KIO 2968/20 KIO 2997/20 WYROK dnia 11 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2968/20 

KIO 2997/20 

WYROK 

z dnia 11 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2020 

r., w Warszawie, odwołań wniesionych  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  16  listopada 

2020  r.  przez  wykonawcę  Strabag  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzi

alnością z siedzibą w Pruszkowie 

B.  w  dniu  16  listopada  2020  r.  przez  wykonawc

ę  Korporacja  Budowlana  Doraco  Spółka  

z ogr

aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Dyrektor  Urzędu 

Morskiego w Szczecinie 

przy udziale: 

A. 

 wykonawcy 

Korporacja 

Budowlana 

Doraco 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 po stronie zamawiającego 

B. 

 Wykonawcy 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Pruszkowie

, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 

KIO 2997/20 

po stronie zamawiającego 

C. 

 wykonawcy  A.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Prz

edsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „Hydrobud”  A.  D.  z  siedzibą  w  Ustroniu 

Morskim

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  

KIO 2968/20 oraz KIO 2997/20 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

oba odwołania. 

Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 obciąża wykonawcę 

Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od 

wykonawcy 

Strabag 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie  na  rzecz  zamawiającego:  Skarb 

Państwa  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Szczecinie  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 obciąża wykonawcę  

Korporacja  Budowlana  Doraco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Gdańsku i: 

 zalic

za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Korporacja  Budowlana  Doraco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Korporacja  Budowlana  Doraco  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  na  rzecz 

zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Szczecinie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem 

zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2968/20 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Szczecinie,  dalej  „Zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Poprawa  infrastruktury  w  małych  portach:  Mrzeżyno,  Niechorze,  Lubin, 

Trzebież - zadania 1-3 w ramach programu operacyjnego „Rybactwo i Morze” w podziale na 

części.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa 

Pzp” lub „PZP”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 135-331515. 

W  dniu  16  listopada  2020  r.  wykonawca 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  dalej  „Odwołujący  1”  lub  „Strabag”,  wniósł 

odwołanie  w  zakresie  części  II  zamówienia.  Odwołujący  1  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 

7  ust.  1  PZP  poprzez  brak  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

równości wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  jego  zastosowanie  w  stanie  faktycznym  spawy,  w 

którym nie zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, a brak wypełnienia przez Odwołującego rubryki Załącznika do 

Oferty  dotyczącej  klauzuli  8.13  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  (Kamień 

Milowy)]  Warunków  Kontraktu,  klauzuli  13.3  [Procedura  Zmiany]  oraz  klauzuli  14.3 

[Występowanie  o  Przejściowe  Świadectwa  Płatności]  Warunków  Kontraktu  należy 

kwalifikować  jako  błąd  formalny  oferty,  który  nie  ma  charakteru  merytorycznego  i  nie 

wpływa  na  wynik  postępowania,  sam  zaś  dokument  pt.  „Załącznik  do  Oferty”  nie 

stanow

i oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c.; 

art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż rubryki 

Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania 

(Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 

14.3  [Występowanie  o  Przejściowe  Świadectwa  Płatności]  Warunków  Kontraktu 

stanowią treść oferty Odwołującego 

względnie: 

art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień  treści  oferty  odnoszących  się  do  sposobu  wypełnienia  rubryki 

dotyczącej  klauzuli  8.13  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  (Kamień 

Milowy)],  klauzuli  13.3  [Procedura  Zmiany]  oraz  klauzuli  14.3  [Występowanie  o 

Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu - Załącznika do Oferty; 

5.  art.  87  ust.  2  pkt 

3  PZP  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  tj.  Załącznika  do 

Oferty  - 

rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania 

(Kamień  Milowy)]  Warunków  Kontraktu,  klauzuli  13.3  [Procedura  Zmiany]  oraz 

klauzuli  14.3  [Występowanie  o  Przejściowe  świadectwa  Płatności]  Warunków 

Kontraktu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru  oferty  na  Część  II  zamówienia,  ponownej  oceny  ofert,  w  tym  oferty 

Odwołującego oraz dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  w 

przedmiocie  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 

2  PZP,  gdyż  w  jego 

ocenie  nie  było  konieczności  wypełnienia  rubryk  dotyczących  klauzuli  8.13.  [Wymagana 

Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. 

[Procedura  Zmiany] 

oraz  klauzuli  14.3  [Występowanie  o  Przejściowe  Świadectwa  Płatności]  w  Załączniku  do 

Oferty,  a  nadto,  że  brak  wypełnienia  rubryk  dotyczących  klauzuli  8.13.  [Wymagana 

Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. jak [Procedura Zmiany] 

i klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty 

należy  kwalifikować  jako  uchybienie  formalne,  a  nie  merytoryczne,  gdyż  informacje  w  nim 

zawarte nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy, a zatem nie stanowią treści oferty i nie 

mają wpływu na wynik postępowania. 

W  postanowieniach  SIWZ  odnoszących  się  do  sposobu  przygotowania  oferty  nie 

został  bowiem  sprecyzowany  wymóg  ani  nie  został  wskazany  sposób  wypełnienia 

dokum

entu pt. „Załącznik do Oferty”. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o zapoznaniu 

się  z  treścią  SIWZ,  wyjaśnieniami  i  zmianami  przekazanymi  przez  Zamawiającego  oraz 

oświadczenie  o  uznaniu  się  za  związanego  określonymi  w  nich  postanowieniami  oraz 

zasadami  postępowania.  Ponadto  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  akceptuje  bez 

zastrzeżeń  wzór  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  formularzu  oferty 

oświadczył,  że  zrealizuje  zamówienie  w  terminie  22  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Kontraktu 

oraz wskazał doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 - Przedstawiciela Wykonawcy. Oba 

elementy 

były punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. 

