KIO 2978/20 WYROK dnia 8 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2978/20 

WYROK 

z dnia 8 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę PZOM 

S. Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta Miasta 

Bytomia 

z siedzibą w Bytomiu przy ul. Parkowej 2 (41-902 Bytom) 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Zabrzu  przy  ul.  Lecha  10  (41-800  Zabrze)  oraz  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 

10 (41-800 Zabrze), 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  PZOM  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Konopiskach 

i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2978/20  

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Bytom  reprezentowana  przez  Prezydenta  Miasta  Bytomia 

z  siedzibą  w 

Bytomiu  zwana 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.

), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn. 

Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli 

nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  miasta  Bytom  o  numerze  referencyjnym: 

PA.271.1.20.2020

, zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 153-375201.  

Szacunkowa 

wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca 

PZOM  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Konopiskach

,  zwany  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  16  listopada  2020  r.  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego polegających na: 

zaniechaniu  czynności  wezwania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  (zwanych  dalej:  „Konsorcjum”)  do 

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla 

osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum;  

bezpodstawnym  uznaniu,  iż  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  jest  skutecznie 

zabezpieczona wadium;  

zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo faktu, że wadium zostało wniesione w 

sposób nieprawidłowy;  

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  pomimo  że 

oferta ta podlegała odrzuceniu wobec nieskutecznego wniesienia wadium;  

zaniechaniu  przewidzianych  przepisami  prawa  czynności  w  zakresie  prawidłowej  oceny 

ofert, w szczególności poprzez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio 

od Gminy Zabrze w zakresie dokumentu 

– referencji złożonego na potwierdzenie spełniania 

przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 4 ppkt 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ);  

-  zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  jako  w

ykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w,  rozdziale  V  punkt  4  ppkt  1)  SIWZ  oraz 

udzielenie temu w

ykonawcy zamówienia publicznego;  

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  pomimo  że 

oferta  najkorzystniejsza  została  wniesiona  przez  wykonawcę,  który  powinien  podlegać 

wykluczeniu z p

ostępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  art.  26  ust.  3a  Pzp  przez  zaniechanie  czynności  wezwania 

Konsorcjum  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust  3a  Pzp  wymaganych  pełnomocnictw  tj.: 

pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; 

2.1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art, 45 ust. 6 pkt 3 Pzp 

polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum, jest zabezpieczona skutecznie 

wniesionym wadium; 

2.2)  art.  89  u

st.  1  pkt  7b  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum, 

pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 

3.1)  art.  24  ust.  1  pkt  12)  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3)  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawc

y,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego; 

3.2)  art. 

91  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  wybór  oferty  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  pomimo  że  oferta  najkorzystniejsza  została  wniesiona 

przez  wykonawcę,  który  powinien  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust,  1,  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Pzp  oraz  §  2  ust.  6 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1282)  dalej  zwanego:  „rozporządzeniem”,  przez  zaniechanie 

przewidzia

nych  przepisami  prawa  czynności  w  zakresie  prawidłowej  oceny  ofert,  w  tym 

bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi 

odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób 

ciągły  przez  okres  12  miesięcy  w  ramach  konsorcjum  dla  Gminy  Zabrze,  w  szczególności 

przez  zaniechanie  uzyskania  dodatkowych  wyjaśnień  bezpośrednio  od  Gminy  Zabrze  w 

zakresie  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  przez  Konsorcjum  warunków 

udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

- dokonania 

czynności ponownego badania, oceny ofert; 

dokonania  czynności  wezwania  Konsorcjum  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3a  Pzp 

wymaganych  pełnomocnictw  tj.:  pełnomocnictwa  dla  osoby,  która  podpisała  ofertę  złożoną 

przez Konsorcjum; 

dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z 

uwagi na brak prawidłowego wniesienia wadium; 

wykluczenia z postępowania Konsorcjum które nie wykazało spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  ze  względu  na  niepotwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w postaci wymaganego doświadczenia; 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  na  podstawie  ustalonych  w 

SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  przy  uwzględnieniu  konsekwencji  wynikających  z  powtórnej 

oceny ofert; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  wskutek  naruszenia  przepisów  Pzp  przez  zamawiającego.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę, że jego oferta uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym 

idzie  w  przypadku  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  to  odwołujący  mógłby  spodziewać  się 

uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że może ponieść szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu i utracić 

korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. 

W zakresie pierwszego zarzutu 

dotyczącego naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w związku z 

art.  26  ust.  3a  Pzp 

odwołujący  wyjaśnił,  że  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  została 

podpisana  przez  panią  M.K,  a  wraz  z  ofertą  Konsorcjum  złożono  następujące  dokumenty 

pełnomocnictwa: 

dokument pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r., którym Miejskie Przedsiębiorstwo 

Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu 

– Członek Konsorcjum reprezentowane zgodnie 

z  zasadą  reprezentacji  udzieliło  FCC  Polska  sp.  z  o.o.  –  Liderowi  Konsorcjum 

pełnomocnictwa  do  reprezentowania  Konsorcjum  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  p.n.  Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości  zamieszkałych na terenie miasta Bytom,  w którym zamawiającym 

jest  Gmina  Bytom.  Wśród  spraw  obejmujących  zakres  pełnomocnictwa  wymieniono 

podpisanie  i  złożenie  w  imieniu  Konsorcjum  oferty;  podpisanie  i  złożenie  wszelkich 

oświadczeń  woli  i  wiedzy;  potwierdzenie za zgodność  z  oryginałem  wszelkich dokumentów 

składanych  przez  Konsorcjum;  składanie  wszelkiego  rodzaju  dokumentów,  wyjaśnień  i 

odpow

iedzi  dotyczących  udziału  w  postępowaniu;  uzyskiwanie  od  zamawiającego 

wszelkiego  rodzaju  dokumentów,  wyjaśnień  i  odpowiedzi;  podpisanie  umowy  oraz 

ewentualnych  zmian  umowy  w  formie  aneksów;  wnoszenie  w  imieniu  Konsorcjum  środków 

ochrony  prawnej.  Pełnomocnictwo  upoważniało  również  do  udzielania  dalszych 

pełnomocnictw w powyższym zakresie; 

pełnomocnictwo  z  dnia  1  października  2020  r.  treścią  którego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  w  Zabrzu,  zgodnie  z  zasadą  reprezentacji  w  związku  z 

ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Odbieranie  i  zagospodarowanie 

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom 

sygnatura  postępowania  PA271.1.20.2020  udzieliło  pani  M.K.  pełnomocnictwa  do 

reprezentowania  MPGK  w  ww.  postępowaniu  oraz  do  dokonywania  w  imieniu  MPGK 

wszelkich  czynności  związanych  z  udziałem  w  postępowaniu  to  jest:  podpisania  i  złożenia 

oferty;  podpisania  i  złożenia  oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(w  tym  JEDZ);  podpisania  i  złożenia  oświadczeń  o  przynależności  bądź  braku 

przynależności  do grupy kapitałowej;  podpisywania i  składania  wszelkich oświadczeń  woli  i 

wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za 

zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania 

i  składania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wszelkiego  rodzaju  dokumentów; 

uzyskiwania od z

amawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; 

pełnomocnictwo  z  dnia  1  października  2020  r.  treścią  którego  FCC  Polska  sp.  z  o.o.  w 

Zabrzu,  zgodnie  z  zasadą  reprezentacji  w  związku  z  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  Odbieranie  i  zagospodarowanie:  odpadów  komunalnych  od 

w

łaścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  miasta  Bytom  sygnatura  postępowania 

PA.271.1.20.2020  udzieliło  pani  M.K.  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  FCC  w  ww. 

postępowaniu  oraz  do  dokonywania  w  imieniu  FCC  wszelkich  czynności  związanych  z 

udziałem  w  postępowaniu  to  jest:  podpisania  i  złożenia  oferty;  podpisania  i  złożenia 

oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  (w  tym  JEDZ);  podpisania  i 

złożenia  oświadczeń  i  przynależności  bądź  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej; 

podpisywan

ia  i  składania  wszelkich  oświadczeń  woli  i  wiedzy;  podpisania  i  złożenia 

oświadczeń  o  braku  przesłanek  wykluczenia;  potwierdzenia  za  zgodność  z  oryginałem 

wszystkich  dokumentów  w  związku  z  postępowaniem;  podpisywania  i  składania  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wszelkiego  rodzaju  dokumentów;  uzyskiwania  od 

zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi. 

Przedłożono  również  Jednolite  europejskie  dokumenty  zamówienia  (JEDZ)  dla  każdego  z 

członków  Konsorcjum  odrębnie.  Każdy  dokument  JEDZ  –  zarówno  ten  złożony  przez  FCC 

Polska sp. z o.o. czy ten złożony przez MPGK sp. z o.o. został podpisany przez panią M.K. 

W ocenie o

dwołującego, na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego przez Konsorcjum dokumentów wynika, iż nie wykazano umocowania pani M.K. 

do  złożenia  oferty  w  imieniu  Konsorcjum.  Dalej  odwołujący  wyjaśnił,  że  bez  wątpienia, 

zgodnie  z  art.  23  ust  2  Pzp

,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienia  publiczne 

mają  obowiązek  ustanowienia  pełnomocnika.  Pełnomocnik  musi  posiadać  co  najmniej 

upoważnienie  do  reprezentowania  konsorcjum  w  postępowaniu  (w  tym  też  podpisywania 

ofert).  Pełnomocnikiem  może  być  jeden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie publiczne albo konkretny przedstawiciel jednego z wykonawców. Może też być 

to  osoba  trzecia,  niezwiązana  z  żadnym  ż  wykonawców.  Ustawa  żadnych  ograniczeń  nie 

wprowadza  w  tym  zakresie.  Dopuszczalne  jest,  aby  pełnomocnikiem  była  zarówno  osoba 

fizyczna,  jak  i  osoba  prawna  oraz  dopuszczalna  jest  reprezentacja  wykonawcy  w 

postępowaniu  przez  kilku  jednakowo  umocowanych  pełnomocników  (vide:  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1432/07). Dla skutecznego 

złożenia  oferty  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  uzyskanie  zamówienia,  Pzp  nie 

przewiduje  żadnych  dodatkowych  formalności,  oprócz  konieczności  ustanowienia 

pełnomocnika do reprezentacji ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i 

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, iż 

pełnomocnictwo  udzielone  Liderowi  Konsorcjum  –  FCC  Polska  sp.  z  o.o.  przez  Członka 

Konsorcjum 

– MPGK sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2  Pzp. Znajduje się w nim 

bowiem  umocowanie  do  reprezentowania  konsorcjum  wobec  zamawiającego  –  Gminy 

Bytom, w tym do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami. Pełnomocnictwo zostało 

poza  tym  udzielone  przez  osoby  upoważnione  do  reprezentacji  MPGK  sp.  z  o.o.  oraz 

przewidywało  prawo  do  ustanawiania  dalszych  pełnomocników.  Jednakże;  pełnomocnik  – 

FCC Polska sp.  o

.o. ustanowiony przez MPGK sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  przeniósł  w  granicach  swego 

umocowania,  umocowania  do  dokonania  czynności  na  rzecz  dalszego  pełnomocnika  pani 

M.K. P

ełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone 

w  granicach  umocowania  spółki  FCC  Polska  sp.  z  o.o.  do  reprezentowania  Konsorcjum. 

Udzielone pełnomocnictwo dotyczy tylko i wyłącznie spółki FCC Polska sp. z o.o. i wskazuje 

wprost,  iż  jest  pełnomocnictwem  do  reprezentowania  FCC  w  postępowaniu,  w  którym 

z

amawiającym jest Gmina Bytom. 

