KIO 2980/20 WYROK 30 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2980/20 

WYROK 

z 30 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  27  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  16  listopada  2020  r.  przez  K.  P.  prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

F. 

U. 

Atra 

K. 

P. 

z 

siedzibą  

w  Porąbce  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Wilkowice  

z siedzibą w Wilkowicach,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  K.  P.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

F. 

U. 

Atra 

K. 

P. 

z 

siedzibą 

w 

Porąbce  

i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  

od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2980/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Wilkowice 

z  siedzibą  w  Wilkowicach  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  

poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Budowa  sezonowego  centrum  do  edukacji 

ekologicznej  oraz  tras  edukacyjno-dydaktycznych  w  ramach  projektu  Rewitalizacja 

przestr

zeni  nadbrzeżnej  potoku  Białka  w  Bystrej”,  numer:  ZP.271.020.2020,  zwane  dalej 

Postępowaniem.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

18 sierpnia 2020 r. pod numerem 575278-N-2020

. Wartość zamówienia nie przekracza kwot 

określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

16  listopada  2020  r.  wykonawca  K.  P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  

pod  firmą  F.  U.  Atra  K.  P.  z  siedzibą  w  Porąbce  (Dalej:  Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w 

którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego, 

zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp przez 

nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego mimo 

wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 

2.  art.  90  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie  ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

na  podstawie  art.  90  ust. 

1  Pzp,  mimo  szczegółowych  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego, 

3.  art.  90  ust.  3  Pzp  przez 

nieuzasadnione  uznanie  przez  Zamawiającego,  

że  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  potwierdzały  rażąco  niską  cenę  oferty 

Odwołującego i nie potwierdzały szczególnych okoliczności rzutujących na wysokość 

za

oferowanej ceny za przedmiot zamówienia, 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez 

nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, jako 

zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku wyrażenia 

zgody  na  przedłużenie terminu  związania ofertą oraz  jako  zawierającą  rażąco  niską 

cenę, 

dokonania  ponownej  oceny  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  

a  w  sytuacji  dalszej 

niejasności  dla  Zamawiającego  -  ponownego  wezwania 

Odwołującego do doprecyzowania niektórych zagadnień, 

3.  ewentualnego 

powtórzenia  czynności  polegającej  na  badaniu  ofert  i  wyboru  jako 

oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  ponadto  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania przed Izbą. 

W uzasadn

ieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W związku z wystąpieniem przesłanek z art. 90 ust. 1 Pzp Odwołujący 7 października 2020 r. 

został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo 

sprzyjających 

warunków 

wykonywania 

zamówienia 

dostępnych  

dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  

(Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 

2)  pomocy publicznej ud

zielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzenia wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający  zwrócił  się  o  złożenie  kosztorysu  ofertowego  (mimo  przewidzianego  

w  zamówieniu  wynagrodzenia  ryczałtowego  jako  formy  rozliczeń)  wraz  z  zestawieniem 

kosztów  poszczególnych  materiałów,  sprzętu  i  robocizny,  z  podaniem  typu,  producenta 

dostawcy  materiałów  i  określeniem  własności  sprzętu.  Ponadto  zażądał  wykazania  kwot 

oszczędności,  które  potwierdzały  różnicę  pomiędzy  kwotą  z  oferty,  a  kwotą  z  kosztorysów 

inwestorskich. 

13  października  2020  r.  Odwołujący  złożył  stosowne  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi,  że  zrealizuje  on  przedmiotowe  zamówienie  za  cenę  zaoferowaną  

w ofercie. 

16  października  2020  r.  Odwołujący  otrzymał  wniosek  Zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  

na przedłużenie terminu związania ofertą, na co Odwołujący wyraził pisemną zgodę. 

9  listopada  2020  r. 

Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  zawiadomienie  o  odrzuceniu 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp 

w  związku  

z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Zamawiający uzasadnił swoją decyzję brakiem zgody Odwołującego na przedłużenie terminu 

związania  ofertą,  co  było  niezgodne  ze  stanem  faktycznym.  Ponadto,  w  ocenie 

Zamawiającego,  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  wskazanych  przez  Zamawiającego  pozycji 

kosztorysowych  i  uzasadnienia  poziomu  k

osztów.  Zamawiający  wskazał  pięć  pozycji 

kalkulacji oferty, zgodnie z formularzem oferty. Zamawiający odnosił się jednak każdorazowo 

do  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  dokonując  swojego  rodzaju  porównania  

do  pozycji  kosztorysu  inwestorskiego,  zwłaszcza  że  wynagrodzenie  w  przedmiotowym 

postępowaniu miało charakter ryczałtowy. 

