KIO 2977/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2977/20 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  listopada  2020  r.  przez 

wykona

wcę ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061 Juchnowiec w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Zamawiającego: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o.  

przy udziale wykonawcy Medgal sp. z o.o. z siedzibą w Księżyno zgłaszającego swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2977/20  po  stronie 
Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061 

Juchnowiec i:   

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ChM sp. z o.o., 

Lewickie 3B, 16-

061 Juchnowiec tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  ChM  sp.  z  o.o.,  Lewickie  3B,  16-061  Juchnowiec  na 

rzecz Zamawiającego: Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie sp. z  o.o. kwotę 3 600 zł 
00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:……………………………..  

Sygn. akt: KIO 2977/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. wszczął postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę 
endoprotez  i  implantów  dla  Oddziału  Ortopedii  i  Traumatologii  Narządu  Ruchu  Szpitala 
Specjalistycznego  w  Kościerzynie  sp.  z  o.o  ,  znak  sprawy:  DZP/7/20  dotyczącej  pakietu  nr 

W  dniu  5  listopada  2020r.  Odwołujący:  ChM  sp.  z  o.o.,  Lewickie  3B,  16-061 

Juchnowiec  Kościelny  otrzymał  od  Zamawiającego  informację  o  czynności  wyboru  jako 
najkorzystniejszej  oferty wykonawcy Medgal sp. z o o. dotyczącej pakietu nr 31. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  16 

listopada  2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając,  że 

Zamawia

jący  swoim  postępowaniem  polegającym  na  wyborze  w  pakiecie  nr  31  oferty 

Medgal sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która to podlegała odrzuceniu jako niespełniającej 
warunki w SIWZ uchybił następującym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publi

cznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  jego  błędne  niezastosowanie  i 

nieodrzucenie oferty Medgal sp.z o.o. w pakiecie nr 31, lecz jej wybór jako najkorzystniejszej 
mimo,  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  Medgal  sp.  z  o.o.  nie  odpowiada  treści  SIWZ, 
bowiem przedstawione przez wykonawcę wyroby nie potwierdzały faktu spełniania wymogów 
przewidzianych w SIWZ, stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ; 

art. 7 ust. 1 ustawy P

zp w związku z wskazanymi powyżej naruszeniami art 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający 
zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  ze 

wskazanymi naruszeniami 

art.  7  ust.  3 

ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego 

oferta nie może być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. 

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegających  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy Medgal sp.z o.o. dotyczącej pakietu nr 31; 

przeprowadzenie  ponownej  weryfikacji  złożonych  w  toku  przetargu  ofert 

dotyczących pakietu nr 31, 

powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej pakietu nr 

31,  a  co  za  tym  idzie  dokonanie  wyboru  oferty  ChM  sp.  z  o.o.  w  pakiecie  nr  31  oraz 

odrzucenie oferty wykonawcy Medgai sp. z o.o. dotyczącej pakietu nr 31 jako niespełniającej 
wymogów SIWZ, zgodnie z przepisami art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Ponadto wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wskazanych  w 

piśmie na okoliczność: wskazane w dalszej części uzasadnienia; 

3j dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznania świadka Piotra S. (adres do 

doręczeń  ChM  sp.  z  o.o.)  na  okoliczność  niespełniania  wszystkich  parametrów  zgodnie  z 

SIWZ, 

zasądzenie  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  na  rzecz 

odwołującego według norm przepisanych. 

W  ocenie  odwołującego  -  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona z powodu niespełniania wymogów wskazanych 

w SIWZ.  

Zwrócił  uwagę,  że  Formularz  asortymentowo-cenowy  przewidywał  parametry,  które 

miały posiadać oraz spełniać zgodnie z ich przeznaczeniem oferowane wyroby medyczne.  

Według Odwołującego - na tyle istotne było to, iż zmiana niektórych parametrów lub 

nieroztropna  rezygnacja  z  części  funkcjonalności  powodowałaby  istotne  ograniczenia  w 
leczeniu schorzeń / urazów.  

