowne  nie 

skorzystał  ze  swego  prawa  do  ustanowienia  kar  za  opóźnienie  a  jedynie  za  zwłokę,  co 

potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. 

W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej 

zapłaty  wynagrodzenia  podwykonawcom  liczone  były  „za  każdy  dzień  opóźnienia"  nie 

uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy 

w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. 

W  umowie  zostały  określone  oddzielne  terminy  na  poszczególne  etapy  realizacji 

zamówienia  i  dochowanie  każdego  z  nich  zależy  od  wykonawcy.  W  przypadku 

niedochowa

nia każdego  z terminów  lub  nie dopełnienia określonego  w umowie obowiązku, 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  karę  umowną.  Natomiast  naliczenie  kary  umownej  za 

nieterminowe  oddanie  dokumentacji  nie  musi  oznaczać  automatycznie  niedochowania 

terminu  końcowego,  Wystąpienie  takiej  „kumulacji"  zależy  wyłącznie  od  wykonawcy. 

Naliczanie kar umownych oddzielnie 

za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma 

na  celu  dyscyplinowanie  wykonawcy

,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  wielkość  i  wagę 

inwestycji, 

będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 

2  k.c., 

jeżeli  zobowiązanie  zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może  żądać 

zmniejszenia  kary  umownej, 

to  samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara  umowna  jest  rażąco 

wygórowana.  

Jak  Zamawiający  wyjaśnił,  w  odniesieniu  do  postanowień  §  19  ust.  9  pkt  13  –  18 

wzoru  umowy,  ustalenie  kar  umownych  oparł  na  ostatnio  realizowanych  umowach. 

Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 

wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIWZ) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % 

wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie 

postanowień §  19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIWZ) kara umowna w 

wysokości  5 000,00  zł  stanowi  0,006  %  wartości  szacunkowej  brutto  robót  budowlanych 

przedmiotowego  postępowania. W  zakresie  §  19  ust.  9  pkt  15  wzoru  umowy  (zał.  Nr  8  do 

S!WZ) 

kara  umowna  w  wysokości  10  000,00  zł  stanowi  0,0129  %  wartości  szacunkowej 

brutto  robót  budowlanych  przedmiotowego  postępowania.  Powyższe  potwierdza,  że 

ustalonych 

przez  Zamawiającego  w  §  19  ust.  9  pkt,  13  —  18  wzoru  umowy  (zał.  Nr  8  do 

SIWZ)  kar  umownych 

nie  można  uznać  za  rażąco  wygórowane  biorąc  pod  uwagę  wartość 

szacunkową  przedmiotu  zamówienia,  a  biorąc  pod  uwagę  inne  realizowane  przez 

Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie.  

Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi 

na odwołanie: 

-  kopi

ę  umowy  Nr  66/1R/16  z  dn.  04.05.2016  r,  na  przebudowę  i  rozbudowę  stadionu 

lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 

kopię  umowa  Nr  19/1R/16  z  dn.  29.03.2016  r.  na  zmianę  zagospodarowania  Placu 

Litewskiego w Lublinie; 

kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy 

ul.  Berylowej  w  Lublinie,  w  skład  którego  wchodzi  przedszkole,  dom  kultury,  szkoła 

podstawowa z salą gimnastyczną; 

kopię  umowy  Nr  29/1R/19  z  dn.  1  1.03.2019  r,  na  rewitalizację  przyrodniczą  Parku 

Ludowego  w  Lublinie  znajduj

ącego  się  w  obszarze  Zintegrowanego  Centrum 

Komunikacyjnego dla LOF; 

kopię  umowy  Nr  4/1R/18  z  dn.  30.01.2018  r,  na  przebudowę  istniejącego  deptaka 

renowację  istniejącego  ciągu  pieszego  na  ul.  Krakowskie  Przedmieście  na  odcinku  od  ul. 

Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; 

zał.  Nr  6  do  SIWZ  kopii  wzoru  umowy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  wykonanie  kompletnej  wielobranżowej  dokumentacji  projektowo 

kosztorysowej  oraz  rozbudowę  budynku  Szkoły  Podstawowej  Nr  52  w  Lublinie  przy  ul. 

Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i 

buduj

”, 

na 

okoliczność  zasadności  ustanowienia  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wartości  kar  umownych  w  oparciu  o  analizę  treści  dotychczas  stosowanych 

wzorów  umów  oraz  realizowanych  umów.  Odwołujący  nie  kwestionował  powyższych 

dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. 