Dokument  pt.  „Załącznik  do  Oferty”  powtarza  treść  formularza  oferty  lub  warunków 

kontraktowych FIDIC (warunków ogólnych lub warunków szczególnych). Na podstawie treści 

tego dokumentu należałoby przyjąć, że stanowi on część przyszłej umowy, na co wskazuje 

chociażby  wymienienie  w  nim  adresów  stron,  określenie  wysokości  kar  umownych, 

wskazanie prawa właściwego i właściwości miejscowej sądu rozpoznającego spory związane 

z  umową,  określenie  wysokości  franszyz  redukcyjnych  odnoszących  się  do  warunków 

ubezpieczenia, określenie minimalnej kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności, itp. Biorąc 

pod  uwagę  strukturę  dokumentów  składających  się  na  treść  umowy  opartej  o  warunki 

kontraktowe FIDIC, Załącznik do Oferty pełni funkcję porządkującą. 

Treść Załącznika do Oferty nie określa kiedy (tzn. czy na etapie złożenia oferty, czy 

też na etapie zawarcia umowy) wykonawcy powinni wypełnić puste rubryki. Informacji tej też 

nie 

zawierała SIWZ. Treść  Załącznika do Oferty  dołączony  do  SIWZ  nie zawierała pustych 

rubryk:  każda  z  rubryk  była  wypełniona  przez  Zamawiającego,  a  w  niektórych  rubrykach 

pozostawiono  wolne  miejsca  zapewne  do  uzupełnienia  treści  dokumentu  na  późniejszym 

etapie, oznaczone kropkami w nawiasach. 

Odwołujący  podnosił,  że  jeśli  chodzi  o  rubrykę  odnoszącą  się  do  klauzuli  8.13. 

[Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  (Kamień  Milowy)],  to  termin  realizacji  zamówienia 

(Czasu na Ukończenie), należało zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ określić w formularzu 

ofertowym. 

Zamawiający  określił  termin  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1  do  połowy 

Czasu  na  Ukończenie.  Termin  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1  jest  zastrzeżony  na 

kor

zyść  dłużnika  w  rozumieniu  art.  457  k.c.  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  PZP.  Połowa  terminu 

wykonania  zamówienia  (Czasu  na  Ukończenie)  upływa  w  11  miesiącu  od  daty  zawarcia 

umowy, gdyż Odwołujący zaoferował, że wykona zamówienia w terminie 22 miesięcy od dnia 

zawarc

ia  Kontraktu  (Daty  Rozpoczęcia).  Brak  jest  odesłania  w  treści  klauzuli  8.13. 

Warunków  Ogólnych  Kontraktu  do  Załącznika  do  Oferty;  takiego  odesłania  nie  przewidują 

też  Warunki  Szczególne  Kontaktu,  a  więc  wypełnienie  rubryki  w  Załączniku  do  Oferty  nie 

wpływa na sposób wykonania zamówienia. 

W

ypełnienie  rubryki  odnoszącej  się  do  klauzuli  8.13.  [Wymagana  Minimalna  Ilość 

Wykonania  (Kamień  Milowy)]  Warunków  Kontraktowych  nie  ma  żadnego  wpływu  na  treść 

złożonej przez Odwołującego oferty, gdyż wymóg dotyczący wykonania Kamienia Milowego 

nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego został dochowany, ponieważ Odwołujący 

zaakceptował  w  formularzu  oferty  treść  umowy  bez  zastrzeżeń.  Tym  samym  Odwołujący 

potwierdził  w  ofercie,  że  wykona  roboty  do  połowy  Czasu  na  Ukończenie,  a  jego 

oświadczenie odpowiada treści SIWZ. 

Klauz

ulę  8.13  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  [Wymagana  Minimalna  Ilość 

Wykonania (Kamień Milowy)] wraz z rubryką w Załącznika do Oferty, za względu na jej treść, 

należałoby  interpretować  jako  zdefiniowanie  przez  Zamawiającego  prac,  które  należy 

wykonać w ramach Kamienia Milowego nr 1 oraz określenia czasu ich wykonania. Zgodnie z 

Warunkami  Kontraktowymi  przebieg  wykonania  prac  i  jego  postęp  należy  uwzględnić  w 

Programie  (klauzula  8.3.  Warunków  Umowy),  sam  zaś  Program  Wykonawca  zobowiązany 

jest złożyć Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z klauzulą 

8.3.  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  Program  składać  się  będzie  między  innymi  z 

określenia prac wykonywanych w ramach Robót oraz pozostałych czynności niezbędnych do 

uzyskania  Pozwolenia  na  U

żytkowanie.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  treść  rubryki 

Załącznika  do  Oferty,  odnoszącej  się  do  klauzuli  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania 

(Kamień  Milowy)]  nie  stanowi  treści  oferty  Odwołującego,  tylko  stanowi  treść  oświadczenia 

Zamawiającego  określającego  warunki  realizacji  przyszłej  umowy,  którego  Odwołujący  nie 

był uprawniony zmienić. 

Odnośnie  rubryki  dotyczącej  klauzuli  13.3  [Procedura  Zmiany]  oraz  klauzuli  14.3 

[Występowanie  o  Przejściowe  Świadectwa  Płatności]  Warunków  Kontraktu  Odwołujący 

wskazyw

ał,  że  wypełnienie  tej  rubryki  nie  ma  żadnego  wpływu  na  treść  złożonej  przez 

Odwołującego  oferty  gdyż  klauzula  13.3.  [Procedura  Zmiany]  oraz  klauzula  14.3 

[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków  Kontraktu reguluje sposób 

wprowadzenia  i  rozliczenia  zmian  w  umow

ie,  a  zatem  dotyczy  kwestii  nieobjętych 

zamówieniem. 