Wskazał,  że  Zamawiający  w  SIWZ  jednoznacznie  określił  parametry  oraz 

funkcjonalności które miały spełniać oferowane wyroby, a oferta Firmy Medgal sp. z o.o. nie 
spełniała warunków SIWZ.  

Zdaniem  Odwołującego  -  w  następstwie  wyboru  oferty  firmy  Medgal  sp.  z  o.o.  nie 

spełniającej  parametrów  spowodowało  jednoznaczne  ograniczenie  możliwości  leczenia 
schorzeń / urazów i doprowadziło do wyboru wyrobów niezgodnych z SIWZ, co potwierdzają: 

treść SIWZ formularz cenowy pakiet 31 poz. 78. poz. 81, poz. 92, 

2)  wydruk ze 

strony Medgal sp. z o.o. na okoliczność innych parametrów wyrobów 

niż w SIWZ, 

zeznania  Piotra  S.  na  okoliczność  nie  spełniania  warunków  SIWZ  przez  wyroby 

Medgal  sp.  z  o.o.,  ograniczenia  funkcjonalności  i  zakresu  leczenia  schorzeń  .  urazów  w 

przypadku wyboru oferty Medgal sp. z o.o. 

W  konsekwencji  Odwołujący  przyjął,  że  Zamawiający  powinien  był  odrzucić  ofertę, 

jako niespełniającą wymogów przewidzianych w SIWZ, bowiem produkty tego producenta z 
założenia nie posiadają paramentów przewidzianych w SIWZ. 

Wyjaśnił,  że  Zamawiający  ustanowił  parametry  produktów  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  uwzględniając  cel  jaki  ma  spełniać  zamawiany  wyrób  medyczny  -  w  tym 
przypadku  bierze  pod  uwagę  również  techniki  medyczne,  procesy  leczenia,  procedury 
medyczne, występowanie urazów i schorzeń które są leczone przez Zamawiającego. 

W  przekonaniu  Odwołującego  -  dokonanie  istotnych  zmian  powodujących  zmianę  - 

ograniczenie  - 

możliwości  leczenia  pacjentów  stanowiłoby  naruszenie  w  tym  przypadku 

zasad uczciwej konkurencji.  

Stwierd

ził,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  odzwierciedlać  uzasadnione 

potrzeby zamawiającego, jako ze Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo 
tak  opisać  przedmiot  zamówienia,  aby  był  on  adekwatny  do  celu,  któremu  służy  dane 
postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  -  co  miało  miejsce  w  tym  przypadku  poprzez 
określenie warunków w SIWZ.  

Zarzucił,  że  złożenie  oferty  przez  firmę  Medgal  sp.  z  o.o.  odbiegającej  w  sposób 

istotny  od  warunków  SIWZ  stanowi  celowe  działanie  ze  strony  oferenta  i  liczenie  na 
niedopatrzenie przez Zamawiającego, iż oferowany wyrób medyczny nie spełnia określonych 
warunków w SIWZ.  

Natomiast  ze  strony  Zamawiającego,  nie  dokonanie  pełnej  i  rzetelnej  weryfikacji 

oferowanych  wyrobów  i  wybranie  przedmiotowej  oferty  przez  Zamawiającego  -  która  nie 
spełnia  warunków  określonych  w  SIWZ  -  wyrobów  całkowicie  odmiennych  niż  w  SIWZ  - 

powoduje istotne naruszenie ustawy Pzp. 

Argumentował, że wybranie oferty Medgal sp. z o.o. poprzez dopuszczenie produktów 

o  parametrach  niezgodnych  z  SIWZ,  inn

ym  zastosowaniu,  produktów  uboższych 

funkcjonalnie,  o  rozwiązaniach  sprzecznych  z  SIWZ  i  prostszych  technologicznie,  a  co  za 
tym  idzie  tańszych  w  produkcji  i  dostawie  przy  jednoczesnym  pierwotnie  oczekiwaniem 
Zamawiającego  od  oferentów  dostaw  wyrobów  medycznych  o  lepszych  parametrach, 
większym  spektrum  leczenia  i  stosowania  technik  medycznych,  w  przypadku  określenia  w 
pierwotnej  treści  SIWZ  parametrów  o  parametrach  mniej  wymagających  mogłoby 
doprowadzić do złożenia ofert na inne wyroby.  