W  §  19  ust.  9  pkt  7  i  8  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  kary  związane  z 

nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w 

wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. 

Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  nieterminowe  przekazanie  dokumentacji 

Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy 

i naliczeniem 

z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 

Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do 

takiego żądania.  Jak  wynika z  regulacji kary  przewidzianej  w  § 19  ust.  9 pkt  7 jest to kara 

jednorazowa  mająca  na  celu  dyscyplinowanie  wykonawcy  w  zakresie  przygotowania 

dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie 

to  zostało  wprowadzone  do  umowy  z  uwagi  na  notoryczne  nieprawidłowości  po  stronie 

w

ykonawców  i  opóźnienia  wynikające  z  tego  faktu  w  czynnościach  Zamawiającego  w 

post

ępowaniach  z  organami  straży  pożarnej,  sanepidu,  służb  geodezyjnych,  drogowych  i 

administracji  budowlanej  oraz  przyszłych  użytkowników,  w  tym  także  w  czynnościach 

odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt  8 

dotyczy 

przypadku  braku  możliwości  rozpoczęcia  przez  Zamawiającego  czynności 

odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 

ust. 7 pkt 64 i 65 oraz 

w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu 

okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź 

przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. 

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  wykonanie  kompletnej  dokumentacji 

niezbędnej  do  odbioru  stanowi  istotny  element  przedmiotu  umowy,  bez  którego 

przygo

towanie  i  podjęcie  czynności  odbiorowych  przez  Zamawiającego  oraz  odpowiednie 

służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej 

nieprzekazanie  w  oznaczonym  w  umowie  terminie  stanowi  znaczne  utrudnienie  w 

czynnościach  Zamawiającego  albo  nawet  uniemożliwia  ich  podjęcie,  co  w  pełni  uzasadnia 

regulacje dotyczące ww. kar umownych. 

W odniesieniu do brak

u określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie 

stwierdziła  naruszenia  zasady  proporcjonalności  i  jednostronności  postanowień  umownych 

określających  naliczanie  kar  umownych.  Izba  podziela  stanowisko  uwzględnione  w 

nowelizacji  ustawy  Pzp, 

aby  w  umowach  o  zamówienie  publiczne  była  ustalona  łączna 

maksymalna 

wysokość  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony.  Zauważyć  jednak 

należy,  że  w  aktualnym  stanie  prawnym  zamawiający  nie  mają  takiego  obowiązku,  zatem 

uzasadnienie  do  wprowadzenia  takiego  postanowienia  powinno  wynikać  z  argumentacji  i 

wniosków  dowodowych  przedstawionych  przez  Odwołującego,  jako  stronę,  która  wywodzi 

skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 

ust.  9  pkt  5  przewid

ział  górny  limit  kary  za  zwłokę  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  w 

zakresie  wybudowania  zaprojektowanego  obiektu  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  w 

stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia 

brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w 

takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące 

po  jego  stronie  (zwłoka)  ustanowienie  górnego  limitu  kar  umownych  powodowałoby 

bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej 

staranności.  

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał  zatem,  że  Zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ukształtował  zbyt  jednostronnie  postanowienia  umowy,  zbyt  restrykcyjnie  i 

nieproporcjonalnie  do  rodzaju  i  wartości  zamówienia  publicznego,  przerzucając  w  sposób 

nieuprawniony 

większość  ryzyk  na  wykonawcę  oraz  np.  nie  uwzględniając  okoliczności 

związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, 

że  w  aktualnym  stanie  prawnym  brak  jest  podstaw  do  automatycznego  uznania,  że  brak 

określenia  przez  Zamawiającego  limitu  kar  umownych  narusza  zasadę  proporcjonalności  a 

umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie Izby  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  art.  7  Pzp,  art.  91 

ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, 

poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIWZ kryterium 

oceny  ofert  - 

Doświadczenie  kierownika/dyrektora  kontraktu  –  w  zakresie  ustalenia 

nadmiernej  ilość  zadań,  w  których  brał  udział  kierownik/dyrektor  kontraktu  -  dla  uzyskania 

maksymalnej ilości punktów.  