Odwołujący  stwierdzał,  że  nie kwestionuje sposobu kalkulacji  robót  wynikających ze 

zmian  na  podstawie  biuletynu  krajowego  publikowanego  przez  profesjonalnych  doradców 

analizujących  rynkowe  ceny  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych  od  minimum  5  lat,  gdyż 

zaakceptował  bez  zastrzeżeń  treść  umowy.  Gdyby  przyjąć,  że  wypełnienie  rubryk 

odnoszących ww. klauzul w Załączniku do Oferty stanowi treść oferty wykonawców, to oferty 

byłyby  nieporównywalne.  Aktualnie  do  kosztorysowania  robót  budowlanych  stosuje  się 

biuletyny  Sekocenbud,  Intercenbud,  Orgbud,  Eurocenbud,  BISTYP,  które  odmiennie 

określają  sposób  kosztorysowania  robót  budowlanych.  Skoro  każdy  z  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  miałby  samodzielnie  wskazać  biuletyn,  na  podstawie 

którego dokonywana byłaby wycena robót wynikających ze zmian, to w konsekwencji wobec 

każdego z wykonawców stosowne byłyby odmienne zasady wykonywania zamówienia. 

Wobec  powyższego,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  oferta  Odwołującego  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, zaś samo stwierdzenie Zamawiającego w Rozdziale XIII SIWZ - 

„Opis sposobu przygotowania oferty” - iż Załącznik do Oferty stanowi ofertę, pozostaje bez 

znaczenia,  gdyż  jak  wykazano,  dokument  ten  nie  stanowił  oferty  w  rozumieniu  art.  66  §  1 

k.c., 

a stanowił oświadczenie Zamawiającego co do sposobu wykonania umowy.  

W  przypadku  braku  uznania  przez  Izbę  stanowiska  Odwołującego,  że  Załącznik  do 

Oferty nie stanowi treści oferty, Odwołujący podnosił, że brak wypełnienia przez niego rubryk 

odnoszących  się  do  klauzuli  8.13.,  klauzuli  13.3.  oraz  klauzuli  14.3  Warunków  Kontraktu 

należało poprawić w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty oraz procedury poprawiania 

omyłek określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Na podstawie formularza oferty Zamawiający 

był w stanie ustalić termin wykonania Kamienia Milowego Nr 1, gdyż Odwołujący określił w 

formularzu  oferty  termin  wykonania  zamówienia.  W  tym  zakresie,  w  ocenie  Odwołującego, 

nie było nawet potrzeby wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 

ust.  1  PZP.  Termin  wykonania  Kamienia  Milowego  nie  podlegał  ocenie  Zamawiającego  w 

ramach kryteriów oceny ofert, stąd brak wypełnienia rubryki Załącznika do Oferty odnoszącej 

się  do  klauzuli  8.13.  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  (Kamień  Milowy)],  pozostaje 

bez  wpływu  na  wynik  postępowania  i  nie  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji.  Brak 

wypełnienia  rubryk  Załącznika  do  Oferty  odnoszących  się  do  klauzuli  13.3.  [Procedura 

Zmiany]  oraz klauzuli  14.3 [W

ystępowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków 

Kontraktu  nie  ma  charakteru  przedmiotowo  istotnego.  Rubryki  te,  jak  i  same  klauzule 

Kontraktowe, 

odnoszą  się  do  sposobu  wprowadzenia  i  rozliczenia  robót  wynikających  ze 

zmian, które nie są objęte zamówieniem.  

W  odniesieniu  do  C

zęści  I  oraz  Części  II  zamówienia  w  dniu  16  listopada  2020  r. 

wykonawca 

Korporacja  Budowlana  Doraco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Gdańsku,  dalej  „Odwołujący  2”  lub  „Doraco”,  wniósł  odwołanie  (sygn.  akt  KIO 

od następujących czynności Zamawiającego: 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  A.  D. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „Hydrobud”  A.  D., 

dotyczącej  części  I  i  części  II  zamówienia,  którym  to  zaniechaniom  Zamawiającego 

zarzucił  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  polegające  na  jego 

niezastosowaniu do  ofert,  w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów  i 

usług w wysokości 23%, podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętego częściami I 

i II prawidłowa jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%; 

zaniechanie odrzucenia ofert: wykonawcy A. R.

, prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Usług  Hydrotechnicznych  „R.”    A.  R.  oraz  wykonawcy 

Aarsleff  Sp.  z  o.o.

,  dotyczących  części  I  zamówienia,  któremu  to  zaniechaniu 

zarzucono  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  P

zp,  polegające  na  jego 

niezastosowaniu do  ofert,  w których  wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów  i 

usług w wysokości 23% podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętej częścią I jest 

stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%; 

w

ybór  podlegających  odrzuceniu  ofert  A.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „Hydrobud”  A.  D.  jako 

najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia, co stanowi naruszenie 

art. 91 ust. 1 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 

zaniechanie  wyboru  ofert  O

dwołującego  2  w  części  I  i  Części  II  zamówienia  jako 

najkorzystniejszych 

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  ofert  A.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. dotyczących Części I i Części 

II  zamówienia;  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenie  ofert  w  zakresie  Części  I  i  części  II 

zamówienia  złożonych  przez:  A.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „Hydrobud”  A.  D.;  nakazanie  Zamawiającemu 

odrzucenia  ofert  w  zakresie  C

zęści  I  zamówienia  złożonych  przez  A.  R.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. i 

Aarsleff Sp. z o.o.; n

akazanie Zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert 

O

dwołującego 2 jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia. 

Odwołujący podnosił, że złożył oferty na Część I oraz II, wskazując stawkę VAT 0%. 