Niemniej  jednak  takie  postępowanie  Zamawiającego  jako gospodarza  postępowania 

przetargowego  który  określa  swoje  potrzeby  i  późniejsze  dokonywanie  istotnych  zmian  i 
istotne  odstępowanie  od  pierwotnych  wymagań  stanowi  naruszenie  zasad  określonych  w 

ustawie p

rawo zamówień publicznych w tym w szczególności zasad uczciwej konkurencji.  

Powyższe  uzasadnia  –  zdaniem  Odwołującego  -  określenie  i  postawienie  przed 

oferentami  warunków  przez  Zamawiającego  określonych  w  SIWZ  i  oczekiwanie,  że  oferty 
będą spełniać warunki określone w SIWZ.  

Ponadto  określenie  warunków  w  SIWZ  powoduje,  iż  oferenci  muszą  się  do  nich 

dostosować i liczą, iż pozostali oferenci złożą oferty spełniające warunki w SIWZ, a nie pójdą 
„na  skróty”  i  złożą  ofertę  na  produkty  inne  niespełniające  wszystkich  parametrów  i 
przewidzianych warunków. 

Zaznaczył,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  weryfikacji  czy  oferowane  wyroby 

spełniają jego oczekiwania i spełnione warunki w SIWZ. 

Wskazał, że Zamawiający przygotowując ogłoszenie o zamówieniu określa parametry 

wyrobów  oraz  cel  ich  wykorzystania  i  opisując  w  pakiecie  31  w  poz.  78  przedmiot 
zamówienia  poprzez  podanie  Gwoździe  udowe  wsteczne  z  możliwością  skośnego 
blokowania  przez  kłykcie  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia,  technikę  leczenia, 
przypadki które mogą zostać poddane leczeniu przy zastosowaniu oferowanego. 

Powyższe – w ocenie Odwołującego – potwierdzają następujące dowody: 

treść SIWZ formularz cenowy pakiet 31 poz. 78, poz. 81, poz. 92 

wydruk ze strony Medgal sp. z o.o. na okoliczność innych parametrów wyrobów 

niż w SIWZ 

zeznania  Piotra  S.  na  okoliczność  me  spełniania  warunków  SIWZ  przez  wyroby 

Medgal  sp.  z  o.o.,  ograniczenia  funkcjonalności  i  zakresu  leczenia  schorzeń.  urazów  w 

przypadku wyboru oferty Medgal sp. z o.o. 

4)  informacje  skierowane  do  Z

amawiającego  przez  ChM  sp.  z  o.o.  wraz  z 

potwierdzeniem  wysłania  na  platformę  Zamawiającego  w  dniu  17.09.2020r.  oraz 

05.11.2020r. 

W związku z  powyższym,  stwierdził,  że przy  założeniu naruszeń  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp 

należało uznać, iż oferta firmy Medgal sp. z o.o. winna 

być odrzucona. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  mógł  wnieść  do  Medgal  sp.  z  o.o.  o 

wyjaśnienie czy zastosowanie oferowanych przez nią wyroby spełniają wszystkie określone 

pierwotnie  parametry  /  za

stosowania/  możliwości  wykorzystania  oczekiwanych  technik 

medycznych - 

sposobów leczenia.  

Zwrócił  również  uwagę,  że  Zamawiający  mógł  również  wnieść  o  np.  dostarczenie 

próbek  i  dokonanie  prezentacji  w  celu  potwierdzenia,  że  oczekiwane  techniki  leczenia 

zo

staną  spełnione,  lecz  Zamawiający  nie  dokonał  powyższych  czynności  w  celu 

wyeliminowania zgłaszanych przez ChM sp. z o.o. braków i niezgodności znajdujących się w 

ofercie Medgal sp. z o.o. 

W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w powiązaniu z art. 7 ust. 1 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jak  jest  podnoszone  jest  w  pełni  uzasadniony  i  zasługuje  na 
uwzględnienie. 