Odwołujący  wykazał  w  sposób  rzetelny,  że  dokonał  realnej  kalkulacji  oferty.  Złożył 

szczegółowy  kosztorys  ofertowy,  potwierdzający  wycenę  całego  przedmiotu  zamówienia 

(załącznik nr 6 do wyjaśnień z 13 października 2020 r.). Wykazał, że zaoferowane ceny były 

cenami  rynkowymi,  co 

Odwołujący  również  udowodnił  załączając  do  wyjaśnień  załącznik  

nr  5 

–  dowody  cen  ofertowych  dla  poszczególnych  materiałów.  W  załączniku  nr  4  

do  wyjaśnień  Odwołujący  przedstawił  wykaz  najistotniejszych  pozycji  materiałowych  

dla  przedmiotowego  zamówienia.  Wyjaśnienia  nie  miały  charakteru  ogólnikowego, 

lakonicznego, czy zdawkowego. Odwołujący sumiennie przedstawił pełne wyjaśnienia, które 

uznał  za  wystarczające  dla  potwierdzenia  braku  rażąco  niskiej  ceny  oraz  możliwości 

realizacji zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym.  

Zamawiający  dokonał  wadliwej  oceny  i  analizy  złożonych  dokumentów.  Nie  przyjął 

szczegółowej  kalkulacji  kosztorysowej  potwierdzonej  zaoferowanymi  cenami  ofertowymi  

dla materiałów. Zamawiający nie zauważył, że skoro Odwołujący wykazał zysk w kosztorysie 

to 

było  to  konsekwencją  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia  min.  ze  względu  

na  ceny  materiałów,  ale  również  robocizny.  Tę  kwestię  Odwołujący  także  przedstawił 

w  swoich wyjaśnieniach. W kosztorysie podał  również  kalkulowane koszty  robocizny  (łatwo 

było  wyliczyć  różnicę  pomiędzy  kosztorysem  ofertowym  a  inwestorskim),  a  w  pozostałej 

części wyjaśnień podkreślił, że pozwalało to wygenerować zyski dla firmy. 

Zamawiający  nie  uznał  również  wyjaśnień  Odwołującego  potwierdzających  ceny  przyjęte  

w  kosztorysie. 

Odwołujący  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  zrealizuje  zamówienie  bez  udziału 

podwykonawców,  co  spowoduje,  że  nie  będzie  konieczności  kalkulowania  dodatkowych 

kosztów.  Wykazał  ponadto,  że  dysponował  matrycami,  które  zamierzał  wykorzystać  

do  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że realizował już projekty  

z  bliźniaczymi  matrycami,  oczywiste  więc  było,  że  kosztów  produkcji  czy  zakupu  matryc 

ponownie  nie  poniesie. 

Odwołujący  posiadał  własny  sprzęt  (załącznik  nr  1  do  wyjaśnień)  

nie ponosi

łby również kosztów jego wynajmu. 

Nie  było  również  przedmiotem  zobowiązania  Odwołującego  (wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego) przedstawienie tych matryc. Brak tych elementów kosztotwórczych pozwolił 

Odwołującemu na wyliczenie ceny na wskazanym w ofercie poziomie. Zamawiający nie mógł 

oczekiwać  od  wykonawców  złożenia  w  ramach  wyjaśnień  ceny  dowodów  w  postaci  

np. droższych i tańszych ofert materiałów na potwierdzenie oszczędności.  

Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do przedłożonych dowodów, mógł ponowne wezwać 

Odwołującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Było  to  bowiem  możliwe,  jeśli  treść 

wyjaśnień  była  niejasna  dla  Zamawiającego  i  oczekiwał  on  doprecyzowania  niektórych 

zagadnień,  a  także jeżeli  zauważył  nieścisłości  w  złożonych  wyliczeniach. W  orzecznictwie 

wskazuje się, że ponowne wezwanie do  złożenia wyjaśnień w  zakresie rażąco niskiej ceny 

może dotyczyć  wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który 

uchylił  się  od  udzielenia  szczegółowych  informacji  i  przedstawił  wyjaśnienia  w  sposób 

zdawkowy  i  ogólnikowy.  Odrzucenie oferty Odwołującego na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  4 

Pzp 

w związku z art. 90 ust. 3 Pzp było więc całkowicie nieuzasadnione. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  wykonawcą  z  trzydziestoletnim  doświadczeniem,  nie  posiada 

kredytów, ani linii kredytowych, nie korzysta z pomocy Państwa, jest dobrze prosperującym 

pracodawcą dbającym o interesy firmy i swoich pracowników. W swoich wyjaśnieniach opisał 

również  „politykę  firmy”,  która  -  zwłaszcza  w  obecnych  w  czasach  pandemii  -  zmierza  

w  pierwszej  kolejności  do  zachowania  miejsc  pracy  oraz  zagwarantowania  pracownikom 

miejsc pracy w okresie zimowo-wiosennym. 