Pozostali  wykonawcy  dla  powyższych  części  zamówienia  wskazali  stawkę  VAT  23%  Tym 

samym oferty w odniesieniu do Części I i II zamówienia zawierają nieusuwalną wadę, która 

skutkuje 

obowiązkiem  ich  odrzucenia.  Zamawiający  zaniechał  dokonania  czynności 

odrzucenia do czego zobowiązany był treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w 

SIWZ wymagał, aby ofertach wskazać cenę brutto a także wartość netto i kwotę należnego 

podatku VAT. Oferty 

pozostałych wykonawców zawierają kwoty podatku VAT wskazujące na 

zastosowanie  stawki  VAT  23%,  mimo 

że  prawidłową  stawką  w  odniesieniu  do  tych  części 

zamówienia  jest  0%.  Zgodnie  z  art.  83  ust.  1  pkt  11  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o 

podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.  Nr  54,  poz.  535  z  późn.  zm.)  stawkę  podatku  w 

wysokości 0% stosuje się do usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów 

podejściowych. 

Odwołujący przywołał treść pisma Ministerstwa Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. o 

numerze  PT2/033/l/442/TXW/2011/763  na  potwierd

zenie  swojego  stanowiska  i  wskazywał, 

że  opis  okoliczności  faktycznych  leżących  u  podstaw  cytowanej  interpretacji  wprost 

odpowiada zakresowi zamówienia objętego Częścią II, a analogia do zakresu opisanego w 

Części I zamówienia pozwala na przyjęcie stawki 0% także do tej części zamówienia, gdyż 

jej  celem  jest  remont  odcinka  nabrzeża  portowego  stanowiącego  funkcjonalny  element 

akwenu portowego 

— jego odbudowę, którego dotyczy art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT. 

Zgodnie  bowiem  definicją  z  §  2  pkt  5)  rozporządzenia  w  sprawie  warunków 

technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  morskie  budowlane  hydrotechniczne  i  ich 

usytuowanie akwen portowy stanowi wraz z nabrzeżami i innymi budowlami morskimi, przy 

których odbywa się postój i przeładunek statków basen portowy. Natomiast zgodnie z § 2 pkt 

13)  rozporządzenia  nabrzeże  jest  to  budowla  morska  tworząca  obudowę  brzegu  akwenu 

portu albo przystani morskiej, przeznaczona do postoju i przeładunku jednostek pływających, 

celów  komunikacyjnych,  spacerowych,  pasażerskich  przemysłu  stoczniowego  albo  do 

składowania  ładunków.  Jak  wynika  z  powyższego  nabrzeże  portowe  jest  funkcjonalnie 

związane  z  akwenem  porowym  w  taki  sposób,  że  nadaje  sens  samemu  pojęciu  „akwenu 

portowego”  odróżniając  je  od  innych  „akwenów”.  Akwen  staje  się  „portowy”,  o  ile  stanowi 

obszar  wo

dy  otoczony  nabrzeżem  portowym.  Jeśli  więc  preferencyjna  stawka  0% 

przewidziana  jest  dla  usług  związanych  z  utrzymaniem  akwenów  portowych  to  prace 

związane z zapewnieniem funkcjonowania takiego akwenu poprzez utrzymanie w należytym 

stanie (remont) nabrzeża portowego powinny być uznane za objęte dyspozycją art. 83 ust. 1 

pkt  11  ustawy  o  VAT. 

Podobną  opinię  wyrazili  eksperci  podatkowi  w  komentarzu  z  2 

września 2020 r. 

Odwołujący twierdził, że zakres Części I zamówienia obejmuje zgodnie z podziałem w 

Tabeli El

ementów Płatności prace związane z budowlą hydrotechniczną (nabrzeże) służącą 

do  obsługi  akwenu  portowego.  W  ocenie  Odwołującego  cały  zakres  tej  części  zamówienia 

obejmuje  prace  związane  z  nabrzeżem  portowym  jako  morską  budowlą  hydrotechniczną, 

także w odniesieniu do wskazanej w pkt 2.4 Tabeli „nawierzchni”, którą Zamawiający błędnie 

określił w opisie przedmiotu zamówienia jako „nawierzchnię za nabrzeżem”, podczas gdy z 

rysunków  technicznych  w  projekcie  budowlanym  wynika,  że  jedyna  nawierzchnia  objęta 

zamówieniem jest elementem nabrzeża rozumianego zgodnie z wyżej przywołaną definicją i 

stanowi jego wierzchnią warstwę, na której ma być prowadzona działalność przeładunkowa i 

inna zgodnie z definicją z § 2 ust. 13 rozporządzenia. 

Jeśli więc wszystkie elementy Części I zamówienia obejmują zgodnie z dokumentacją 

projektową  remont  nabrzeża  Południowego  w  Basenie  Rybackim,  a  celem  robót  jest 

poprawa bezpieczeństwa na nabrzeżu oraz dostosowanie go do obowiązujących przepisów 

to zakres ten sta

nowi usługę związaną z utrzymaniem akwenu portowego rozumianego jako 

funkcjonalną  całość  z  nabrzeżem,  to  do  całej  tak  określonej  części  zamówienia 

zastosowanie  mieć  powinna  preferencyjna  stawka  podatku  Vat  0%.  Nie  podlegają  też 

zmianie  podstawowe  parametry  geometryczne  basenu  portowego  i  jego  przebieg,  co 

potwierdza  możliwość  zastosowania  preferencyjnej  stawki  VAT,  zgodnie  z  interpretacją 

Ministerstwa Finansów. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2968/20) 

skutecznie  przystąpili:  wykonawca  Korporacja  Budowlana  Doraco  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  oraz  wykonawca  A.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą 

w Ustroniu Morskim. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2997/20) 

skutecznie  przystąpili:  wykonawca  A.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim dalej 

„Przystępujący”,  oraz  wykonawca  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Pruszkowie. 