Zauważył, że w pakiecie 31 w pozycji 78: Gwoździe udowe  wsteczne z możliwością 

skośnego  blokowania  przez  kłykcie,  firma  Medgal  sp.  z  o.  o.  zaoferowała  Gwóźdź  udowy 

uniwersalny  o  numerach  katalogowych:  2-07-305-xxx,  2-07-306-xxx,  2-07-307-xxx.  2-07-

308-xxx. 2-07-317-xxx, 2-07- 318-xxx, 2-07-319-xxx, 2-07-320-xxx. 

Wskazał przy tym, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie określił, 

że gwoździe mają możliwość skośnego blokowania przez kłykcie, podczas gdy zaoferowane 
przez firmę Medgal sp. z o. o. gwoździe udowe uniwersalne nie posiadają otworów skośnych 
umożliwiających rekonstrukcję dalszej nasady kości udowej skośnymi śrubami kłykciowymi, 
również  instrumentarium  służące  do  zakładania  zaoferowanych  gwoździ  nie  posiada 
stosownych narzędzi i celowników pozwalających na skośne blokowanie w kłykcie.  

Wyjaśnił,  że  zgodnie  z  informacjami  zawartymi  w  katalogu  firmy  Medgal  sp  z  o.  o 

zaoferowane  gwoździe  udowe  uniwersalne  służą  do  zaopatrywania  różnych  złamań  kości 
udowej,  w  tym  złamań  dalszej  nasady  wymagających  jedynie  poprzecznego  blokowania,  a 
zatem  nie  są  to  więc  specjalistyczne  anatomiczne  gwoździe  wsteczne  dające  wiele 
możliwości blokowania i rekonstrukcji dalszej nasady kości udowej za pomocą systemu wielu 
śrub prowadzonych w różnych kierunkach. 

Dalej,  zauważył,  że  w  pakiecie  31  w  pozycji  81  zamawiający  wymagał  gwoździa 

śródszpikowego do złamań dalszej nasady kości promieniowej, gdzie firma Meagal sp. z o. 
o. zaoferowała Gwóźdź śródszpikowy do przedramienia o numerach katalogowych: '1-09-12 

15.., oraz Gwóźdź śródszpikowy elastyczny o numerach katalogowych: 

'105-06-131-300,  '105-06-132-440.  '105-  06-133-440,  '105-06-134-440.  '105-06-135-440  i 

Wyjaśnił, że pierwszy z zaoferowanych gwoździ '1-09-12..., '1-09-14. 

służy  tylko  i  wyłącznie  do  leczenia  złamań  trzonów  kości  promieniowej  i  łokciowej,  nie  ma 
możliwości,  aby  za  pomocą  tego  gwoździa  dokonać  zespolenia  złamania  dystalnej  części 
kości promieniowej w miejscu typowym „loco typico”, np złamania Collesa. 

Zdaniem  Odwołującego  -  ma  on  całkowicie  niewłaściwy  kształt,  nieodpowiednią 

długość  i  niewłaściwie  rozmieszczone  otwory  blokujące.  Ponadto  instrumentarium  do  tego 
gwoździa  nie  zawiera  narzędzi  koniecznych  do  implantacji  gwoździa  w  złamaną  nasadę 
dalszą kości promieniowej. 

W swoim odwołaniu na ilustracji przedstawił podstawowe typy złamań dalszej nasady 

kości promieniowej, wyjaśniając, że w celu zespolenia takiego złamania należy zastosować 
gwóźdź śródszpikowy o specyficznym kształcie, który musi być krótki, odpowiednio wygięty, 
aby  mógł  zostać  wprowadzony  w  nasadę  kości  oraz  posiadać  otwory  na  wkręty  blokujące 
wprowadzane do kości po obu stronach złamania. 

Na  ilustracjach  w  swoim  odwołaniu  przedstawił  przykłady  takiego  gwoździa  z 

komentarzem, że kość promieniowa może również ulec złamaniu. 