W  treści  SIWZ  Zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu:  „5.5.2.3 

dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie 

polegające  na  kierowaniu  nieprzerwanie  przez  cały  okres  trwania  kontraktu  co  najmniej 

jednym  kontraktem  inwestycyjnym  (odebranym  tj.  zakończonym  podpisaniem  protokołu 

odbioru  końcowego  )  realizowanym  w  formule  „projektuj  buduj',  którego  wartość  wynosiła 

minimum  15  000  000,00  PLN  brutto  dotyczącym  budowy  kubaturowego  obiektu 

budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m

, w 

okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” 

Ponadto,  Zamawiający  ustalił  w  pkt  13.3  SIWZ  kryterium  pozacenowe  z  wagą  15% 

Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: 

„13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia 

— 15 %. 

Ocena  w  powyższym  kryterium  zostanie  dokonana  na  podstawie  wykazu  imion  i 

nazwisk  osób  wykonujących  czynności  przy  realizacji  zamówienia  wraz  z  informacją  o 

doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIWZ. W punktacji zostaną uwzględnione tytko 

te  osoby  które  zostały  wskazane  jednocześnie  w  powyższym  wykazie  oraz  w  wykazie 

(załącznik  nr  3)  wymaganym  w  pkt.  6.1.1.2  SIWZ  spełniające  wymagania  określone  w  pkt 

5.5.23  SIWZ.  W 

przypadku  wskazania  w  wykazie  więcej  niż  1  osoby  do  pełnienia  funkcji 

kierownika/dyrektora  kontraktu  Zamawiający  do  oceny  przyjmie  pierwszą  osobę  w  wykazie 

spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 

W  powyższym  kryterium  oceniany  będzie  kierownik/dyrektor  kontraktu  skierowany 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  odpowiedzialny  za  kierowanie 

kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: 

nieprzerwanie  przez  cały  okres  trwania  kontraktu  co  najmniej  jednym  kontraktem 

inwestycyjnym  (ode

branym  tj.  zakończonym  podpisaniem  protokołu  odbioru  końcowego  ) 

realizowanym  w  formule  „projektuj  i  buduj'*  którego  wartość  wynosiła  minimum  15  000 

000,00  PLN  brutto  dotyczącym  budowy  kubaturowego  obiektu  budowlanego:  budynku 

użyteczności  publicznej,  o kubaturze co najmniej  30  000,00 m

,  w  okresie  ostatnich  10  lat 

przed upływem terminu składania ofert. 

W  odniesieniu  do  osoby  proponowanej  do  pełnienia  funkcji  kierownika/dyrektora 

kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: 

-    za  wykazanie 

dwóch  kontraktów  kierowanych  przez  kierownika/dyrektora  kontraktu 

wykonawca otrzyma 

— 50 pkt x waga kryterium, 

za  wykazanie  trzech  i  więcej  kontraktów  kierowanych  przez  kierownika/dyrektora 

kontraktu wykonawca otrzyma 

— 100 pkt x waga kryterium, 

3.4  Łączna  ilość  punktów  otrzymanych  przez  wykonawcę  będzie  sumą  punktów 

przyznanych w poszczególnych kryteriach. 

13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” 

Zgodnie  zatem  z  postanowieniem  pkt  13.3.3  SIWZ,  wykonawca  musi  dy

sponować 

kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. 

zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj 

i budu

j”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie 

się  trzema  kontraktami  w  ostatnich  10  latach  przed  terminem  składania  ofert  a  pełnienie 

funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp,  z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 P

zp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje 

zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć 

znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

W ocenie 

Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w 

charakterze  kierownika/dyrektora  kontraktu  dla 

uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  w 

ramach  kryterium  oceny  ofert  nie  jest  warunkiem  nadmiernym  lub  nieproporcjonalnym  w 

kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Istotą  tego  pozacenowego  kryterium  jest  wyłonienie  wykonawcy,  który  w  sposób 

najwyższy  będzie  spełniał  wymagania  Zamawiającego  ukierunkowane  na  zapewnienie 

dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie 

wykonawców,  którzy  w  sposób  najwyższy  spełniają  wymagania  określone  w  ramach 

warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w 

wykonaniu  tożsamych  kontraktów,  jak  opisane  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu, 

których  spełnienie  umożliwia  udział  wykonawcy  w  ubieganiu  się  o  udzielenie  tego 

zamówienia.  