Pismami  z  dnia  4  grudnia 

2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedzi  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołań w całości. 

Pismem  z  dnia  4  grudnia  202

0  r.  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  wnosząc 

także o oddalenie odwołań w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestn

ików  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołania  zasługują  

na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  pytań  i 

odpowiedzi  w  zakresie  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  przez  wykonawców,  informacji 

Z

amawiającego  o  wyborze  ofert  najkorzystniejszych.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę 

s

tanowiska  wyrażone  w  odwołaniach,  odpowiedzi  na  odwołania,  piśmie  procesowym 

Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 grudnia 2020 

r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  poprawa  infrastruktury  w  małych  portach:  Mrzeżyno, 

Niechorze, Lubin, Trzebież w podziale na trzy części: 

  Część  I  -  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  przebudowie  Nabrzeża 

Po

łudniowego w Basenie Rybackim w Morskim Porcie w Lubinie - zadanie 1, 

  Część  II  -  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  przebudowie  Falochronu 

Zachodniego  i  Wschodniego  wraz  z  umocnieniem  brzegowym  wschodnim  w 

Mrzeżynie zadanie 2, 

  Część  III  -  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  rozbudowie  Pomostu 

Rybackiego nr 1 w Niechorzu wraz z usunięciem dalby - zadanie 3. 

Szczegółowy  zakres  prac  został  opisany  w  dokumentacji  projektowej,  zawierającej 

projekty budowlane oraz decyzje udzielające pozwolenia na budowę. 

Zgodnie  z 

rozdziałem  XIII  ust.  2  pkt  1  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

dalej  „SIWZ”,  Zamawiający  wymagał,  aby  na  ofertę  składały  się  wyszczególnione 

dokumenty, w tym m.in. 

formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a, 1b lub 1c 

do  •  SIWZ  wraz  z  załącznikami,  tj.  Załącznikiem  do  Oferty  oraz  Wypełnionym  Wykazem 

Płatności.  

Zgodnie z postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu: 

  klauzula  1.1.3.10  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  Wymagana  Minimalna  Ilość 

Wykonania  (Kamień  Milowy)”  oznacza  wartości  lub  zakresy  Robót,  jakie  jest 

zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do 

Oferty 

  klauzula  8.3  pkt  (x)  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  Program  w  zakresie 

podpunktu  (a)  będzie  zawierał:  (...)  Wymagane  Minimalne  Ilości  Wykonania 

(Kamienie Milowe) ustalone w dokumencie Załącznik do Ofert 

  klauzula  8.7  lit.  (b)  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  Kary  umowne:  (...)  za  niewykonanie  Wymaganej  Minimalnej  Ilości 

Wykonania  (Kamienia 

Milowego)  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  w 

terminie ustalonym w doku

mencie Załącznik do Oferty (…) 

  klauzula  8.13  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  Wykonawca  jest  zobowiązany 

wykonać Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania (Kamień Milowy) w wysokości lub w 

zakresie zgodnie z klauzulą 8.3 (Program) oraz dokumentem Załącznik do Oferty 

  klauzula 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu: W przypadku naliczenia, zgodnie z 

klauzulą  8.7  Kary  umownej  oraz  dokumentem  Załącznik  do  Oferty,  Kary  umownej 

związanej z niewykonaniem Kamieni Milowych, Wykonawca w terminie wyznaczonym 

przez  Zamawiającego  przedstawi  Zamawiającemu  zabezpieczenie  zakończenia 

Robót  w  Czasie  na  Ukończenie  w  formie  gwarancji  bankowej  lub  gwarancji 

ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. W przeciwnym 

wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższego Przejściowego Świadectwa Płatności 

kwotę równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych. 

  klauzula  13.3  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  Inżynier,  z  uwzględnieniem 

klauzuli  3.5  (Ustalenia)

,  ustali  wycenę  Zmiany  przy  wykorzystaniu  cen  średnich  z 

biuletynu  wskazanego  w  dokumencie  Załącznik  do  Oferty,  aktualnych  w  dacie 

ustalenia wartości tej zmiany 

  klauzula  14.3  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  W  szczególności  Inżynier  ma 

prawo  odmowy  zatwierdzenia  lub  uchylenia  wcześniej  wydanego  zatwierdzenia 

uszczegółowionego  Wykazu  Płatności,  jeśli  jest  on  przygotowany  w  sposób 

zawyżający płatności za jakiekolwiek elementy robót w odniesieniu do średnich cen z 

biuletynu  wskazanego  w  do

kumencie  Załącznik  do  Oferty:  tego  elementu  Robót,  z 

uwzględnieniem kwot wskazanych w Wykazie Płatności 

W  Załączniku  do  Oferty,  stanowiącym  załącznik  do  formularza  ofertowego,  którego 

wzór  stanowił  załącznik  nr  1b  do  SIWZ,  który  należało  złożyć  wraz  z  ofertą  dla  Części  II 

przedmiotu  zamówienia  wskazano,  że  Uwaga:  Wykonawcy  zobowiązani  są  do  wypełnienie 

pustych  rubryk  w 

niniejszym  Załączniku  do  Oferty.  Rubryki,  do  których  wypełnienia 

zobowiązani byli Wykonawcy, były oznaczone symbolem „[…]”. Były to następujące rubryki: 

  Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, 
  Czas na Ukończenie - klauzula 1.1.3.3 & 8.2,   

  Komunikaty - klauzula 1.3, 
  Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3, 
  Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13, 
  Procedura  Zmiany  Występowanie  o  Przejściowe  Świadectwa  Płatności  –  klauzula 

13.3 & 14.3. 

Zamawiający w treści SIWZ nie określił jaką stawkę podatku VAT powinni zastosować 

wykonawcy  w  celu  obliczenia  ceny. 