Argumentował  przy  tym,  że  tego  typu  złamania  mogą  być  zespalane  za  pomocą 

gwoździ  o  zupełnie  innej  konstrukcji,  są  one  długie  i  cienkie  tak,  aby  wypełniały  kanał 
szpikowy na całej długości kości.  

Dalej,  wywodził,  że  w  tego  typu  gwoździach  otwory  blokujące  rozmieszczone  są  na 

obu końcach gwoździa w znacznej odległości od siebie i nie ma możliwości, aby przy takim 
rozmieszczeniu  otworów  ustabilizować  złamanie  w  obrębie  nasady  dalszej  kości 
promieniowej,  dlatego  służą  one  wyłącznie  do  leczenia  złamań  poprzecznych  na  trzonie 
kości. W odwołaniu przedstawił na rysunku przykład takiego gwoździa. 

Przedstawił  również  ilustracje  gwoździ  o  numerach  katalogowych  '1-09-12...,  '1-09-

15. .  zaoferowanych przez  firmę  Medgal  w  pozycji  81,  z katalogu firmy  Medgal, 

gdzie  jak  stwierdził  są  to  typowe  gwoździe  do  leczenia  złamań  trzonów,  a  nie  wymagane 
przez zmawiającego w poz. 81 gwoździe do złamań dalszej nasady kości promieniowej. 

Wyjaśnił, że drugi z zaoferowanych gwoździ 105-06-131-300, '105 -06-132-440. '105-

06-133-440.  '105-06-  134-440,  '105-06-135-440  i  '105-06-132-

440  to  gwóźdź  elastyczny, 

gdzie tego typu gwoździe służą do leczenia złamań trzonów kości długich głównie u dzieci, 
ale też do obojczyka i kości przedramienia u dorosłych.  

Przekonywał, że są to gwoździe pozbawione otworów do blokowania. 

Zauważył  przy  tym,  że  idea  zespalania  gwoździem  elastycznym  polega  na  jego 

trójpunktowym oparciu o wewnętrzne korówki trzonu kości. 

Wskazał  również,  że  tym  gwoździem  nie  można  dokonać  stabilizacji  złamania 

dystal

nej  części  kości  promieniowej  w  miejscu  typowym  „loco  typico”.  Na  ilustracji 

przedstawił gwóźdź tego typu. 

W ocenie Odwołującego  -  żaden  z  zaoferowanych przez  firmę Medgal  sp.  z  o.  o.  w 

pozycji  81  gwoździ  nie  jest  wymaganym  przez  Zamawiającego  gwoździem  śródszpikowym 
do złamań dalszej nasady kości promieniowej.  

Zdaniem  Odwołującego  -  zaoferowane  gwoździe  są  całkowicie  innymi  produktami, 

służącymi  do  zespalania  innego  typu  złamań  niż  złamania  dystalnego  końca  kości 
promieniowej, zatem nie spełniają one wymogów zawartych w specyfikacji. 

Na potwierdzenie niezgodności oferty Medgal sp z o.o. należy wskazał, iż oferowane 

przez niego wyroby są stosowane w zależności od potrzeb oferenta nie patrząc na warunki 

SIWZ.  

Według  Odwołującego  –  zaoferowanie  przez  firmę  Medgal  sp  z  o.  o.  gwoździ  o 

numerach  katalogowych  1-09-12-xxx,  1-09-14-xxx,  1-09-15-

xxx,  tym  razem  już  zgodnie  z 

wymogami zaoferowała w pozycji 74 oraz gwoździ: 105-06-131-300, '105-06-132-440, 105-

06-133-440,  105-06-134-440,  105-06-135-  440  i  105-06-132-

440,  w  pozycji  75  świadczy  o 

tym, że nie mogą one jednocześnie służyć do zupełnie innego celu, a wprowadzenie ich do 
oferty było dużym nadużyciem ze strony oferenta. 

W odniesieniu do pozycji 92 - 

Ostrze do piłki oscylacyjnej do haluksów zwrócił uwagę, 

że firma Medgal sp. z o. o. zaoferowała ostrza o numerach katalogowych BJ H90120.9, BJ 
H90121.0, BJ H90121.2. BJ H90121.27, które mają długość 90 mm i szerokość 12 mm.  