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ wstępne 

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia 

– JEDZ (Część VI pkt 8 SIWZ), oświadczenie ws. 

grupy kapitałowej (Część VI pkt 11 SIWZ), dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia 

braku  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  czy  też  potwierdzające 

spełnianie warunków  udziału w  postępowaniu oraz  brak  podstaw  wykluczenia w  przypadku 

wspólnego ubiegania się o zamówienie (np. konsorcjum) (Część VI pkt 12 ppkt 1), 2) SIWZ) 

składa każdy z wykonawców odrębnie. Należy zatem wywieść, iż pełnomocnictwo udzielone 

pani  M.K.  przez  każdego  członka  konsorcjum  oddzielnie  dotyczy  działania  tylko  w  tych 

granicach, gdyż żaden z członków Konsorcjum nie składał odrębnej oferty  w postępowaniu 

będącym  przedmiotem  niniejszego  odwołania.  Zdaniem  Odwołującego,  w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy  mamy  do  czynienia  z  rzekomym  substytutem,  gdyż  pani  M.K.  składając 

ofertę  w  imieniu  Konsorcjum  działała  jako  falsus  procurator,  gdyż  przekroczyła  zakres 

swojego  pełnomocnictwa  udzielonego  jej  przez,  FCC  Polska,  który  równocześnie  jest 

również  pełnomocnikiem  Konsorcjum,  które  upoważniało  ją  do  reprezentowania  tylko  FCC 

Polska sp. z o.o. oraz złożenia oferty jedynie w FCC Polska sp. z o.o. W orzecznictwie Izby 

uznano,  że  wystarczające  jest  wykazanie  umocowania  na  podstawie  jednoczesnego 

złożenia  pełnomocnictw  wskazujących  kolejne  umocowanie  pełnomocników,  tzw.  ciąg 

pełnomocnictw.  W  rozpoznawanej  sprawie  pełnomocnictwa  takie  nie  zostały  złożone.  W 

ocenie odwołującego nie tylko oferta ale i wszystkie oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia 

złożone  w  toku  postępowania  i  sygnowane  w  imieniu  Konsorcjum  przez  panią  M.K.  są 

wadliwe. 

Posiłkując  się wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 20 marca  2015  r.  KIO 

438/15  odwołujący  wskazał,  iż  oczywistą  jest  ogólna  zasada,  że  oferta  w  postępowaniu  o 

zamówienie  publiczne  winna  być  podpisana  przez  osobę  lub  osoby,  posiadające  do  tego 

stosowne umocowanie. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające 

w  imieniu  wykonawcy  oświadczenie  woli  w  przedmiocie udziału  w  postępowaniu a także w 

przedmiocie  zaoferowania  wykonania  przedmiotu  zamówienia  stosownego  umocowania  w 

dacie  składania  ofert. W  przeciwnym  bowiem  wypadku  nie  będziemy  mieli  do  czynienia  ze 

złożeniem  oferty.  Nie  bez  powodu  przy  tym  ustawodawca  stawia  w  systemie  zamówień 

publicznych  bardzo  kategoryczny  wymóg  złożenia  oferty  w  nieprzekraczalnym  terminie 

składania  ofert.  Konsekwencją  powyższego  jest  konieczność  posiadania  takiego 

umocowania  w  dacie  składania  ofert.  Zgodzić  się  trzeba  z  poglądami,  że  wszelkie 

nieścisłości  i  wątpliwości  w  zakresie  uprawnień  pełnomocnika  wynikających  z 

pełnomocnictwa,  szczególnie  w  obrocie  tak  sformalizowanym,  jakim  jest  obrót  w  ramach 

systemu  zamówień  publicznych  wymagają  wyeliminowania.  Postępowanie  o  zamówienie 

publiczne  rządzi  się  bowiem  regułami,  które  wymagają  usunięcia  wszelkich  wątpliwości,  w 

tym  takich  które  prowadziłyby  do  ewentualnych  sporów  co  do  uprawnienia  do  zawarcia 

umowy  czy  groziły  uchyleniem  się  przez  wykonawcę  od  zawartej  umowy  na  podstawie 

zarzutów  osadzonych  w  treści  pełnomocnictwa  do  złożenia  oferty.  Stąd  wątpliwości  co  do 

zakresu  umocowania  powinny  zostać  usunięte,  a  rezultatem  ich  usunięcia  powinno  być 

uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości 

będzie  wynikało  uprawnienie  pełnomocnika  do  złożenia  oferty.  Stąd  właściwym 

instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie 

dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a Pzp, wymieniając 

jako  dokument  podlegający  uzupełnieniu  pełnomocnictwo.  Potwierdza  to  uzasadnienie 

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. sygn. V Ca 3201/13. Nie jest 

więc  dopuszczalne  pozostawienie  wątpliwości  co  do  tej  kwestii  i  przyjęcie  na  siebie  przez 

zamawiającego  ryzyka,  że  nie  będzie  pewności  co  do  prawidłowego  złożenia  oferty. 

Ewentualne  zastrzeżenia,  co  do  ważności  umowy  w  zamówieniu  publicznym  powinny  być 

eliminowane  na  etapie  poprzedzającym  jej  zawarcie  –  w  toku  postępowania  o  zamówienie 

publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym – przynajmniej po części – 

służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest przywołany wyżej przepis art. 

26  ust.  3a  Pzp,  a  także  przepis  art.  23  ust.  2  Pzp,  wymagający  ustanowienia  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnika 

do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo zawarcia umowy. Wszelkie nieścisłości 

i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa wymagają 

więc wyeliminowania. 

W związku z powyższym, według odwołującego, zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w związku 

z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynno

ści wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w 

trybie art.  26  ust.  3a  Pzp wymaganych pełnomocnictw  tj.:  pełnomocnictwa dla osoby, która 

podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum należy uznać za uzasadniony. 

Jeśli  chodzi  o  drugą  grupę  zarzutów  dotyczących  wadium  wniesionego  przez 

Konsorcjum  odwołujący  wyjaśnił,  że  zamawiający  treścią  Rozdziału  VIII  SIWZ  wskazał 

wymagania  dotyczące  wadium,  W  punkcie  4  Rozdziału  VIII  wyraźnie  wskazano,  iż  w 

przypadku  wnoszenia  wadium  na  rze

cz wykonawcy przez inny podmiot należy  wskazać na 

rzecz  jakiego  wykonawcy  wnoszone  jest  wadium.  Tym  samym  zamawiający  wyraźnie 

precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania 

szczegółowe.  Wadium  przedłożone  w  toku  postępowania  przez  Konsorcjum  złożone  w 

formie  Gwarancji  Bankowej  Przetargowej  (dot.  zam.  publ.)  Nr  GW/005792/20  z  dnia  7 

października  2020  r.  zostało  wystawione  dla  Gminy  Bytom  reprezentowanej  przez 

Prezydenta  Miasta  z  siedzibą  w  Urzędzie  Miejskim  w  Bytomiu  („Beneficjent”)  przez  BNP 

Paribas  Bank  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Z  treści  opisanej  Gwarancji  Bankowej 

wynika, iż Bank został poinformowany, że FCC Polska sp. z o.o. jako Wykonawca ma zamiar 

złożyć  ofertę  w  ogłoszonym  przez  Beneficjenta  przetargu,  którego  przedmiotem  jest: 

Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  na  terenie  miasta  Bytom  znak  sprawy:  PA.271.1.20.2020.  Gwarancja 

zabezpieczała ziszczenie się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. 

Odwołujący wyjaśnił, że Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 

704  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  w  warunkach  aukcji  lub  przetargu  można 

zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia 

do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie 

jej  zapłaty  (wadium).  Jedną  z  form  wniesienia  wadium,  jaką  przewiduje  Pzp,  jest  forma 

gwarancji  bankowej  (art.  45  ust.  6  pkt  3).  Ustawa  nie  stawia  szczególnych  warunków  dla 

wadium  w  formie  gwarancji  bankowej.  Wymagania  odnośnie  wnoszonego  wadium  muszą 

być  określone  w  SIWZ  (art.  36  pkt  8  Pzp).  Przepisy  Pzp  nie  wymagają,  aby  w  przypadku 

wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny 

sposób,  w  tym  aby  wadium  było  wnoszone  wspólnie  przez  wykonawców  tworzących 

konsorcjum,  jednakże  pod  warunkiem,  że  nie  sprzeciwiają  się  ternu  zapisy  SIWZ.  W 

przypadku  gwarancji  bankowych  nie  mogą  istnieć  jakiekolwiek  wątpliwości,  co  do  tego,  w 

jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium 

stanowi  bowiem  zabezpieczenie  zamawiającego  i  musi  być  skuteczne.  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we 

współczesnym  obrocie  prawnym,  w tym także gwarancja bankowa, jest umową i  jak każda 

umowa  powinna  zawierać  precyzyjnie  określone  elementy  przedmiotowo  istotne,  które  nie 

będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do 

jej  strony  podmiotowej.  Niewątpliwie  dokument  gwarancji  wadialnej  jest  dokumentem, 

którego nie można uzupełnić na podstawie art: 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w 

jej  kluczowych  elementach  dodatkowymi  oświadczeniami.  Dla  ważności  wadium 

wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie 

jednego  wykonawcy,  lecz  prawidłowy  jest  dokumentów,  którym  gwarant  bierze  także 

odpowiedzialność  za działania i  zaniechania  znanych sobie konsorcjantów,  zamierzających 

realizować  zamówienie.  Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  bankowej  musi  mieć  taką 

samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia 

z  tytułu zapłaty  wadium  nie może być  utrudnione,  wadium stanowi  bowiem  zabezpieczenie 

zamawiającego  i  musi  być  skuteczne.  Dlatego  też  umowa  winna  zawierać  precyzyjnie 

określone  elementy  przedmiotowo  istotne,  które  nie  będą  dawały  jej  stronom,  czyli 

beneficjentowi  i  gwarantowi,  pola  do  interpretacji.  Płynność  i  pewność  zapłaty 

zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej 

sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Maj

ąc na uwadze abstrakcyjny charakter 

gwarancji,  treść  zobowiązania  do  wypłaty  wadium  musi  wynikać  wprost  z  brzmienia 

gwarancji.  Już  sarno  to  brzmienie  musi  dawać  pewność  co  do  możliwości  skorzystania  z 

uprawnień  ż  tytułu  gwarancji,  która  nie  może  być  uzależniona  od  interpretacji  gwaranta,  a 

zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że 

zleceniodawca  gwarancji  składa  ofertę  w  konsorcjum.  W  innym  wypadku  gwarant  może 

odmówić  wypłaty  sumy  gwarancyjnej,  gdy  przesłanki  przepadku  wadium  dotyczą 

niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania 

ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są 

niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo, należy  mieć na uwadze, iż 

art. 141 Pzp dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców o których mowa w art. 23 

ust.  1  Pzp  ma  zastosowanie  dopiero  po  podpisaniu  umowy.  W  okolicznościach  sprawy, 

złożona gwarancja bankowa odnosi się ściśle do wykonawcy, którym zgodnie z treścią tejże 

gwarancji jest tylko i wyłącznie FCC Polska Sp. z o. o. Nie ma w niej mowy chociażby o tym, 

iż  gwarancja  jest  udzielona  na  zlecenie  spółki  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.,  która  działa  jako 

pełnomocnik Konsorcjum i ma zabezpieczać roszczenia Beneficjenta względem Konsorcjum. 