Odwo

łujący  załączył  do  wyjaśnień  materiały  wskazujące  na  realizację  projektów 

obejmujących  zakres  zamówienia  oraz  listy  referencyjne  z  trzech  różnych  gmin,  które 

potwierdziły profesjonalizm Odwołującego w zakresie realizacji podobnych zadań (załącznik 

nr 2 i 3 

do wyjaśnień). 

25  listopada  2020 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  

o  o

drzucenie  odwołania  na  podst.  art.  189  ust.  2  pkt  7  Pzp  z  powodu  naruszenia  przez 

Odwołującego  art.  180  ust.  5  Pzp  w  związku  z  brakiem  podpisu  wykonawcy  na  kopii 

odwołania. 

Jak  wynika

ło  z  przesłanego  przez  Odwołującego  16  listopada  2020r.  do  Zamawiającego 

pliku  zawierającego  „dokument  odwołania”,  szata  graficzna  odwołania  nie  zawierała 

elementów  graficznych  odzwierciedlających  podpis  osoby  je  wnoszącej.  Brak  podpisu 

wykonawcy  na 

tzw.  kopii  odwołania  przesłanej  Zamawiającemu,  prowadził  do  naruszenia 

zasady  przesłania  kopii  odwołania,  zgodnie  z  art.  180  ust.  5  Pzp.  W  konsekwencji,  

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp 

odwołanie powinno zostać odrzucone. 

Na 

wypadek oddalenia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający oświadczył, 

że  uwzględnia  zarzut  nr  1  odwołania.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  wniósł  

o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: 

Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Cena oferty wydawała 

się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi w SIWZ. Oferta była tańsza o 50,63% od średniej arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert oraz o 42,98% od wartości zamówienia brutto. 

Zamawiający  poinformował,  że  oceniając  złożone  wyjaśnienia,  w  tym  dowody  będzie  brał 

pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  w  szczególności  wskazane  w  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Zama

wiający  poprosił  ponadto  o  złożenie  kosztorysu  ofertowego  wraz  z  zestawieniem 

kosztów  poszczególnych  materiałów,  sprzętu  i  robocizny,  z  podaniem  typu/producenta/ 

dostawcy  materiałów,  określeniem  własności  sprzętu.  Ponadto  Zamawiający  poprosił  

o  wykazanie 

kwot  oszczędności,  które  uzasadniłyby  różnicę  pomiędzy  kwotą  z  oferty,  

a  kwotą  z  kosztorysów  inwestorskich.  Odwołujący  miał  ponadto  złożyć  dokumenty  

na potwierdzenie prawdziwości złożonych wyjaśnień. 

W  odpowiedzi 

Odwołujący  przedstawił  ogólnikowe  wyjaśnienia  oraz  wyliczenia,  które  

nie  uzasadniały  i  nie  wykazały  z  czego  wynikała  tak  duża  rozbieżność  wyceny  

dla wyspecyfikowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  będzie  w  stanie  osiągnąć  zysk  na  materiale  na  poziomie  

619,05  zł,  co  było  sprzeczne  z  treścią  złożonego  przez  Odwołującego  pisma  

z  wyjaśnieniami,  gdzie  napisał:  „Biorąc  pod  uwagę,  że  bieżący  rok  jest  trudny  dla  firm  

z  powodu  pandemii  covid-

19,  w  roku  bieżącym  polityka  firmy  opiera  się  na  tym,  

by za wszelką cenę utrzymać miejsca pracy kosztem minimalnego zysku”.  

Ww.  zysk 

został  obliczony  błędnie,  ponieważ  Odwołujący  przyrównywał  ze  sobą  dwie 

nieporównywalne  wartości,  co  zostało  wykazane  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty. 

Z  kolei  informacje

,  które  mogłyby  uzasadnić  oszczędności  nie  zostały  poparte  żadnymi 

obliczeniami lub kwotami. 