Zgodnie  z  Rozdziałem    XX  ust.  1  i  2  SIWZ  Podana w 

ofercie c

ena musi być wyrażona w złotych polskich. Cena musi uwzględniać wynagrodzenie 

Wykonawcy  łącznie  z  podatkiem  VAT  za  wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia 

opisanego  w  SIWZ.  Cena  całkowita  musi  zostać  wyliczona  w  następujący  sposób:  cena 

(brutto)  wartość  netto  +  kwota  należnego  podatku  VAT.  Również  w  treści  formularza 

ofertow

ego, stanowiącego załącznik nr 1a i 1b do SIWZ czy też we wzorze umowy - Akcie 

Umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  8a  i  8b  do  SIWZ  Zamawiający  nie  określił  wysokości 

stawki należnego podatku VAT. 

Izba ustaliła, że w toku postępowania żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienie 

treści  SIWZ  w  powyższym  zakresie,  tj.  w  zakresie  instrukcji  wypełnienia  Załącznika  do 

Oferty, ani też w zakresie właściwej stawki podatku VAT. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  1  składając  ofertę  dla  Części  II  przedmiotu 

zamówienia  nie  wypełnił  wszystkich  rubryk  w  Załączniku  do  Oferty,  tj.  rubryki  dotyczącej 

Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  (Kamień  Milowy)  klauzula  8.13  oraz  dotyczącej 

Procedury Zmiany, Występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności klauzula 13.3 & 14.3. 

Pozostałe wymagane rubryki zostały wypełnione. Pozostali wykonawcy (Przystępujący oraz 

Odwołujący 2) wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty. 

Izba  ustaliła,  że w  Odwołujący  2  dla Części I  oraz  II  przedmiotu  zamówienia przyjął 

jako  należną  stawkę  podatku  VAT  -  0%,  podczas  gdy  pozostali  wykonawcy  (dla  Części  I: 

Konsorcjum firm: PBO Budownictwo Hydrotechniczne i Ogólne Sp. z o.o. - Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Ogólnego  Sp.  z  o.o.,  PUH  R.,  Aarsleff  oraz  Przystępujący,  dla  Części  II: 

Odwołujący 1 oraz Przystępujący) przyjęli jako należną stawkę podatku VAT - 23%. 

W  dniu  5  listopada  2020  r.  Z

amawiający  dokonał  wyboru  ofert  najkorzystniejszych 

złożonych  przez  Przystępującego  (w  zakresie  Części  I  oraz  Części  II  przedmiotu 

zamówienia). Równocześnie w zakresie Części II Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 

1  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp,  wskazując,  że  Strabag  nie  wypełnił 

wszystkich  wymaganych 

rubryk  w  Załączniku  do  Oferty  i  podnosząc  że  z  uwagi  na  treść 

przepisów PZP brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym 

zakresie  lub  poprawienia  oferty  przez  Zamawiającego.  (…)  Niewypełnienia  ww.  rubryk  nie 

można było uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską, ani też za inną omyłkę polegającą na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodującą 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  dlatego  też  brak  było  podstaw  do  usunięcia  przez 

Zamawiającego ww. uchybień na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) PZP. (…).  

Odwołujący  2  otrzymał  w  Części  I  47,72  punktów,  zaś  w  Części  II  59,20  punktów. 

Zamawiający  nie  dokonał  poprawienia  złożonych  ofert  w  zakresie  wysokości  przyjętego 

przez wykonawców podatku VAT, ani też nie odrzucił żadnej oferty z tego powodu. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołań,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z 

zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań.  

Sygn. akt KIO 2968/20 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  oddalenie.  Odwołujący  1  podnosił,  że 

Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którym  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę,  której  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  tj.  jeżeli  oferta  została sporządzona  niezgodnie  z  postanowieniami 

SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba 

nie  pod

zieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  jego  oferta  została  przygotowana  zgodnie  z 

wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ. 

W  ocenie  Izby  rację  należy  przyznać  Zamawiającemu,  że  Załącznik  do  Oferty 

stanowił treści oferty. Zamawiający ujął bowiem w SIWZ dokument pn. „Załącznik do Oferty” 

jako element oferty. Jak wynika wprost i jednoznacznie z treści SIWZ (a ponadto jak wynika 

z samej nazwy tego dokumentu: „Załącznik do Oferty"), dokument ten stanowił część oferty, 

tj. był załącznikiem   do formularza ofertowego, i należało go wraz z formularzem ofertowym 

(i  inny

mi  wymaganymi  dokumentami)  wypełnić,  podpisać  i  złożyć  do  upływu  terminu 

składania  ofert,  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  ust.  2  pkt  1  SIWZ.  Ponadto,  konieczność 

wypełnienia przez wykonawców wszystkich pustych rubryk w Załączniku do Oferty na etapie 

składania  ofert  wynikała  z  treści  tego  dokumentu,  gdzie  wprost  wskazano  w  uwadze,  że 

w

ykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w Załączniku do Oferty. 

Co istotne, sam Odwołujący 1 złożył wraz z ofertą dokument pn. „Załącznik do Oferty” 

i wypełnił w nim część rubryk, tj.: Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, Czas 

na  Ukończenie  —  klauzula  1.1.3.3  &  8.2,  Komunikaty  -  klauzula  1.3  oraz  Przedstawiciel 

Wykonawcy  -  klauzula  4.3.  Poz

ostawił  zaś  puste  pola  w  rubrykach:  Wymagana  Minimalna 

Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13 oraz Procedura Zmiany, Występowanie o 

Przejściowe  Świadectwa  Płatności  -  klauzula  13.3  &  14.3.  Rację  należy  przyznać 