Tym  samym  nie  ma  tożsamości  pomiędzy  podmiotem,  którego  gwarancja  dotyczy  a 

oferentem.  Ma  to  doniosłe  znaczenie  z  uwagi  również  na  wymóg  zamawiającego,  aby  w 

przypadku  wnoszenia  wadium  na  rzecz  wykonawcy  przez  inn

y  podmiot  wskazać  na  rzecz 

jakiego  wykonawcy  wnoszone  jest  wadium.  Bezwzględnie  zatem  podmiotem  „innym”  w 

niniejszej  sprawie  będzie  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.,  gdyż  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  było 

Konsorcjum firm i to ono jako wykonawca winno być wskazane w treści gwarancji bankowej, 

czyniąc ją w stanie faktycznym wadliwą. Odwołujący, powołując się na stanowisko wyrażone 

w orzecznictwie Izby podniósł, iż w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo, 

a  zatem  muszą  być  w  niej  wymienieni  wszyscy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony 

jest  jeden  z  tych  wykonawców,  to  powinno  być  zaznaczone,  że  składa  on  ofertę  wspólną 

wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest  zabezpieczona gwarancją). Posiłkując się 

licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący przyjał, iż dla zabezpieczenia 

interesu  zamawiającego  w  treści  gwarancji  powinni  być  wskazani  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (vide:  wyrok  KIO  z  7  lipca  2017  r.  sygn.  KIO 

1222/17, wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 

1251/15,  wyrok  KIO  z  14  września  2015  r.,  sygn.  KIO  1881/15,  wyrok  KIO  z  17  września 

2015  r.,  sygn.,  1936/15,  wyrok  KIO  z  8 

października  2015  r.,  sygn.  KIO  2067/15,  KIO 

2069/15, KIO 2071/15, wyrok KIO z 2 listopada 2015 r. sygn. KIO 2287/15). Izba dodatkowo 

słusznie  wskazała,  iż  w  braku  wskazania  w  treści  gwarancji  prawidłowego  oferenta  (a  tym 

samym  i  prawidłowej  oferty)  nie  chodzi  nawet  o  to,  że  gwarant  może  odmówić  realizacji 

gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do 

konsorcjantów innych niż, w okolicznościach sprawy FCC Polska sp. z o. o., ale także jeśli 

będą  dotyczyły  samej  spółki  FCC  sp.  z  o.o.  Z  punktu  widzenia  bowiem  treści  gwarancji  w 

połączeniu  z  treścią  złożonej  oferty  żaden  z  tych  podmiotów  nie  istnieje  z  punktu  widzenia 

treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  jeszcze  jedną  okoliczność,  a  mianowicie  na  fakt,  iż  nawet  z 

treści  pełnomocnictwa  udzielonego  przez  Członka  Konsorcjum  –  spółkę  MPGK  sp.  z  o.o. 

Liderowi Konsorcjum 

– spółce FCC Polska sp. z o.o. nie wynika upoważnienie do uzyskania i 

złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum. Treść pełnomocnictwa 

określa  kompetencje  Lidera  do  reprezentowania  Konsorcjum,  co  nie  czyni  z  niego 

wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. 

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 

lipca  2017  r.  KIO  1222/17  jest  doskonałym  odzwierciedleniem  stanowiska  odwołującego  w 

sprawie i tym samym w punkt potwierdza zasadność zarzutu odwołującego odnoszącego się 

do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust 1 i 3 

w  zw.  z  art.  45  ust.  6  pkt  3  Pzp  polegającego  na  bezzasadnym  przyjęciu,  iż  oferta 

Konsorcjum  jest  zabezpieczona  skutecznie  wniesionym  wadium,  a  tym  samym  zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  polegającego  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

W  odniesieniu  do  trzeciej  grupy  zarzutów  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią 

d

ziału  V  pkt  4  ppkt  1)  SIWZ  zamawiający  wymagał  aby  wykonawca  wykazał,  że  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy  – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów 

komunal

nych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub 

wykonywaną  w  sposób  ciągły  przez  okres  minimum  12  miesięcy.  W  przypadku  usług 

wykonywanych, z

amawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres 

wykonanej  usługi  odpowiada  niniejszemu  warunkowi.  W  przypadku  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ww.  warunek  zostanie  spełniony,  jeżeli  co 

najmniej  jeden  z  w

ykonawców  potwierdzi  spełnienie  warunku  w  całości.  Na  potwierdzenie 

spełnienia  ww.  warunku  Konsorcjum  przedłożyło  Wykaz  usług  oraz  dokument 

GOK.270.3.2020.MG z dnia 

4 września 2020r. będący poświadczeniem wykonania na rzecz 

Gminy  Zabrze  usługi  w  ramach  umowy  nr  CRU/954/2017  oraz  CRU/955/2017  z  dnia  30 

marca 

2017  r.  sporządzony  przez  Prezydenta  Miasta  Zabrze,  a  skierowany  do  spółki  FCC 

Polska  sp.  z  o.  o.  potwierdzający  należyte  wykonanie  ww.  umów.  W  Wykazie  usług 

wymienione zostały dwie usługi: pierwsza - obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, 

obszar Północ, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz 87 

942  osób  (mieszkańców),  oraz  druga  –  obejmująca  Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  położonych na terenie miasta  Zabrze  –  Zadanie 

II,  obszar  Południe,  realizowana  w  okresie  od  1  kwietnia  2017  r.  do  31  marca  2020  r.  na 

rzecz  68 

40  osób (mieszkańców). W poświadczeniu wykonania usługi  w famach  umowy  nr 

CRU/954/2017  oraz  CRU/955/2017  z  dnia  30  marca 

2017  r.  sporządzonym  przez 

Prezydenta Miasta Zabrze (dalej: referencje) w

skazano, iż ww. usługi realizowane były przez 

Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  3)  FCC 

Lubliniec  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublińcu  dla  ZADANIA  I  -  OBSZAR  PÓŁNOC  (umowa 

CRU/954/2017)  oraz  ZADANIA  II  - 

OBSZAR  POŁUDNIE  (umowa  CRU/955/2017).  Z  treści 

przedłożonego  poświadczenia  nie  wynika  jaki  zakres  prac  i  obowiązków  przypadał  na 

poszczególnych  członków  Konsorcjum,  a  tym  samym  który  z  konsorcjantów  faktycznie 

realizował  i  na  rzecz  jakiej  ilości  mieszkańców  Miasta  Zabrze  usługę  odbioru  odpadów 

komunalnych, a także czy usługa miała charakter ciągły. Mając uzasadnione wątpliwości co 

do  treści  przedłożonych  referencji  zamawiający  pismem  z  dnia  30  października  2020  r. 

wezwał  Lidera  Konsorcjum  na  podstawie  art  26  ust.  4  Pzp  do  wyjaśnienia  jaki  był  zakres 

czynności  wykonywanych  przez  poszczególnych  konsorcjantów  w  ramach  realizacji  usług 

wskazanych w Wykazie oraz 

który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. ź 

O.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług 

tj.  czy  faktycznie  realizował  na  rzecz  co  najmniej  50  000  mieszkańców  usługę  odbioru 

odpadów  komunalnych  w  sposób  ciągły  przez  co  najmniej  12  miesięcy.  W  odpowiedzi  na 

otrzymane  wezwanie  Lider  Konsorcjum  wyjaśnił  pismem  z  dnia  4  listopada  2020  r.,  iż 

przedstawione  referencje  wystawione  przez  Zamawiającego  Miasto  Zabrze  poświadczają 

realizację dwóch usług, których wykonawcą było konsorcjum w składzie: FCC Polska Sp.  z 

o.o.  z  w  Zabrzu  siedzibą  w  Zabrzu,  jako  Lider,  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Zabrzu  z  siedzibą  w  Zabrzu  oraz  FCC  Lubliniec  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Lublińcu.  W  odniesieniu  do  powyższego  Wykonawca  oświadcza,  że  wszelkie 

usługi  objęte  przedmiotem  zamówień  pn.  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  położonych  na  terenie  Miasta  Zabrze  ”  dla 

Zadania 1 

– OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, 

Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, 

Zandka  Rokitnica  (umowa  CRU/954/2017)  oraz  dla  Zadania  2  - 

OBSZAR  POŁUDNIE 

dzielnice  Zaborze  Południe,  Zaborze  Północ,  Centrum  Południe,  Guido,  Kończyce, 

Makoszowy,  Pawłów  (umowa  CRU  955/2017),  których  przedstawiona  referencja  dotyczy, 

realizowane  były  wyłącznie  przez  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu tj. Wykonawcę, zaś spółka FCC Lubliniec Sp. z 

o.o.  pełniła  jedynie  funkcję  wspierającą  i  w  praktyce  w  ogóle  nie  realizowała  wyżej 

oznaczonych  usług  w  żadnym  zakresie.  Na  potwierdzenie  powyższego,  Lider  Konsorcjum 

wskazał  fakt  braku  jakichkolwiek  rozliczeń  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

pomi

ędzy  Liderem,  a  wykonawcą  FCC  Lubliniec  Sp.  z  o.o.  jako  dowód  powyższego 

oświadczenia przedłożono Oświadczenie FCC Lubliniec Sp. z o.o. z treści którego wynika, iż 

w  zamówieniu  pn.:  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  położonych  na  terenie  Miasta  Zabrze”  Zadanie  1  -  OBSZAR  PÓŁNOC 

dzielnice  Biskupice,  Centrum  Północ,  Grzybowice,  Helenka,  Maciejów,  Mikulczyce,  Osiedle 

Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka, Rokitnica, Zadanie 2 - 

OBSZAR  POŁUDNIE  dzielnice  Zaborze  Południe,  Zaborze  Północ,  Centrum  Południe, 

Guido,  Kończyce,  Makoszowy,  Pawłów  FCC  Lubliniec  Sp.  z  o.o.  pełniła  jedynie  funkcję 

wspierającą  i  w  praktyce  w  ogóle  nie  realizowała  wyżej  oznaczonych  usług  w  żadnym 

zakresie.  Lider  Konsorcjum 

–  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  treścią  wyjaśnień  wskazał  dalej,  iż 

wszystkie  usługi,  których  dotyczą  przedstawione  przez  wykonawcę  referencje  zostały 

zrealizowane  przez  w

ykonawcę.  Tym  samym  wykonawca  potwierdził,  że  w  ramach 

przedstawionych  referencji  wykonał  co  najmniej  jedną  usługę  odpowiadającą  swoim 

rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia,  obejmującą  odbieranie  odpadów 

komunalnych na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców, przy zachowaniu ciągłości usługi, 

przez okres minimum 12 miesięcy. W ocenie wykonawcy już powyższe stanowi o spełnieniu 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  punkcie  V.4.1)  SIWZ.  Równocześnie 

wykonawca 

–  Konsorcjum  reprezentowane  przez  Lidera  wskazało,  że  w  jego  ocenie 

wyni

kająca  z  treści  wezwania  zamawiającego  interpretacja  SIWZ  jest  nieprawidłowa, 

zawężająca,  prowadząca  do  pogorszenia  sytuacji:  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  wspólnie.  Takie  ukształtowanie  warunku  w  ocenie  Konsorcjum  należy  uznać 

za  nieproporcjo

nalne  i  niekonkurencyjne,  zaś  uwzględniając  dwoistość  możliwości 

rozumienia  treści  przywołanego  postanowienia  SIWZ,  przyjąć  należy,  że  byłaby  to 

interpretacja niekorzystna dla wykonawcy, zaś jak wynika jednoznacznie z linii orzeczniczej 

Krajowe Izby Odwoławczej, w przypadku niejednoznaczności postanowień SIWZ, winna ona 

być  wykładana  w  sposób  korzystny  dla  wykonawcy.  Równocześnie,  z  daleko  idącej 

ostrożności,  wykonawca  wyjaśnił  dalej,  że  podmiotem,  który  wykonał  samodzielnie  zakres 

prac  wymaganych  przez  zam

awiającego  jako  warunek  doświadczenia  tj.  usługę  odbierania 

odpadów  komunalnych,  w  ramach  jednej  umowy,  od  co  najmniej  50  000  mieszkańców, 

wykonaną  w  sposób  ciągły  przez  okres  minimum  12  miesięcy,  jest  członek  konsorcjum 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu. 

Przedsiębiorca ten bowiem realizował zasadniczą część usług składających się na przedmiot 

obydwu  wyżej  oznaczonych  umów  o  zamówienie  publiczne  realizowanych  na  rzecz  Miasta 

Zabrze  tj.  w  szczególności  samodzielnie  realizował  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów. 

FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  w  ramach  wyżej  oznaczonych  usług  pełniło  zasadniczo  rolę 

nadzorczą  i  administracyjną,  prowadziło  Biuro  Obsługi  Klienta,  a  także  odpowiadało  za 

rozliczenia  usług.  Konsorcjum,  powołując  się  dalej  jedynie  na  analizę  rozliczeń  pomiędzy 

członkami  ww.  konsorcjum,  MPGK  Sp.  z  o.o.  zrealizowało  około  90%  usług  podług  ich 

wartości,  w  ramach  każdej  z  umów.  Mając  zaś  na  względzie  okoliczność,  że  w  ramach 

realizacji  ww.  umów  o  zamówienie  publiczne,  dokonywano  odbioru  odpadów  od 

mieszkańców  w  ilości  znacznie  przekraczającej  wymagane  przez  zamawiającego  minimum 

(50  tysięcy  mieszkańców)  tj.  odpowiednio  dla  OBSZARU  PÓŁNOC  było  to  87  942 

mieszkańców  (stan  na  grudzień  2019  r.),  zaś  dla  OBSZARU  POŁUDNIE  68  840 

mieszkańców  (stan  na  grudzień  2019  r,),  to  zrealizowanie  przez  MPGK  usług  odbioru 

odpadów komunalnych w zakresie, o jakim mowa w punkcie V.4. 1) SIWZ nie może budzić 

wątpliwości.  Przyjmując  bowiem  chociażby  wyżej  wskazany  udział  MPGK  Sp.  z  o.o.  w 

realiza

cji  usług  to  przyjąć  należy,  że  przypadał  on  odpowiednio  na  około  79  148 

mieszkańców  dla  OBSZARU  PÓŁNOC  oraz  na  około  61  956  mieszkańców  dla  OBSZARU 

POŁUDNIE,  co  nadal  w  znacznym  zakresie  przekracza  wymagane  przez  zamawiającego 

minimum  dla  spełnienia  przedmiotowego  warunku.  Konkludując  tak  wyartykułowane 

wyjaśnienia Konsorcjum wskazało, że usługi opisane w Wykazie realizowane były w całości 

przez  wykonawcę  tj.  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  MPGK  Sp.  z  o.o.  w  Zabrzu,  przy  czym 

udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy 

udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90%, a także, że MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu 

faktycznie  zrealizował  obydwie  z  usług  określonych  w  Wykazie  w  zakresie  określonym  w 

punkcie V.4 1) SIWZ tj. na rze

cz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów 

komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Na podstawie przedłożonych 

wyjaśnień, zamawiający dnia 6 listopada 2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum uznając 

ją  za  najkorzystniejszą  i  wskazując,  iż  wykonawca  nie  podlega  wykluczenia,  a  oferta 

Konsorcjum nie podlega odrzuceniu.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  działaniem  zamawiającego.  W  ocenie  odwołującego  w 

powyższym  zakresie  przedłożona  referencja  w  rzeczywistości  nie  potwierdziła  spełnienia 

przez Konsorcjum warunków udziału określonych w Części V pkt 4 ppkt 1) SIWZ, co więcej 

przedłożone  w  trybie  wezwania  z  art.  26  ust.  4  Pzp  wyjaśnienia  nie  wyjaśniły  w  żadnym 

zakresie wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Sam wykonawca jakim 

jest Konsorcjum w swych wyjaśnieniach jest niekonsekwentne. Najpierw wskazuje, iż spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  jako  Konsorcjum,  a  następnie  z  „ostrożności”  próbuje 

dowieść,  iż  wykonawcą  który  spełnił  wymagania  jest  jedynie  członek  konsorcjum  –  MPGK 

Sp.  z  o:o.  Brak  spójności  złożonych  wyjaśnień  winien  wzbudzić  już  wątpliwości 

zamawiającego,  co  jednak  się  nie  wydarzyło.  Odwołujący  bezwzględnie  wskazał,  iż 

zamawiający,  formułując  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zobowiązany  jest  uczynić  to  w 

sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i 

złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, 

a  także,  aby  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  ograniczyć  pole  ewentualnych  niejasności  i 

nieporozumień.  Następstwem  ustalenia  przez  zamawiającego  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  jest  konieczność  wskazania  jakie  środki  dowodowe,  w  postaci  oświadczeń  i 

dokumentów,  należy  złożyć  w  celu  wykazania  spełniania  określonego  warunku.  W 

nini

ejszym postępowaniu zamawiający opisał te warunki bardzo precyzyjnie.  

Odwołujący wskazał, iż z referencji z dnia 4 września 2020 r. wynikało, że wskazana w nich 

usługa  była  realizowana  przez  FCC  Polska  sp.  z  o.o.  działające  w  ramach  konsorcjum  z 

MPGK  sp. 

z  o.o.  oraz  z  FCC  Lubliniec  sp.  z  o.o.  Jednocześnie  z  treści  powyższego 

dokumentu nie wynikało, jaka część usługi była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o., a 

jaka  część  przez  MPGK  sp.  z  o.o.  Powyższe  rozróżnienie  jest  o  tyle  istotne,  że  zgodnie  z 

aktualnie  obowiązującym  orzecznictwem  realizacja  usługi  przez  członków  konsorcjum, 

pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim 

realnie  dany  członek  konsorcjum  (za  pośrednictwem  swoich  pracowników)  wykonuje 

określoną usługę.  

W  związku  z  powyższym,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału,  nie  jest 

dopuszczalne  posługiwanie  się  referencjami  wystawionymi  na  rzecz  Konsorcjum  bez 

sprecyzowania  w  jakim  zakresie 

każdy  z  członków  realizował  przedmiot  zamówienia. 

Działając  w  sprzeczności  z  powyższą  regułą  Konsorcjum  przedstawiło  referencje  z  dnia  4 

września 2020 r., a z dokumentu tego nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie 

przez FCC Polska sp. z o.o. cz

y też przez MPGK sp. z o.o. Z powyższej referencji nie wynika 

także, czy w realizacji usługi odbioru odpadów brali udział podwykonawcy. 

W  konsekwencji  zamawiający  pozostał  zobowiązany  w  zakresie  konieczności 

przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z wykonawcą – 

Konsorcjum jak i bezpośrednio z usługodawca tego zadania, zgodnie z regulacjami § 2 ust. 6 

rozporządzenia  zwrócić  się  do  Gminy  Zabrze  celem  ustalenia  zakresu  wykonania  usługi 

odbierania odpadów komunalnych przez poszczególnych konsorcjantów, co w konsekwencji 

dopiero  pozwoli  zamawiającemu  na  ocenę  czy  wymagana  usługa  od  co  najmniej  50  000 

mieszkańców  w  sposób  ciągły  przez  okres  12  miesięcy  została  zrealizowana  przez  MPGK 

sp. z o.o., na co wskazywało treścią wyjaśnień  z dnia 4 listopada 2020 r. Konsorcjum. Jak 

wyjaśnił odwołujący odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w 

zakresie,  w  którym  rzeczywiście  zrealizował  prace  w  ramach  konsorcjum  Izba  podkreślała 

wielokrotnie,  że  istotne  w  tym  względzie  jest  doświadczenie  realnie  nabyte  przez  członka 

konsorcjum. W  związku z  powyższym,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału,  nie 

jest  dopuszczalne  posługiwanie  się  referencjami  wystawionymi  na  rzecz  konsorcjum  bez 

sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia. 

Co więcej Izba wyraźnie zaznaczała, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem 

dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Mając  na  uwadze  okoliczności  sprawy,  zamawiający 

dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisu  rozporządzenia  ze  względu  na  zaniechanie 

skorzystania  z  jego  dyspozycji,  podczas  gdy  wątpliwości  dotyczące  przedłożonego  przez 

Konsorcjum Wykazu sług oraz referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności 

było wręcz konieczne. Tymczasem zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się 

wyłącznie na oświadczeniach uzyskiwanych bezpośrednio od Konsorcjum, przez co dopuścił 

się m.in. naruszenia § 2 ust. 6 cytowanego powyżej rozporządzenia.  

Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w 

oparciu  o  przepisy  Pzp  jest  postępowaniem  bardzo  sformalizowanym.  Zamawiający  jest 

zatem  związany  procedurami  obowiązującymi  w  przepisach  Pzp.  Zamawiający  opisuje 

przedmiot  zamówienia  zgodnie  ze  swoimi  wymaganiami,  wykonawca  ma  natomiast 

obowiązek  sprostać  wymaganiom  zamawiającego  lub  nie  składać  oferty  w  postępowaniu. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  w 

postępowaniu  są  związani  treścią  SIWZ.  Jednocześnie  podkreślił,  iż  również  zamawiający 

jest  zobowiązany  do  prowadzenia  postępowania  zgodnie  z  ustalonymi  w  postanowieniach 

SIWZ zasadami. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, 

iż skoro Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinno 

zostać z tego postępowania wykluczone.  

W  ocenie 

odwołującego  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  doświadczenia,  o 

którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez 

wykonawcę  części  lub  całości  zamówienia.  W  związku  z  tym,  członek  konsorcjum  nabywa 

wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy 

pomocy  podwykonawców,  nie  nabywa  jednak  doświadczenia  odnośnie  prac  wykonanych 

przez  innych  konsorcjantów.  Przyjęcie  odmiennego  poglądu,  prowadziłoby  do 

zaaprobowania  fikcji,  polegającej  po  pierwsze  na  wniosku,  że  wykonanie  w  ramach 

konsorcjum znikomej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się 

do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, zwielokrotnianiem doświadczenia. Po trzecie, 

ograniczeniem  zainteresowania  większych  wykonawców  w  tworzeniu  konsorcjów  z 

mniejszymi  podmiotami  (wykonawcy  posiadający  większe  doświadczenie  nie  będą  bowiem 

zainteresowani  kreowaniem  sobie  na  przyszłość  konkurencji  ze  strony  wykonawców  o 

mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów), bądź 

też przeciwnie, tworzeniu „fikcyjnych” konsorcjów z mniejszymi wykonawcami tylko po to, aby 

umożliwić  tym  ostatnim  „nabycie”  doświadczenia  umożliwiającego  im  w  przyszłości 

samodzielne ubieganie się o kolejne zamówienia. Wreszcie, przyjęcie wniosku, że podmiot, 

który  zrealizował  tylko  część  zamówienia  w  ramach  konsorcjum  ma  takie  samo 

doświadczenie  jak  podmiot,  który  zrealizował  podobne  zamówienie  samodzielnie  lub  z 

udziałem  podwykonawców,  skutkowałoby  nierównym  traktowaniem  wykonawców. 