Przyznał  przy  tym,  że  pojęcie  ostrza  do  haluksów  jest  mało  precyzyjne, 

zakwestionował  możliwość  wykonywania  osteotomii  do  operacji  scarf  czy  chevron  za 

pomocą ostrza o długości 9 cm. Zaoferowane przez firmę Medgal sp. z o. o. ostrza nadają 
się co operowania dużych kości i nie spełniają opisu zawartego w pozycji 92. 

Pismem  z  dnia  23  listopada 

2020  r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Medgal  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 
Księżyno, zwany dalej Przystępującym. 

Pismem  z  dnia  1  grudnia  2020  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  oferty  Przystępującego,  odwołania,  wyniku postępowania, 
zgłoszenia  przystąpienia  z  dnia  16  listopada  2020  r.,  odpowiedzi  Zamawiającego  na 
odwołanie  z  dnia  1  grudnia  2020  r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  i 
dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.7  ust.1  i  3,  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy 

Pzp. 

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  oferta 
Odwołującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu niezgodności jej 
treści z treścią SIWZ.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  III.2  OPIS 

PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  postanowił,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  jest  w 
załączniku nr 1 i 2 do SIWZ. 

Izba  stwierdziła,  że  załącznik  nr  1  do  SIWZ  stanowił  FORMULARZ  CENOWY 

zawierający  PAKIET  31  IMPLANTY,  gdzie  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w 
zakresie objętym sporem w następujący sposób pod l.p. 

Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego blokowania przez kłykcie 

– 5 sztuk, 

Gwóźdź śródszpikowy do   złamań dalszej nasady kości   promieniowej  –  10 

sztuk, 

3)  92 - Ostrze do 

piłki oscylacyjnej do  haluksów – 30 sztuk. 

Dodatkowo

,  ustalono,  że  formularz  nr  2  zawierał  warunki  dodatkowe  dotyczące 

dostawy, a także odesłanie do formularza nr 1. Na formularzu tym wykonawcy mieli  złożyć 
jedynie oświadczenie spełnia lub nie spełnia wymogów. 

W  wykonaniu  powyższych  postanowień  SIWZ  Przystępujący  złożył  na  formularzu 

załącznika numer nr 1 następujące oświadczenie w zakresie objętym sporem:  

Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego blokowania przez kłykcie 

numer  katalogowy  2-07-305-xxx  2-07-320-xxx, 

nazwa  handlowa  gwóźdź  udowy 

uniwersalny, producent Medgal, 

Gwóźdź śródszpikowy do   złamań dalszej nasady kości   promieniowej,  numer 

katalogowy 

1-09-12-xxx1-09-15-xxx 

105-06-131-xxx 

105-06-136-xxx, 

nazwa 

handlowa  Gwóźdź  do  kości  przedramienia  i  strzałkowej  Gwóźdź  elastyczny 
śródszpikowy, producent Medgal, 

3)  92  -  Ostrze do 

piłki oscylacyjnej do   haluksów,  numer  katalogowy  BJH90120.xxx  BJ 

H90121.xxx nazwa handlowa ostrze, producent Medgal. 

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  wymaga  wskazania,  że  do 

zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca 
ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 
zastrzeżeniem art. 87   ust.  2  pkt  3  konieczna  jest  przede  wszystkim  identyfikacja  trzech 
elementów: 

konkretnej treści SIWZ, 

konkretnej treści oferty, 

stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ. 

W  omawianej  sprawie  -  w  przekonaniu  Izby  - 

Odwołujący  nie  udowodnił  przesłanki 

związanej wykazaniem sprzeczności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.  

Stosownie  do  art.  6  kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  wywodzi  skutki  prawne. Według  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  temu 

zadaniu. 

Przedstawione  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  i  przy  jego  piśmie  procesowym 

rysunki  mogą  co  najwyżej  dawać  pogląd  na  temat  wyglądu  danego  produktu,  lecz  nie 
przesądzają  o  jego  funkcjonalności  i  nie  wykazują  czy  produkt  ten  jest  sprzeczny  z 
wymaganą treścią SIWZ. 