Zauważyć  należy,  że  Zamawiający  wprowadził  odpowiednią  gradację  punktacji 

przyznawanej  w 

ramach  omawianego  kryterium,  punktując  także  doświadczenie 

kierownika/dyrektora  kontraktu  w  realizacji  dwóch  referencyjnych  kontraktów.  Wykonawca 

nie 

jest  zatem  pozbawiony  dodatkowych  punktów,  gdy  nie  dysponuje  osobą  z  najwyższym 

doświadczeniem,  a  jedynie  z  doświadczeniem  w  realizacji  dwóch  kontraktów.  Określone  w 

ten  sposób  kryterium  preferuje  większe  doświadczenie  w  stosunku  do  minimalnego 

(określonego  w  ramach  warunku  udziału),  co  czyni  to  kryterium  proporcjonalnym  oraz 

prowadzi  do 

osiągnięcia  celu  kryterium  w  postaci  zagwarantowania  możliwie  najwyższego 

jakościowo wykonania umowy.  

Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania 

przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności,  że  obejmuje  ono  inwestycję  realizowaną  w 

formule 

„projektuj  i  buduj”,  która  będzie  zlokalizowana,  jak  wyjaśnił  Zamawiający,  na 

niewielkiej  działce,  w  bliskim  sąsiedztwie  budynków,  w  tym  mieszkalnych,  co  stanowi 

utrudnienie  dla  organizacji  placu  budowy,  powoduje  brak  powierzchni  na  magazyn 

materiałów,  do  której  prowadzą  wąskie  ulice  dojazdowe,  konieczność  uzgodnień  z 

użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym 

sprawozdawczość,  itp.  Odwołujący  sam  też  przyznał  w  odwołaniu,  że  ma  świadomość,  iż 

realizowanie  kontraktu  w  formule 

„projektuj  i  buduj”  odbiega  swoją  specyfiką  od  realizacji 

kontraktu  w  formule  buduj,  a  to  przemawia  za  tym, 

aby  doświadczenie  w  realizacji  takich 

kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu czy to kryterium oceny ofert.  

Odwołujący,  wskazując  na  trudności  w  pozyskaniu  osoby  spełniającej  kryterium 

doświadczenia dla kierownika/dyrektora kontraktu, nie wykazał jednocześnie, że w ciągu 10 

lat 

nie  jest  możliwe  uzyskanie  doświadczenia  w  nadzorowaniu  co  najmniej  3  kontraktów 

spełniających wymagania Zamawiającego, w tym - jeden po drugim lub też jednocześnie, a 

sam 

brak powszechności takiego doświadczenia nie powoduje, że kryterium jest nadmierne 

bądź  nieproporcjonalne  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Co  istotne,  nie  można  też 

wykluczyć dostępności na rynku osób spełniających ustalone kryterium punktowe od 10 lat, 

tj.  które  wykonały  w  ciągu  ostatnich  10  lat  3  kontrakty  jako  kierownik/dyrektor  kontraktu  w 

formule  projektuj  i  buduj, 

obejmujących  budynki  użyteczności  publicznej  o  określonej 

kubaturze

, gdyż Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. 

Ponadto,  Izba  zważyła,  że  w  związku  z  niniejszym  zarzutem  Odwołujący 

zaproponował punktację w ramach tego kryterium  za wykazanie dwóch  i więcej kontraktów 

kierowanych  przez  kierownika/dyrektora  kontraktu  - 

punktację  w  wysokości  100pkt  x  waga 

kryterium 

(zarówno  w  Wariancie  I  jak  i  II),  która  to  propozycja  nawet  wyłącznie  w  świetle 

argumentacji Odwołującego, wydaje się naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  proporcjonalności,  na  równi  traktując  dwa  i  większą 

liczbę kontraktów.  

Reasumując,  sposób  ukształtowania  w  przedmiotowym  postępowaniu  kryterium 

oceny  ofert 

oraz  określenie  sposobu  oceny  ofert  w  ramach  tego  kryterium  nie  narusza 

zasady  zachowania 

w  postępowaniu  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości tego postępowania. Zamawiający, jako 

podmiot 

działający w interesie publicznym, jest uprawniony i zobowiązany jednocześnie, do 

zabezpieczenia  tego  interesu, 

poprzez  preferowanie  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy  najbardziej  doświadczonego  i  przyznawania  mu  dodatkowych 

punktów  za  jego  większe  doświadczenie,  które  przełoży  się  na  sprawną  i  prawidłową 

realizację kontraktu. Należy mieć na uwadze przy tym, że Zamawiający ustanowił powyższe 

kryterium  z  uwzględnieniem  swojego  doświadczenia  w  realizacji  podobnych  inwestycji  

wykonywanych w okresie ostatnich 10 lat. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

…………………………