Naruszeniem  zasady  równego  traktowania  jest  bowiem  traktowanie  identyczne  dwóch 

d

iametralnie różnych sytuacji. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  uznał,  że  zamawiający  oceniając  potencjał 

zawodowy  wykonawców  powinien  badać  jaki  zakres  prac  został  rzeczywiście  wykonany 

przez  danego  wykonawcę  w  ramach  Konsorcjum,  a  w  przypadku  braku  takich  danych  w 

treści  referencji  –  ma  obowiązek  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  co  do 

zakresu  rzeczywiście  wykonanych  prac  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp.  Co  więcej,  co 

wskazywano  już  powyżej  zamawiający  może  skorzystać  z  uprawnienia  do  wystąpienia  do 

podmiotu,  który  wystawił  takie  referencje,  z  wnioskiem  o  przekazanie  mu  niezbędnych 

informacji  dotyczących  realizacji  umowy,  odnoszących  się  do  zakresu  i  rodzaju  prac 

wykonywanych  przez  poszczególnych  członków  konsorcjum.  Jednakże,  stosując  tryb 

przew

idziany w § 2 ust. 6 rozporządzenia zamawiający powinien pamiętać, że zgodnie z art 

9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych 

w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Prezentowane stanowisko znajduje 

odzwierciedlenie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej,  które  ukształtowało  przeważająca  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  uznającą,  że  zamawiający  powinien  poddać  badaniu  i  ustalić  realny  udział 

wykonawcy  przy  realizacji  zamówienia,  na  które  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełniania 

warunku  dotyczącego  potencjału  technicznego  i  zawodowego,  a  które  wykonała  grupa 

wykonawców  (Konsorcjum),  której  był  członkiem.  Należy  bowiem  stwierdzić,  iż  zasada 

r

ównego  traktowania  wykonawców  wymaga,  aby  uznawać  doświadczenie  zdobyte  przez 

wykonawcę w ramach konsorcjum jedynie w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację 

przedsięwzięcia. Zatem, jeżeli w treści przedłożonych na wezwanie zamawiającego w trybie 

art

.  26  ust.  1  lub  2  Pzp  dokumentów  nie  zawarto  informacji  o  zakresie  prac  faktycznie 

wykonanych przez wykonawcę, który zamówienie realizował wraz z innymi wykonawcami w 

formie  Konsorcjum,  to  zamawiający  był  zobligowany  do  wezwania  tego  wykonawcy  do 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp.  W  sytuacji  faktycznej  wyjaśnienia  Konsorcjum 

złożone w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie mgły wyjaśnić wątpliwości 

zamawiającego.  Uznanie  za  wystarczające  oświadczenie  Konsorcjum,  iż  w  toku  realizacji 

ref

erencyjnej  usługi  członek  Konsorcjum  –  MPGK  Sp.  z  o.o.  realizowało  ok.  90%  zakresu 

usługi, a FCC Polska Sp. z o.o. ok. 10%, za to członek konsorcjum powołanego do realizacji 

usługi  na  rzecz  Gminy  Zabrze  FCC  Lubliniec  sp.  z  o.o.  nie realizowało  w  ogóle  usługi  jest 

rażącym  naruszeniem  przepisów  Pzp.  Poza  tym  wyjaśnieniami  tymi  w  żaden  sposób  nie 

uprawdopodobniono  nawet,  iż  usługa  świadczona  rzekomo  przez  MPGK  Sp.  z  o.o.  była 

realizowana  w  sposób  ciągły  przez  okres  12  miesięcy.  Powoływana  bowiem  analiza 

rozlic

zeń  konsorcjantów  w  ramach  usługi  realizowanej  na  rzecz  Gminy  Zabrze  mogłaby 

nawet zak

ładać ok. 90% udział w wynagrodzeniu za usługę ale nie wyklucza to sytuacji gdy 

usługa jest świadczona nawet w 100% przez kilka miesięcy, a następnie następuje tylko 10% 

udział  w  świadczeniu  usługi  bądź  zupełny  jej  brak  przez  miesiąc.  Wymóg  w  zakresie 

ciągłości tejże usługi w zakresie co najmniej 50 000 miesięcy będzie zatem nieosiągnięty. 

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 

r. 

na  analizy  rozliczeń  pomiędzy  członkami  Konsorcjum  powołanego  do  realizacji  usług  na 

rzecz  Gminy  Zabrze,  jednakże  nie  przedkłada  żadnych  dowodów  celem  wykazania  tej 

okoliczności.  Dysponując  przecież  rozliczeniami  w  postaci  faktur  VAT  pomiędzy  członkami 

Konsorcjum,  protokołami  odbioru  usługi  czy  wręcz  samą  umową  konsorcjum  nie  popiera 

swoich  oświadczeń  żadnymi  z  ww.  dokumentów  czyniąc  swe  oświadczenia 

niezweryfikowanymi.  Poprzestając  na  lakonicznym  oświadczeniu  nie  wykazuje  faktu 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  objętym  niniejszym  odwołaniem,  a  przecież 

zgodnie  z  przepisami  Pzp 

warunek  się  „nie  udowadnia”,  tylko  właśnie  „wykazuje”  (vide: 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20). 

Poza tym odwołujący wyjaśnił, że należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z członków 

Konsorcjum  to  profesjonalny  podmiot  na  rynku  gospodarki  odpadami.  Członkowie 

Konsorcjum należą do grupy FCC, która sama opisuje swoje doświadczenie w taki sposób: 

FCC  należy  do  grona  największych  firm  świadczących  kompleksowe  usługi  z  zakresu 

ochrony  środowiska.  Działalność  prowadzi  przede wszystkim  na  terenie Polski  południowej 

obsługując  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  ok.  800.000  mieszkańców  w  40 

gminach  oraz  rzeszę  klientów  przemysłowych  i  komercyjnych  reprezentowanych  przez 

uznane  na  polskim  rynku  marki.  (https:/Avww,  fcc-sroup,  eu/vl/volska/o-firmie/faktv-i-Uczhv, 

html). 

Trudno  zatem  uznać,  iż  brak  przedłożenia  dowodów  na  potwierdzenie  swoich 

oświadczeń  wynika  z  niewiedzy,  wręcz  przeciwnie  świadczyć  może  tylko  i  wyłącznie  o 

celowym działaniu. Grupa FCC sama o sobie pisze, iż obsługuje 40 gmin i odbiera odpady 

od  ok.  800  000  mieszkańców,  czyli  dokonując  tak  samo  jak  Konsorcjum  wyliczenia 

niewskazanego  żadnymi  dowodami  można  założyć,  że  odbiera  odpady  od  ok.  20  000 

mieszkańców  na  gminę.  Może  zatem  polityka  grupy  FCC  skupiona  jest  na  obsłudze 

mniejszych  gmin,  stąd  konieczność  występowania  w  postępowaniach  o  tak  dużej  liczbie 

mieszkańców jak np. w Gminie Zabrze czy Gminie Bytom podmiotów z grupy FCC w ramach 

konsorcjów.  Umyka  jednakże  Konsorcjum,  że  referencje  udzielone  w  ramach  konsorcjum 

będą  podzielone  pomiędzy  członków  konsorcjum  proporcjonalnie  do  zakresu  faktycznie 

świadczonej przez jej członków usługi. 

Zdaniem  odwołującego  pamiętać  należy,  że  aby  wykonawca  mógł  się  legitymować 

stosownym  doświadczeniem  w  realizacji  zamówienia,  na  które  się  powołuje,  winien  w 

sposób  jednoznaczny  wykazać,  że  takie  zamówienie,  lub  jego  część  faktycznie  realizował. 

p

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem sformalizowanym, 

dlatego  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania  faktów,  z  których  wywodzi 

określone  skutki  oraz  przedstawienie  dowodów  na  powoływane  okoliczności.  W 

okolicznościach  faktycznych,  Konsorcjum  nie  wykazało,  iż  spełnia  warunki  stawiane  przez 

z

amawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia. Brzmienie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp 

akcentuje fakt wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie samo spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie może zatem mieć miejsce w odniesieniu do 

wykonawcy,  który  w  istocie  spełnia  opisany  przez  zamawiającego  warunek  udziału  w 

postępowaniu,  jednak  tego  formalnie  nie  wykazał  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Nie  biorąc  nawet  pod  uwagę  udziału  któregokolwiek  z  członków  Konsorcjum, 

nawet  znaczącego,  w  wykonywaniu  usług  na  rzecz  Gminy  Zabrze,  zamawiający  pomimo 

wynikającego  z  procedury  faktu  ponownego  złożenia  dokumentów  i  wyjaśnień  na 

potwierdzenie  spełniania  wymaganego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  otrzymał 

takiego  potwierdzenia.  W konsekwencji  bezwzględnie  winien  stwierdzić,  że  wykonawca  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  nie  wykazał  braku  podstaw  do 

wykluczenia. Zamawiający prawidłowo zwrócił się z wezwaniem z dnia 30 października 2020 

r.,  a  zwracanie  się  kolejny  raz  do  uzupełnienia  przedłożonego  wykazu  usług  naruszałoby 

zasadę z art. 7 ust: 1 Pzp. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  odwołujący  wskazał,  że  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty Konsorcjum był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom Pzp i w sposób 

naruszający  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  ponieważ 

wszystkie  wymienione  w  niniejszym  odwołaniu  argumenty  przesądzają  o  zasadności 

podniesionych zarzutów,  a  tym  samym  skutkują koniecznością  wykluczenia Konsorcjum  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z 

koniecznością  prawidłowego  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert,  a  tym  samym  z 

obowiązkiem  dokonania przez  zamawiającego odrzucenia ofert  i  wykluczenia  wykonawców 

wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.  

Ponadto 

–  jak  wyjaśnił  odwołujący  –  wybór  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  jest 

równoznaczny  z  niespełnieniem  wymogu  opisanego  w  art.  91  ust.  1  Pzp  tj.  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu,  gdyż  oferta  najkorzystniejsza  została  wniesiona  przez 

wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 12 Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Zabrzu  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Zabrzu. 

Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, 

w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego, wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe,  zawierające 

wniosek 

o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego  szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zgłoszone  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  spełniało  wymogi  wynikające  z  art.  185  ust.  2  i  3 

Pzp. 

W  związku  z  tym  Izba  dopuściła  jako  uczestnika  postepowania  odwoławczego 

wykona

wców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Zabrzu  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”). 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji  przekazanej  w  postaci  elektronicznej  zapisanej  na 

płycie  DVD,  przesłanej 

do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 listopada 2020 r., w tym w szczególności 

z treści:  

- SIWZ 

wraz z załącznikami; 

oferty  złożonej  przez  przystępującego  zawierającej  m.  in.  trzy  pełnomocnictwa  z  dnia  1 

października 2020 r. tj. od członka konsorcjum dla lidera konsorcjum, od członka konsorcjum 

dla pani M.K. i od lidera konsorcjum dla pani M.K.; 

-  gwarancji  bankowej  Nr  GW/005792/20 

z  dnia  7  października  2020  r.  złożonej  przez 

przystępującego wraz z ofertą; 

wezwania z dnia 16 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie 

art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ; 

dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez  przystępującego  w  odpowiedzi  na  powyższe 

wezwanie  w  tym  przede  wszystkim  wykazu  usług  oraz  poświadczenia  wykonania  usługi  w 

ramach  umowy  nr  CRU/954/2017  oraz  CRU/955/2017  wystawionego  w  dniu  4  września 

2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza; 

- wezwan

ia z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie 

art. 26 ust. 4 Pzp; 

pisma  przystępującego  z  dnia  4  listopada  2020  r.  stanowiącego  odpowiedź  na  powyższe 

wezwanie 

wraz z załącznikiem; 

złożonych na rozprawie przez przystępującego: 

- umowy konsorcjum z 1 

października 2020 r.; 

-  trzech 

przykładowych  formularzy  ofertowych  oraz  gwarancji  składanych  przez 

przystępującego w innych postępowaniach; 

oświadczenia gwaranta z 25 listopada 2020 r.; 

-  trzech  plik

ów  faktur  dotyczących  realizacji  zamówienia  dla  Miasta  Zabrze  obejmujących: 

zestawienie przychodów i kosztów w latach 2018-2019 z informacją o przychodach oraz dwa 

pliki  stanowiące  wydruki  faktur  wystawionych  przez  partnera  na  rzecz  lidera  w  zakresie 

przycho

dów i kosztów w latach 2018-2019. 