Jednocześnie  należy  zaznaczyć,  że  przedstawione  przez  Odwołującego  ryciny 

produktów podobnych różnych producentów mogą, co najwyżej ilustrować różne rozwiązania 

konstru

kcyjne przez nich oferowane służące do zaopatrzenia złamanych kości, lecz nie mają 

decydującego znaczenia co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego produkt spełnia 

wymagania SIWZ. 

Rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  Izba  oparła  się  przede  wszystkim  na 

oświadczeniu  podmiotu  posiadającego  wiedzę  specjalistyczną  -  Lekarza  Kierującego 
Oddziałem  Ortopedii  i  Traumatologii  Narządu  Ruchu  Szpitala  Specjalistycznego  w 
Kościerzynie  Michała  B.,  gdzie  ten  potwierdził  wykorzystywanie  na  Oddziale  asortymentu 

wskazanego  w  pozycjach  78,  81,  92 

zaoferowanego  przez  Przystępującego,  który  jest 

odpowiedni i wystarczający do przeprowadzenia zabiegów ortopedycznych.  

Jednocześnie  lekarz  ten  oświadczył,  że  z  punktu  widzenia  medycznego  asortyment 

Przystępującego  spełnia  wymagania  do  zastosowania  w  leczeniu  schorzeń  i  zaopatrzenia 
urazów  wykonywanych  w  ramach  Oddziału  i  odpowiada  potrzebom  stosowanych  procedur 
medycznych na potrzeby, których został opisany i został ogłoszony przetarg. 

W  ocenie  Izby  - 

powyższe  oświadczenie  w  sposób  jednoznaczny  potwierdza 

spełnianie przez zaoferowane wyroby medyczne Przystępującego wymogów SIWZ. 

Natomiast  Odwołujący  w  tej  materii  nie  przedstawił  żadnego  przeciwdowodu,  a  w  

szczególności  za taki  dowód  Izba  nie mogła potraktować załączonych przez  Odwołującego 
rysunków, a także karty katalogowej Przystępującego, która zawiera niektóre elementy opisu 
przedmiotu  zamówienia,  jak  chociażby  informację  o  metodzie  skośnej  łączenia  kości  i 
możliwości  zastosowania  wkrętu  blokującego,  która  to  informacja  przeczy  twierdzeniom 
Odwołującego.  

Jednocześnie  Izba  postanowiła  oddalić  dowód  Odwołującego  z  zeznań  świadka 

Piotra S.

, jako, że osoba ta występowała w sprawie jako jego pełnomocnik. 

Ostatecznie, Izba dostrzegła, że opis przedmiotu zamówienia w spornym zakresie  w 

SIWZ 

nie  zawierał  żadnych  rysunków  szczegółowo  opisujących  przedmiot  zamówienia,  a 

także  należy  zaznaczyć,  że  profesjonalni  wykonawcy  nie  oczekiwali  od  Zamawiającego 
podania konkretnych rozwiązań technicznych i równoważnych na etapie sporządzenia SIWZ 

w trybie 

przepisu art.38 ust.1 ustawy Pzp. SIWZ nie przewidywał również procedury testowo-

prezentacyjnej. 

Powyższe  skłania  do  wniosku,  że  wykonawcy  mieli  zagwarantowaną  możliwość 

zadeklarowania  produktów  posiadających  różne  rozwiązania  konstrukcyjne  w  granicach 

po

wyższego opisu przedmiotu zamówienia i niedopuszczalne byłoby takie rozumienie SIWZ, 

które  wykluczałoby  takie  produkty  inaczej  wyglądające,  lecz  spełniające  uzasadnione 
potrzeby Zamawiającego. 

Taka  wykładania  SIWZ  stanowiłaby  naruszenie  zasady  równości  i  konkurencyjności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Z  tych  wszystkich  powodów,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  dostatecznych 

podstaw  prawnych  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  zasadzie  art.  89  ust.1  pkt  2 

ustawy Pzp. 

W tym stani

e rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

pr

zepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………