Zamawiającemu,  że  stanowisko  Odwołującego  1  o  braku  konieczności  złożenia  oraz 

wypełnienia  Załącznika  do  Oferty  na  etapie  postępowania  należy  uznać  za  niespójne  i 

wewnętrznie  sprzeczne,  skoro  sam  Odwołujący  1  złożył  przedmiotowy  dokument  wraz  z 

ofertą  oraz  wypełnił  część  wymaganych  rubryk.  Równocześnie  pozostali  wykonawcy 

prawidłowo wypełnili  wszystkie wymagane rubryki  w  Załączniku do Oferty,  a kwestia  ta nie 

stanowiła  przedmiotu  wyjaśnień  treści  SIWZ.  Konieczność  wypełnienia  w  całości 

przedmiotowego 

dokumentu  oraz  jego  dołączenia  do  oferty  nie  nasuwała  więc  żadnych 

wątpliwości interpretacyjnych w toku postępowania. 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  informacje  zawarte  w  Załączniku  do  Oferty,  a 

dotyczące  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  oraz  biuletynu  krajowego,  posiadają 

istotny  charakter,  m

ający  wpływ  na  realizację  umowy  oraz  sposób  jej  wykonania.  Są  to 

elementy  określające  wzajemne  prawa  i  obowiązki  stron.  Na  podstawie  powyższych 

informacji 

Zamawiający  ma  wiedzę  dotyczącą  ustalonego  przez  strony  terminu  na 

zrealizowanie  przez  w

ykonawcę  Kamienia  Milowego  z  sankcją  w  postaci  kar  umownych  w 

przypadku  przekroczenia  terminu  jego  wykonania  (klauzula  8.7  lit.  b),  klauzula  8.14). 

Również,  jak  wyjaśnił  Zamawiający,  wskazanie  biuletynu  krajowego ma swoje  praktyczne  i 

istotne zastosowanie, bowiem umożliwia Inżynierowi ustalenie wyceny procedowanej Zmiany 

oraz  weryfikację  uszczegółowionego  Wykazu  Płatności.  Zamawiający  ma  prawo  wymagać 

już na etapie składania ofert podania przez wykonawców wszystkich niezbędnych informacji, 

aby zabezpieczyć prawidłowość późniejszej realizacji inwestycji.  

Zamawiający  nie  miał  też  możliwości  samodzielnego  poprawienia  oferty 

Odwołującego  1  w  zakresie  deklarowanego  terminu  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1 

(który  ma  charakter  maksymalny  -    formuła  „nie  później  niż”)  oraz  wybranego  biuletynu 

krajowego,  określającego  rynkowe  ceny  robót  budowlanych  oraz  inżynieryjnych.  Zwrócenie 

się  do  Odwołującego  1  o  udzielenie  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie  prowadziłoby  do 

niedopuszczalnych  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty.  Jak  słusznie  podnosił 

Przystępujący,  określenie  w  Załączniku  do  Oferty,  że  Kamień  Milowy  nr  1  powinien  zostać 

wykonany  „w  terminie  nie  później  niż  połowa  Czasu  na  Ukończenie”  oznacza,  że  w 

przypadku  zadek

larowania  przez  Odwołującego  1  Czasu  na  Ukończenie  wynoszącego  22 

miesiące,  termin  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1  mógł  zostać  zadeklarowany  w  czasie 

nie  późniejszym  niż  11  miesięcy  (a  więc  wykonawca  mógł  zadeklarować  również  termin 

krótszy,  np.  8,  9  czy  10  miesięcy).  Zamawiający  nie  mógł  więc  dokonać  samodzielnego 

pop

rawienia  oferty  Odwołującego  1,  ponieważ  nie  miał  wiedzy  (oraz  nie  mógł  jej 

samodzielnie  pozyskać  na  podstawie  posiadanych  informacji)  w  zakresie  proponowanego 

przez Odwołującego 1 terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1. W odniesieniu natomiast 

do biuletynu krajowego, 

sam Odwołujący 1 podnosił, że aktualnie obowiązują liczne biuletyny 

krajowe  dotyczące  rynkowych  cen  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych  m.in.  Sekocenbud, 

Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP. Zamawiający również i w tym zakresie nie miał 

w

ięc wiedzy, który z biuletynów krajowych Odwołujący 1 chciał wskazać. 

W  przypadku  braku  danych  w  ofercie,  do  których  złożenia  wykonawca  był 

zobligowany,  niemożliwe  jest  ich  wskazanie  w  terminie  późniejszym.  Zatem  nie  sposób 

twierdzić,  że    Zamawiający  mógł  skorzystać  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  dotyczy 

możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Instytucja 

wzywania  do  wyjaśnień  dotyczy  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna, 

dwuznaczna,  budząca  wątpliwości  interpretacyjne,  lecz  jest  wyrażona  w  treści  oferty.  Nie 

dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był  wskazać konkretne dane 

pozwalające  na  ocenę  oferty,  lecz  tego  zaniechał.  W  ocenie  Izby  w  rozpoznawanym 

przypadku nie m

amy również do czynienia z omyłką określoną w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp,  lecz  brakiem 

pewnych  niezbędnych  informacji,  a  brak  podania  wymaganych  przez 

Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia 

wykonawcy poleg

ających na uzupełnieniu oferty wykonawcy.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  oferta  Odwołującego  1  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i 

prawidłowo  została  odrzucona  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Sygn. akt KIO 2997/20 

Izba  stwierdziła,  że niezasadny  jest  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  89 

ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

innych  wykonawców  jako 

zawierających  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp, 

zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę  jeżeli  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub 

kosztu. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  oferty  pozostałych  wykonawców 

zawierają  błąd  w  obliczeniu  ceny  polegający  na  zastosowaniu  stawki  23%  zamiast  0%. 

Odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że dla robót budowlanych w ramach Części I i II 

przedmiotu  zamówienia  powinna  mieć  zastosowanie  preferencyjna  stawka  podatku  od 

towarów  i  usług  w  wysokości  0%,  a  nie  stawka  podstawowa  23%.  Odwołujący  dokonał 

pobieżnej  analizy  w  zakresie  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  i  na  podstawie  tej 

pobieżnej  analizy  sformułował  wniosek,  że  roboty  objęte  zamówieniem  są  związane  z 

utrzymaniem  akwenów  portowych  i  torów  podejściowych  i  ma  zastosowanie  preferencyjna 

stawka  podatku  VAT.  Nie  powołał  się  na  żadne  dowody  dotyczące  szczegółowego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  objętego  Częścią  I  i  II  (dla  wykazania  faktycznego  rodzaju  prac 

koniecznych  do  wykonania),  ograniczając  się  jedynie  do  przywołania  nazwy  zamówienia, 

ogólnych postanowień SIWZ, tj. ustępu 2 w rozdziale III, Wypełnionego Wykazu Płatności dla 

Części I oraz Przekrojów A-A i B-B z projektu budowlanego dla Części I. Również załączona 

do  odw

ołania  opinia  bazuje  jedynie  na  ogólnych  sformułowaniach  zawartych  w  SIWZ 

Odwołujący  nie  przedstawił  też  żadnej  wiążącej  interpretacji  prawa  podatkowego  w 

powyższym zakresie.  

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  zdanie  pierwsze  PZP,  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, ponieważ nie 

wykazał  należycie,  że  prace  w  ramach  Części  I  i  II  przedmiotu  zamówienia  są  związane 

wyłącznie  z  utrzymaniem  akwenów  portowych  i  torów  podejściowych,  a  tym  samym,  że  w 

niniejszej sprawie powinna mieć zastosowanie 0% stawka podatku VAT.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  ocenie  powinien  podlegać  faktyczny  zakres  prac  opisany 

szczegółowo  w  dokumentacji  projektowej.  Wprawdzie  nazwa  zadania  może  sugerować 

wykonanie prac remontowych, jednakże zakres prac daleko wykracza poza typowy remont w 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane.  Izba  podziela  stanowisko 

Zamawiającego,  że  nie  mamy  w  niniejszym  przypadku  do  czynienia  z  „remontem",  a  z 

„budową”,  polegającą  na  „odbudowie”  budowli  hydrotechnicznej,  gdyż  w  wyniku  realizacji 

Części  1  zostaną  wykonane  między  innymi:  prace  rozbiórkowe  całości  istniejącego 

nabrzeża,  zupełnie nowy obiekt o innej konstrukcji - nabrzeże oczepowe na stalowej ściance 

szczelnej  wbitej  w  kształcie  litery  T  (dotychczasowe  nabrzeże  ma  konstrukcję  typu 

oczepowego  z  drewnianą  ścianką  szczelną  złożoną  z  drewnianych  brusów)  wraz  z 

wyposażeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami, grawitacyjna kanalizacja deszczowa 

odprowadzająca  wody  opadowe  z  odbudowywanego  nabrzeża  oraz  terenu  przyległego  do 

basenu portowego (obecnie nabrzeże nie jest wyposażone w kanalizację deszczową). Prace 

budowlane  na  Fa

lochronie  Zachodnim  w  zakresie  Części  II  polegają  na  wykonaniu 

przebudowy z rozbudową, niektóre parametry konstrukcyjne istniejącego falochronu zostaną 

z

mienione.  Wszystkie  prace  konieczne  do  wykonania  wykraczają  poza  pojęcie  zarówno 

utrzymania,  jak  i  remontu.  Prace  budowlane 

dotyczące  Części  II  polegają  także  na 

przebudowie z rozbudową Falochronu Wschodniego i umocnienia brzegowego wschodniego 

w  Mrzeżynie.  Szczegółowy  zakres  określono  w  pozwoleniu  na  budowę.  W  tym  przypadku 

również jest to zakres wykraczający poza remont, a tym bardziej poza prace utrzymaniowe 

s

tanowiące bieżącą konserwację. Zamawiający na wykonanie przedmiotowych prac uzyskał 

pozwolenia  n

a  budowę  (dla  remontu  wymagane  byłoby  jedynie  zgłoszenie).  Zarówno 

Zamawiający  jaki  i  organ  wydający  pozwolenie  na  budowę  zakwalifikowali  prace  jako 

rozbiórkę i odbudowę (o nowej konstrukcji). 

Izba  podziela 

więc  w  pełni  stanowisko  Zamawiającego,  że  robót  budowlanych 

objętych  ww.  częściami  nie  można  zakwalifikować  jako  robót  związanych  wyłącznie  z 

utrzymaniem akwenów i torów podejściowych. Zakres prac z całą pewnością wykracza poza 

pojęcie  zarówno  utrzymania,  jak  i  remontu,  oraz  ma  na  celu  polepszenie  funkcjonowania 

akwenu  wodnego  i  torów  podejściowych  (a  nie  ich  utrzymanie  w  dotychczasowym  stanie). 

Celem  przedmiotowej  inwestycji  jest  jak  sama  nazwa  wskazuje  „poprawa  infrastruktury”.  Z 

całą  pewnością  nie  można  uznać,  że  mamy  do  czynienia  wyłącznie  z  usługami 

„utrzymaniowymi”,  skoro  zamierzeniem  Zamawiającego  jest  udoskonalenie  istniejącej 

infrastruktury.  

Reasumując,  preferencyjna  stawka  podatku  VAT  może  zostać  zastosowana  jedynie 

w  przypadku, 

gdy  brak  jest  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  uprawnienia  do  skorzystania  z 

niej.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  zasadzie  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie,  że  w 

postępowaniu stawka podatku 0% jest prawidłowa dla wszystkich robót objętych Częścią I i II 

przedmiotu zamówienia.  

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 

5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    

……………………..………….