Izba ustaliła co następuje 

Konsorcjum złożyło wraz z ofertą następujące pełnomocnictwa: 

pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  działając  jako  członek  konsorcjum 

udzielił  liderowi  konsorcjum  –  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu,  do 

reprezentowania  Konsorcjum  we  wszystki

ch  sprawach  związanych  z  udzieleniem 

zamówienia  oraz  do  dokonywania  w  imieniu  i  na  rzecz  Konsorcjum  a  także  każdego  z 

członków  Konsorcjum  z  osobna,  wszelkich  czynności  związanych  z  udziałem  w 

postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w szczególności do:  

•  podpisania  i  złożenia  w  imieniu  Konsorcjum  oferty  (wraz  z  załącznikami)  przedstawianej 

Zamawiającemu,  

• podpisania i złożenia wszelkich oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w postępowaniu, 

•  potwierdzania  za  zgodność  z  oryginałem  wszelkich  dokumentów  składanych  przez 

Konsorcjum w związku z postępowaniem o udzielenie Zamówienia,  

•  składania  w  postępowaniu  o  udzielenie  Zamówienia  wszelkiego  rodzaju  dokumentów, 

wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu,  

•  uzyskiwania  od  Zamawiającego  wszelkiego  rodzaju  dokumentów,  wyjaśnień  i  odpowiedzi 

związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia,  

•  podpisania  umowy  oraz  ewentualnych  zmian  umowy  w  formie  pisemnych  aneksów  w 

imieniu  Konsorcjum,  w  przypadku  wyboru  złożonej  oferty  jako  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu  

• wnoszenia w  imieniu Konsorcjum środków  ochrony prawnej,  o  których mowa w  Dziale VI 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Przedmiotowe  pełnomocnictwo  upoważniało  do  udzielania  dalszych  pełnomocnictw  w 

powyższym zakresie; 

pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego FCC Polska Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Zabrzu  w  związku  z  ubieganiem  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia, 

udzieliła  pani  M.K.  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  FCC  w  niniejszym  postępowaniu. 

Pełnomocnictwo  obejmuje  w  szczególności  umocowanie  do  reprezentowania  FCC  w  niżej 

wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz 

do  dokonywania  w  imieniu  FCC 

wszelkich  czynności  związanych  z  udziałem  w 

Postępowaniu, tj.:  

• Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu,  

• Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym 

JEDZ),  

•  Podpisania  i  złożenia  oświadczeń  o  przynależności  bądź  braku  przynależności  do  grupy 

kapitałowej,  

•Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy,  

•  Podpisania  i  złożenia  oświadczeń  o  braku  przesłanek  wykluczenia,  a  także  innych 

oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania  

•  Potwierdzenia  za  zgodność  z  oryginałem  wszystkich  dokumentów  w  związku  z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia,  

•  Podpisywania  i  składania  w  postepowaniu  o  udzielenie  Zamówienia  wszelkiego  rodzaju 

dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu,  

• Uzyskiwaniu od  Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień  i  odpowiedzi 

związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia; 

pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  w  związku  z  ubieganiem  się  o 

udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  udzieliło  pani  M.K.  pełnomocnictwa  do 

reprezentowania  MPGK 

w  niniejszym  postępowaniu.  Pełnomocnictwo  obejmuje  w 

szczególności umocowanie do reprezentowania MPGK w niżej wyszczególnionych sprawach 

związanych  z  Postępowaniem  o  udzieleniem  zamówienia  oraz  do  dokonywania  w  imieniu 

MPGK 

wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.:  

• Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu,  

• Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym 

JEDZ),  

•  Podpisania  i  złożenia  oświadczeń  o  przynależności  bądź  braku  przynależności  do  grupy 

kapitałowej,  

•Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy,  

•  Podpisania  i  złożenia  oświadczeń  o  braku  przesłanek  wykluczenia,  a  także  innych 

oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania  

•  Potwierdzenia  za  zgodność  z  oryginałem  wszystkich  dokumentów  w  związku  z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia,  

•  Podpisywania  i  składania  w  postepowaniu  o  udzielenie  Zamówienia  wszelkiego  rodzaju 

dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu,  

• Uzyskiwaniu od  Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień  i  odpowiedzi 

związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia. 

W części VIII SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 

1  ww.  części  wykonawca  powinien  wnieść  wadium  w  wysokości  800 000,00  zł.  W  pkt  4 

zamawiający określił, że w przypadku wniesienia wadium przez na rzecz wykonawcy przez 

inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium.  

Szczegółowe uregulowania dotyczące wadium złożonego w formie gwarancji zostały podane 

w pkt 9, w którym wskazano, że wadium przekazywane w takiej formie powinno: 

a. 

być  wystawione  na  Gminę  Bytom  reprezentowaną  przez  Prezydenta  z  siedzibą  w 

Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom 

b. 

zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym  zobowiązuje 

się  on  do  bezwarunkowej  wypłaty  kwoty  wadium  na  pierwsze  żądanie 

zamawiającego  w  przypadku  zaistnienia  co  najmniej  jednej  z  przesłanek 

wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustaw Pzp 

c. 

mieć okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą 

d. 

zawierać  informację,  jakiego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

dotyczy  (tytuł  postępowania,  numer  sprawy  lub  numer  i  data  ogłoszenia  o 

zamówieniu) 

Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył  gwarancję  bankową  Nr  GW/005792/20  z  dnia  7 

października 2020 r. wystawioną przez BNP Paribas S.A. Gwarancja została wystawiona dla 

Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, 

ul. Parkowa 2, 41-

902 Bytom (zwanego: Beneficjentem”). W treści gwarancji zawarta została 

informacja,  iż  wystawca  gwarancji  został  poinformowany,  że  FCC  POLSKA  SPÓŁKA  Z 

OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNOSCIĄ,  z  siedzibą:  UL.LECHA  10,  41-800  ZABRZE 

("Wykonawca

"),  ma  zamiar  złożyć  ofertę  w  ogłoszonym  przez  Beneficjenta  przetargu, 

którego  przedmiotem  jest:  ”Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  miasta  Bytom”.  Znak  sprawy: 

PA.271.1.20.2020.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  zobowiązujemy  się  wobec 

Beneficjenta  do  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  do  kwoty  800  000,00  PLN  (słownie:  osiemset 

tysięcy  złotych,  00/100)  na  pierwsze  żądanie  Beneficjenta  skierowane  do  Banku, 

zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 

4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) 

tj. gdy:  

1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Ustawy  PZP,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,  

2. Wykonawca

, którego oferta została wybrana:  

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie,  

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,  

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy,  

wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. 

W  części  V  pkt  4  ppkt  1)  SIWZ  zamawiający  postawił  warunek  udziału  w 

postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  którym  wymagał,  aby 

wykonawca  wykazał,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał  lub 

wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 

50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 

miesięcy.  W  przypadku  usług  wykonywanych,  zamawiający  wskazał,  że  uzna  spełnienie 

warunku,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  zakres  wykonanej  usługi  odpowiada  niniejszemu 

warunkowi. 

Ponadto  zamawiający  wskazał,  że  przypadku  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ww.  warunek  zostanie  spełniony,  jeżeli  co 

najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości.  

Pismem  z  dnia  z  dnia 

16  października  2020  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  na 

podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ do złożenia m. in. dokumentów w celu 

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Konsorcjum  złożyło  wraz  z  pismem  z  dnia  23 

października  2020  r.,  na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku:  wykaz  usług  oraz 

poświadczenie  wykonania  usługi  w  ramach  umowy  nr  CRU/954/2017  oraz  CRU/955/2017 

wystawione w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza. 

W wykazie usług przystępujący podał dwie usługi: 

-  na 

Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowaną w okresie od 1 

kwietnia 2017 r. do 31 marca 202

0 r, na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których 

odbierano  odpady  w  ramach  jednej  umowy  została  wskazana  na  87  942  osób  (ilość 

mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.);  

-  na 

Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

położonych na terenie miasta Zabrze  – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie 

od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r., na rzecz  Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od 

których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 68 840 osób (ilość 

mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.). 

W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 

wystawionym w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze wskazano, iż ww. 

usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm:  

1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu  

2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu  

3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu  

dla  ZADANIA  I  - 

OBSZAR  PÓŁNOC  (umowa  CRU/954/2017)  oraz  ZADANIA  II  -  OBSZAR 

POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). 

Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 

ust. 4 Pzp do 

złożenia następujących wyjaśnień:  

1) jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach 

realizacji usług wskazanych w Wykazie ? 

2) który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. z o.o.) faktycznie zrealizował 

co  najmniej  jedną  usługę  i  którą,  z  wykazanych  w  Wykazie  usług  ?  tj.  czy  faktycznie 

re

alizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych 

w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy 

Przystępujący  przekazał  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  4  listopada  2020 r. W  przedmiotowym 

piśmie opisał swoją argumentację, którą następująco zreasumował: 

Ad.  1  Usługi  wskazane  w  Wykazie  realizowane  były  w  całości  przez  Wykonawcę  tj.  FCC 

Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług 

przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił 

średnio około 90 %.  

Ad.  2  MPGK  Sp.  z  o.o.  w  Zabrzu  faktycznie  zrealizował  obydwie  z  usług  określonych  w 

Wykazie  w  zakresie  określonym  w  punkcie  V.4  1)  SIWZ  tj.  na  rzecz  co  najmniej  50  000 

mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 

miesięcy. 

Pismem  z  dnia  6  listopada  2020  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

-  art.  7  ust.  3  Pzp 

–  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy; 

- art. 26 ust. 3a Pzp 

– Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył 

wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo 

konieczne byłoby unieważnienie postępowania; 

- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione 

lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; 

- art. 23 ust. 1 Pzp 

– Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; 

-  art.  23  ust.  3  Pzp 

–  Przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do 

wykonawców, o których mowa w ust. 1; 

-  art.  45  ust.  6  pkt  3  Pzp 

–  Wadium  może  być wnoszone  w  jednej  lub  kilku  następujących 

formach: (…) gwarancjach bankowych; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

–  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  nie wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia; 

-  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp 

–  Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć  zdolności 

technicznej lub zawodowej; 

-  art.  91  ust.  1  Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

-  art.  26  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego 

nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 

pkt 1 lub pkt 2 lit. a; 

§  2  ust.  6  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) – Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone 

przez  wykonawcę  dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o 

dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Zarzut  podniesiony  w  pkt  1  petitum 

odwołania  sprowadzał  się  w  istocie  do 

stwierdzenia,  że  osoba  podpisująca  ofertę  przystępujacego  nie  była  odpowiednio 

umocowana, 

ponieważ pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska Sp. z o.o. pani M.K. nie 

zostało  udzielone  w  granicach  umocowania  tej  spółki  do  reprezentowania  Konsorcjum. 

Odwołujący  uzasadnił  swój  zarzut  faktem  dysponowania  przez  pełnomocnika  (panią  M.K.) 

dwoma  odrębnymi  dokumentami  pełnomocnictwa  wystawionymi  niezależnie  przez  obu 

konsorcjantów.  

Jak  słusznie  zwrócili  uwagę  zarówno  zamawiający  jak  i  przystępujący  termin  „konsorcjum” 

jest  zwyczajowym,  potocznym  określeniem  dwóch  lub  więcej  podmiotów  ubiegających  się 

wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  nie  tworzą  żadnego  osobnego 

podm

iotu posiadającego osobowość prawną. Stąd określenia „reprezentowanie Konsorcjum” 

lub  „działanie  w  imieniu  Konsorcjum”  mogą  być  traktowane  jedynie  jako  pewne  skróty 

myślowe  określające  reprezentowanie  i  działanie  w  imieniu  podmiotów  tworzących  dane 

konsorc

jum,  na  podstawie  łączących  pełnomocnika  ze  wszystkimi  członkami  konsorcjum 

stosunków pełnomocnictw.  

Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanawiają 

pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo 

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W 

ocenie składu orzekającego, użytego w przepisie terminu ustanawiają nie należy utożsamiać 

z  czynnością  udzielania  pełnomocnictwa,  ale  należy  rozumieć  go  szerzej,  jako 

poinformowanie  zamawiającego,  kto  jest  pełnomocnikiem  Konsorcjum  i  wykazanie  mu,  iż 

jest uprawniony do działania w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego 

konsorcjum.  Takie  wykazanie  będzie  oczywiście  najczęściej  dokonywało  się  przez 

przedłożenie stosownych dokumentów udzielonych pełnomocnikowi. 

Ponadto przepis art. 23 ust. 2 Pzp stanowiący o obowiązku ustanowienia pełnomocnika, nie 

ogranicza prawa wykonawców występujących wspólnie do ustanowienia więcej niż jednego 

pełnomocnika,  o  ile  tylko  zostanie  spełniony  wymóg  minimalnego  zakresu  pełnomocnictwa 

wskazany  w  przepisie.  Użycie  liczby  pojedynczej  (ustanawiają  pełnomocnika)  wskazuje 

jedynie  na  minimalny  zakres  obowiązku,  a  ustanowienie  kilku  pełnomocników  nie  uchybia 

obowiązkowi  powołania  pełnomocnika.  Ponadto  wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o 

udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego 

działania. 

Dodatkowo należy stwierdzić, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli mocodawcy, które 

podlega 

wykładni  w  oparciu  o  dyrektywy  oświadczeń  woli  sformułowane  w  art.  65  k.c.  W 

związku z tym w tym przypadku należało badać jaki był zamiar i cel mocodawcy. Tym celem i 

zamiarem  było  niewątpliwie  upoważnienie  dla  pani  M.K.  do  złożenia  oferty  w  imieniu  i  na 

rzecz obu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie.  

W  związku  z  tym  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  słusznie  uznał,  iż  oferta  złożona  przez 

przystępującego,  została  podpisana  przez  prawidłowo  umocowanego  pełnomocnika. 

Wykonawcy  ustanowili  i  wska

zali  zamawiającemu  kto  jest  „pełnomocnikiem  Konsorcjum” 

(jest to FCC Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie złożyli wspólną ofertę działając przez innego 

pełnomocnika (osobę fizyczną) – pełnomocnika prawidłowo umocowanego przez każdego z 

nich odrębnie. 

Jedynie  na  marginesie 

należy  wskazać,  że  skład  orzekający  przyjmując  argumentację 

przystępującego,  uznał  za  okoliczność  oczywistą,  iż  pełnomocnictwa  dla  pani  M.K.  były 

pełnomocnictwami  rodzajowym  do  reprezentowania  danych  podmiotów  w  określonym 

postepowaniu,  które  wymieniały  dodatkowo  przykładowe,  szczególne  czynności,  które  w 

ramach powyższego mógł wykonywać pełnomocnik – co też dokładnie, w zakresie i w myśl 

tych  umocowa

ń,  pani  M.K.  uczyniła  reprezentując  obu  wykonawców.  W  szczególności  w 

tekście udzielanych przez obu członków Konsorcjum pełnomocnictw brak było jakichkolwiek 

ograniczeń i warunków, co do zakresu tej reprezentacji.  

W  związku  z  powyższym  każda  dopuszczalna  i  sensowna  interpretacja  przedłożonych 

pełnomocnictw  prowadziła  do  wniosku,  iż  oferta  oraz  dokumenty  zostały  w  tym  przypadku 

podpisane  przez  osobę  należycie  umocowaną  do  działania  w  imieniu  obu  wykonawców 

tworzących konsorcjum. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z 

art.  26  ust.  3a  Pzp  przez  zaniechanie  czynności  wezwania  Konsorcjum  do  uzupełnienia  w 

trybie  art.  26  ust  3a  Pzp  wymaganych  pełnomocnictw  tj.:  pełnomocnictwa  dla  osoby,  która 

podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania 

skład  orzekający  przyjął  argumentację podaną  przez  Sąd  Najwyższy  w  wyroku z  15  lutego 

2018  r.  o  sygn.  IV  CSK  86/171.  Przedmiotowy  wyrok  odnosi

ł  się  co  prawda  do  gwarancji 

ubezpieczeniowej  a  nie  bankowej,  jednakże  charakter  prawny  i  cel  takich gwarancji  należy 

uz

nać  za  tożsamy,  przy  czym  w  zasadzie  jedyna  różnica  pomiędzy  obiema  gwarancjami 

odnosi  się  do  podmiotów,  które  je  wystawiają,  zatem  rozważania  dotyczące  gwarancji 

ubezpieczeniowej  można  zastosować  także  do  gwarancji  bankowej.  W  orzeczeniu  tym 

wskazano,  że  należy  zgodzić  się  z  Prezesem  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  że  Sąd 

Okręgowy  błędnie  ocenił,  iż  obciążające  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  obowiązki,  które  zabezpiecza  wadium,  nie  mają  charakteru 

solidarnego.  Wniosku  takiego  nie 

uzasadnia  brak  wyraźnej  regulacji  ustawowej  w  tym 

względzie ani  rozumowanie a contrario  na  podstawie art.  141  p.z.p.  Decydujące  znaczenie 

ma  natomiast  stwierdzenie,  że  przedmiotem  obowiązków,  których  naruszenie  uzasadnia 

zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4

a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem 

wtedy,  gdy  wykonawcy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie,  zamówienie  jest 

jedno,  jedna  (wspólna)  jest  składana  przez  nich  oferta  i  jako  wspólne  powinny  być 

postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe 

wykonanie  tych  obowiązków  -  ich  wykonanie  przez  poszczególnych  wykonawców  w 

odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości 

dla Zamawiającego,  nie umożliwia bowiem wyboru oferty  ani  zawarcia  umowy.  Dlatego  też 

należy  uznać,  zgodnie  z  art.  380  §  1  k.c.,  że  wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o 

udzielenie  zamówienia  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  ich  wykonanie.  In  casu 

oznacza  to,  że  w  razie  niewykonania  któregokolwiek  z  obowiązków  przez  R.  sp.  z  o.o. 

odpowiedzialność  z  tego  tytułu  ponosiłby  także  P.B.(...)  S.A.  W  przypadku  wniesienia 

wadium  w  pieniądzu  wyrażałoby  się  to  w  tym,  że  Zamawiający  miałby  podstawę  do  jego 

zatrzymania  w  całości,  choćby  bezpośrednią  przyczyną  zatrzymania  były  tylko  zaniechania 

R. sp. z o.o. 

Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego 

realizacji  decyduje  - 

jak  wyjaśniono  -  treść  gwarancji.  W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika 

(zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta)  zobowiązanego  do  zaspokojenia 

zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji  jedynie  jednego  z  wykonawców 

ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane  w  gwarancji  przyczyny 

uzasadniające  żądanie  zapłaty  pokrywają  się  z  wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a  i  5  p.z.p., 

decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium  wniesiono  prawidłowo,  powinna  mieć 

wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 

3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza 

ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej)  - czy określenie to obejmuje sytuacje, w 

których  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  wprawdzie  bezpośrednio  w 

zaniechaniu  wykonawcy  pomini

ętego w  gwarancji,  jednakże wykonawca w  niej wymieniony 

również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc,  wymaga 

rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z 

pojęciem  „z  przyczyn,  za  które  odpowiada”.  Ma  to  także  znaczenie  dla  dopuszczalności 

złożenia  przez  beneficjenta  stosownego  oświadczenia  o  tym,  że  zaistniały  przyczyny 

aktualizujące  zobowiązanie  gwaranta  -  także  wtedy,  gdy  przyczyna  uzasadniająca 

zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji 

a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.  

W razie odpowiedzi pozytywnej 

– z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia  - wniesienie wadium w formie takiej  gwarancji 

ubezpieczeniowej  należałoby  uznać  za  prawidłowe  i  skuteczne.  Ewentualne  skutki 

niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że  wykonawca  wskazany  w  gwarancji  jako  dłużnik 

(zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie  liderem  konsorcjum  (jednym  z  wykonawców 

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby 

wpływać  tylko  na  stosunek  zlecenia  gwarancji  i  w  żaden  sposób  nie  oddziaływałyby  na 

skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. 

W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką 

wywołał  przedmiotowy  wyrok oraz  znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po  jego  wydaniu, 

Sąd  Najwyższy  w  przedmiotowym  orzeczeniu  przesądził,  iż  solidarna  odpowiedzialność 

wykonawców  składających  wspólnie  ofertę  rozciąga  się  nie  tylko  na  etap  realizacji 

zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponadto  Sąd  Najwyższy  zwrócił  uwagę,  że  gwarancja 

powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c.  

W  związku  z  powyższym  nie  można  z  góry  zakładać,  że  każde  wadium  ustanowione  w 

postaci  gwarancji  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie, 

niew

skazujące  w  swej  treści  pozostałych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie,  jest  wadliwe.  Ocena  w  tym  zakresie  winna  być  dokonywana  w  sposób 

zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy.  

W  przedmiotowej  sprawie  skład  orzekający  z  pełnym  przekonaniem  zaaprobował 

argumentację  zaprezentowaną  w  wyroku  z  31  października 2019  r.  o  sygn.  akt  2093/19,  w 

którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na 

abstrakcyjny  i  samoistny  charakter  gwarancji,  ubezpieczyciel  (gwarant)  nie  m

oże 

przedstawiać  wierzycielowi  (beneficjentowi)  zarzutów  ze  stosunku  podstawowego,  a  tym 

samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania 

merytorycznej  zasadności  zgłoszonego  roszczenia  przez  beneficjenta  gwarancji.  W 

ko

nsekwencji  zatem,  wobec  jednoznacznego  określenia  przedmiotu  zamówienia,  podmiotu 

zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył 

ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) 

powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki 

z  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp,  gwarant  będzie  zobowiązany  do  wypłaty  kwoty  zabezpieczenia 

uwidocznionej  w  dokumencie  gwarancyjnym.  Działania,  zaniechania  czy  cechy  jednego 

wykonawcy  wywierają  bowiem  skutki  prawne  względem  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: 

wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 

15  lutego  2018  r.,  sygn.  IV  CSK  86/17  orzekł,  iż  obowiązki  obciążające  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  które  zabezpiecza  wadium,  mają 

charakter  solidarny,  a  tym  samym  gwarancja  ubezpieczeniowa  wystawiona  tylko  na  lidera 

konsorcjum  w  sposób  prawidłowy  zabezpiecza interesy  Zamawiającego.  Ewentualne  skutki 

niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że  wykonawca  wskazany  w  gwarancji  jako  dłużnik 

(zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie  liderem  konsorcjum  (jednym  z  wykonawców 

ubie

gających  się wspólnie o udzielenie  zamówienia)  a  nie  wyłącznym wykonawcą mogłaby 

wpływać  tylko  na  stosunek  zlecenia  gwarancji  i  w  żaden  sposób  nie  oddziaływałyby  na 

skuteczność  nieakcesoryjnego  zobowiązania  gwaranta.  Podkreślić  przy  tym  należy  w 

szczególności,  że  złożona  przez  Lidera  Konsorcjum  gwarancja  ubezpieczeniowa  czyni 

zadość także wymogom SIWZ, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał 

i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIWZ), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub 

niektórych  członków  konsorcjum  oraz  w  imieniu  jednego  lub  niektórych  członków 

konsorcjum.  Spełniony  został  też  wymóg  formalny  postawiony  przez  Zamawiającego 

dotyczący  oświadczenia  w  imieniu  jakich  podmiotów  gwarancja  jest  wnoszona,  fakt  ten 

wynika  jednoznacznie  z  tre

ści  oświadczenia  złożonego  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  -  w  formularzu  ofertowym.  Zauważyć  należy,  że  celem 

wadium  jest  zabezpieczenie  zapłaty  określonej  sumy  (przez  wykonawcę  lub  podmiot  trzeci 

na  rzecz  zamawiającego)  w  okresie  związania  ofertą.  Wadium  zabezpiecza  roszczenia 

zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Ocena  wobec  tego,  czy  złożone  przez  Konsorcjum 

ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na  zbadaniu czy Zamawiający jest w 

stanie  skutecznie  zaspokoić  swoje  roszczenia  na  podstawie  złożonego  dokumentu 

gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIWZ 

elementy.  W  ocenie  Izby,  wadium  wniesione  przez  je

dnego  z  wykonawców  składających 

ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza 

działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a 

i  5  Pzp  odnoszą  się  do  wszystkich  wykonawców  składających  ofertę  wspólnie,  jak  i  do 

każdego  z  nich  z  osobna.  Gwarancja  ubezpieczeniowa  jest  zobowiązaniem  o  charakterze 

abstrakcyjnym,  „oderwanym”  i  niezależnym  od  jakichkolwiek  stosunków  prawnych  oraz 

relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby 

gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest 

wnoszone  w  celu  zabezpieczenia  roszczeń  o  wypłatę  sumy  gwarancyjnej  na  wypadek 

wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji.  

Wa

rto  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  zamawiający  nie  nakazywał  w  SIWZ,  aby  wadium  w 

postaci  gwarancji  musiało  w  swej  treści  wskazywać  na  wszystkich  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  przywoływane  przez 

odwołującego  postanowienie  z  części  VIII  pkt  4  SIWZ  nie  miało  zastosowania  do 

przedmiotowej  sytuacji,  w  której  wadium  zostało  wystawione  na  jednego  wykonawcę,  który 

następnie  złożył  ofertę  wspólnie  z  innym  wykonawcą.  W  tym  zakresie  należy  mieć  na 

uwadze,  wynikającą  z  powyższych  orzeczeń,  solidarną  odpowiedzialność  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  dla  zobowiązań  powstałych  na  etapie 

składania oferty oraz treść postanowienia z części VIII pkt 9 SIWZ, które wyraźnie odnosiło 

się  do  wadium  składanego  w  formie  gwarancji  i  nie  nakładało  na  wykonawcę  obowiązku 

wskazywa

nia  w  swej  treści  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie.  Ponadto  gwarancja  złożona  w  postępowaniu  przez  przystępującego  opiewała 

na  kwotę  wymaganą  przez  zamawiającego,  spełniała  pozostałe  wymagania  określone  w 

SIWZ tj. 

została wystawiona na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą 

w  Urzędzie  Miejskim  w  Bytomiu,  zawierała  w  swej  treści  oświadczenie  gwaranta 

(poręczyciela),  w  którym  zobowiązał  się  on  do  bezwarunkowej  wypłaty  kwoty  wadium  na 

pierwsze  żądanie  zamawiającego  w  przypadku  zaistnienia  co  najmniej  jednej  z  przesłanek 

wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, posiadała okres ważności nie krótszy niż okres 

związania  ofertą  oraz  zawierała  informację,  jakiego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego dotyczy.  

W  przedmiotowej  sprawie 

z  jednej  strony  należy  zwrócić  uwagę  na  przepisy  dotyczące 

wadium  i  wynikające  z  nich  orzecznictwo  w  tym  zakresie,  które  podkreśla  pewność  jaką 

powinien  mieć  zamawiający  w  zaspokojeniu  swojej  wierzytelności  powstałej  w  wyniku 

zatrzymania  wadium.  Z  drugiej  strony  brak  wadium  lub  nieprawidłowe  jego  wniesienie 

skutkuje  odrzuceniem  niezabezpieczonej  lub  ni

eprawidłowo  zabezpieczonej  oferty. 

Czynność  odrzucenia  oferty  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  abstrakcyjnych  i 

niepotwierdzonych  wątpliwościach  zamawiającego.  W  okolicznościach  przedmiotowej 

sprawy  zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  wadium  zabezpieczającego  ofertę 

Konsorcjum.  Wątpliwości  w  tym  zakresie  wynikały  z  odwołania.  Mając  na  uwadze 

kontradyktoryjny  charakter  postępowania  przed  Izbą,  odwołujący  nie  powinien  skupiać  się 

głównie  na  nieskonkretyzowanych  wątpliwościach  co  do  możliwości  niezrealizowania 

gwarancji  w  związku  z  zatrzymaniem  wadium,  ale  powinien  także  udowodnić  jak  te 

wątpliwości  mogą  realnie  doprowadzić  do  niemożliwości  zaspokojenia  zamawiającego  w 

związku  z  zatrzymaniem  wadium.  Odwołujący  nie  wskazywał  jakie  konkretnie  działania 

członka  konsorcjum  nieujawnionego  w  treści  gwarancji  mogłyby  spowodować  niemożność 

uruchomienia  takiej 

gwarancji.  Ponadto  odwołujący  nie  złożył  żadnego  dowodu,  który 

pozwoliłby  na  przyjęcie,  że  na  rynku  bankowym,  ubezpieczeniowym  lub  podmiotów 

wystawiających  gwarancje  zabezpieczające  oferty  składane  w  postępowaniach 

przetargowych 

funkcjonuje  praktyka  lub  chociaż  prawdopodobieństwo  jej  zaistnienia, 

prowadząca  do  niezrealizowania  gwarancji  z  tego  tylko  powodu,  że  nie  wymienia  w  swojej 

treści  wszystkich  członków  wchodzących  w  skład  konsorcjum,  które  złożyło  ofertę  w 

postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z Pzp jak 

i  z  SIWZ  zostały  spełnione.  Tymczasem  przystępujący  złożył  dowody  w  postaci  umowy 

konsorcjum  oraz  oświadczenia  gwaranta,  które  w  ustalonym  stanie  sprawy  tym  bardziej 

potwierdzały  słuszność  decyzji  zamawiającego.  Skład  orzekający  nie  potraktował  ww. 

dokumentów jako uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez 

Konsorcjum.  Izba  uznała  przedmiotowe  dokumenty  jako  dowody  złożone  w  związku  z 

prowadzonym  postępowaniem  odwoławczym  w  celu  poparcia  stanowiska  uczestnika 

postępowania,  które  wobec  bierności  odwołującego  w  tym  zakresie,  miały  charakter 

pomocniczy dla prezentowanej argumentacji.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  oferta  przystępującego  była  prawidłowo 

zabezpieczona wadium i oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. 

z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Przechodząc  do  trzeciej  grupy  zarzutów  dotyczących  spełnienia  przez  Konsorcjum 

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIWZ, Izba przede 

wszystkim  uznała,  że  przywoływany  przez  odwołującego  fragment  SIWZ  wskazujący,  iż  w 

przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ww.  warunek 

zostanie spełniony jeżeli, co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnianie warunku w 

całości  należało  rozumieć  funkcjonalnie,  jako  wykluczające  „składanie”  się  na  spełnienie 

warunku doświadczenia w wykonaniu usługi o określonym zakresie lub wielkości przez wielu 

wykonawców  realizujących,  mniejsze  usługi  w  ramach  różnych  stosunków  umownych,  a 

następnie  składających  wspólnie  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  przypadku 

wykonawców tworzących Konsorcjum przystępującego i razem składających ofertę nie miało 

miejsca 

oddzielne  wykonywanie  usług,  ponieważ  obaj  wykonawcy  razem  wykonali 

referencyjne  usługi,  a  nabyte  przy  nich  doświadczenie  odpowiadało  warunkowi  udziału  w 

postępowaniu.  Ww.  wymaganie  SIWZ  należy  odnosić  do  konsorcjum,  które  nie  ma 

wspólnego  doświadczenia.  W  takim  przypadku  „co  najmniej”  jeden  z  wykonawców  winien 

dysponować  doświadczeniem  odpowiadającym  wymaganiom  SIWZ.  Natomiast  przy 

składaniu  oferty  przez  Konsorcjum,  w  takiej  konfiguracji,  w  jakiej  nabywali  swoje 

doświadczenie,  należy  uznać,  iż  obaj  potwierdzają  spełnianie  warunku  i  dysponują 

stosownym  doświadczeniem.  Na  przedmiotową  okoliczność  zawracał  uwagę  przystępujący 

w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia  4  listopada  2020  r.  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.  

Jeśli  przyjąć  pismo  zamawiającego  z  30  października  2020  r.,  stanowiące  wezwanie 

przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako przejaw wątpliwości 

zamaw

iającego  wobec  spełnienia  przez  Konsorcjum  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wskazanego  w  części  V  pkt  4  ppkt  1)  SIWZ,  to  w  dalszej  kolejności  należy  przyjąć,  że 

przystępujący  rozwiał  wątpliwości  zamawiającego  przez  złożenie  wyjaśnień,  ponieważ 

zamawiający  nie  wykluczył  przystępującego  z  postępowania  w  związku  z  niespełnieniem 

tego warunku.  

S

tosownie  do  podstawowej  zasady  wynikającej  z  art.  6  k.c.,  znajdującej  swe 

odzwierciedlenie w  art. 190 ust.  1  Pzp,  ciężar  dowodu  w  zakresie  okoliczności  faktycznych 

spoczy

wa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W tym wypadku ciężar 

dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  wyjaśnienia  przystępującego  z  4  listopada  2020  r.  nie 

mogły  rozwiać  wątpliwości  zamawiającego  spoczywał  na  odwołującym.  Tymczasem 

odwołujący  pozostał  w  tym  zakresie  bierny,  ograniczając  się  do  niepopartych  żadnymi 

dowodami  twierdzeń  wskazujących,  że  przystępujący  nie  spełnił  postawionego  w  SIWZ 

warunku.  

Warto  przy  tym  wskazać,  że  złożone  przez  Konsorcjum  poświadczenie  dotyczące  ww. 

warunku,  wystawione  przez  Prezydenta  Miasta  Zabrza, 

nie  zawierało  potwierdzenia 

wszystkich  wymogów  składających  się  na  postawiony  warunek.  Jednakże  zgodnie  z  dość 

utrwalonym  i  jednolitym  orzecznictwem  Izby, 

istota  referencji  sprowadza  się  do 

potwierdzenia,  iż  usługa,  dostawa  lub  roboty  budowlane  wskazane  w  wykazie  zostały 

wykonane  należycie.  Referencje  nie  muszą  być  wystawiane  na  potrzeby  danego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, a zatem ich 

treść  nie  musi  w  pełni  odpowiadać  treści  postawionego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

(zob. wyrok z 26 września 2018 r. sygn. akt KIO 1756/18).  

W  stanie  przedmiotowej  sprawy  odwołujący,  chcąc  skutecznie  dla  niego  popierać 

przedmiotowy  zarzut,  powinien  pod

ważyć  treść  wykazu,  poświadczenia  (referencji)  oraz 

wyjaśnień  z  4 listopada 2020  r.  złożonych przez  przystępującego dla wykazania spełnienia 

warunku,  przez  złożenie  stosownych  dowodów  i  wskazując  na  wynikające  z  nich 

okoliczności. Stanowisko odwołującego pozostało jednak gołosłowne, a ponadto odwołujący 

nie podniósł zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, zatem należy przyjąć, że nie 

kwestionował  prawdziwości  złożonych  przez  przystępującego  oświadczeń  i  dokumentów  w 

zakresie spełnienia przedmiotowego warunku. 

Izba  pominęła  przy  tym  dowody  złożone  przez  przystępującego  na  rozprawie  odnośnie  tej 

grupy zarzutów. Wobec powyższych ustaleń przedmiotowe dowody nie miały znaczenia dla 

rozstrzygnięcia. 

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 

22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy 

niniejszego zamówienia publicznego,  art.  91  ust.  1 w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp przez 

wybór  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  pomimo  że  oferta 

najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 

1,  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Pzp  oraz  §  2  ust.  6  rozporządzenia,  przez  zaniechanie 

przewidzianych  przepisami  prawa  czynności  w  zakresie  prawidłowej  oceny  ofert,  w  tym 

bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi 

odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób 

ciągły  przez  okres  12  miesięcy  w  ramach  konsorcjum  dla  Gminy  Zabrze,  w  szczególności 

przez  zaniechanie  uzyskania  dodatkowych  wyjaśnień  bezpośrednio  od  Gminy  Zabrze  w 

zakresie  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  przez  Konsorcjum  warunków 

udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. 

Przewodniczący:      ……………………………