W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie 

udowodnił swoimi wyjaśnieniami faktu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  nie  znalazł  przesłanek,  by  dalej  dociekać  przyczyn  i  metodyki  wyliczania 

kosztów  z  kalkulacji  wykonawcy,  więc  nie  zwrócił  się  o  „ponowne  wyjaśnienia”.  Ponadto 

Zamawiający  musiałby  wezwać  Odwołującego  ponownie  do  wyjaśnienia  tych  samych 

okoliczności,  jakie  zostały  wskazane  w  pierwszym  wezwaniu,  a  na  które  Zamawiający  

nie dostał odpowiedzi. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

ucze

stnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 

 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zgodnie z 3.2 SIWZ przedmiot

em zamówienia w postępowaniu jest w szczególności: 

1.  Zadanie 1: Budowa placu do edukacji ekologiczn

ej przez zabawę wraz z sezonowym 

centrum do edukacji ekologicznej, 

Zadanie  2:  Zagospodarowanie  terenu  wokół  Gminnego  Centrum  Edukacji 

Ekologicznej wraz z małą infrastrukturą edukacji ekologicznej, 

3.  Zadanie  3:  Budowa  tras  edukacyjno

–dydaktycznych  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą. 

Zgodnie  z  punktem  3.4  SIWZ  s

zczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowiła 

dokumentacja  projektowa,  specyfikacja  techniczna  wykonan

ia  i  odbioru  robót  budowlanych  

i przedmiary. 

Cena ofert miała charakter ryczałtowy, przy czym zgodnie z wzorem formularza ofertowego 

wykonawcy  mieli  podać  cenę  całkowitą,  ale  również  ceny  następujących  elementów 

składających się na cenę całkowitą: 

Budowa  placu  do  edukacji  ekologicznej  przez  zabawę  wraz  z  sezonowym  centrum  

do edukacji ekologicznej, 

2.  Zag

ospodarowanie  terenu  wokół  Gminnego  Centrum  Edukacji  Ekologicznej  

wraz z małą infrastrukturą edukacji ekologicznej, 

3.  Budowa tras edukacyjno

–dydaktycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą, 

4.  Wykonanie  nawierzchni  placu  do  edukacji  ekologicznej  z  sezonowym  centrum 

edukacji ekologicznej, 

5.  Wykonanie nawierzchni przy Gminnym Centrum Edukacji Ekologicznej. 

Zgodnie  z  zestawieniem  upublicznionym  przez  Zamawiającego  23  września  2020  r.  oferty  

w postępowaniu złożyli: 

Baugart Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie - cena: 1 725 119,23 zł, 

2.  Mar-Tom T.C. 

z siedzibą w Bielsku-Białej - cena: 1 300 290 98 zł, 

Zakład  Budowlano-Montażowy  Probud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żywcu  -  cena: 

1 171 202 44 zł, 

4.  Celmar Sp. 

z o.o. z siedzibą w Bytomiu - cena: 2 330 850,00 zł, 

5.  Instal C. Sp. j. 

z siedzibą w Pierśćcu - cena: 1 551 629,65 zł, 

6.  PUH  Akro  B.  M.  z 

siedzibą  w  Czechowicach  -  Dziedzicach  -  cena:  

1 515 443,20 zł, 

Odwołujący - cena: 701 629,22 zł, 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Starbud  K.  M.  z 

siedzibą  w  Bielsku-Białej  i  Arbud  A.  D.  z  siedzibą  w  Bielsku-Białej  -  cena:  1  074 

069,29 zł. 

Wraz z zestawieniem ofert Zamawiający upublicznił informację, że na realizację przedmiotu 

zamówienia przeznaczył kwotę brutto w wysokości: 1 154 848,68 zł. 

7  października  2020  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny 

za  przedmiot  zamówienia.  Wezwanie  zawierało  informację,  że  cena  całkowita  oferty 

Odwołującego  była  niższa  o  50,63%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert  oraz  o  42,98%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  

i  usług.  Zamawiający  zażądał  z  tego  powodu  złożenia  wyjaśnień  zgodnych  co  do  zakresu  

z  dyspozycją  art.  90  ust.  1  pkt  Pzp,  ale  wskazał  również,  że  wyjaśnienia  obejmować  

mają  również  wykazanie  przyczyn  rozbieżności  między  cenami  częściowymi  oferty,  

a ich odpowiednikami w kosztorysach inwestorskich, tj.: 

„W  ramach  pozycji  I  -  Budowa  placu  do  edukacji  ekologicznej  przez  zabawę  wraz  

z  sezonowym  centrum  do  edukacji  ekologicznej  z  kosztorysu  inwestorskiego  pozycja 

dotycząca  wykonania  wiaty  (sezonowego  centrum  edukacji  ekologicznej)  i  wykonanie 

labiryntu  (tylko  dwie  z  szesnastu  pozycji  z  t

abeli  elementów  scalonych)  zostały  wycenione  

na  kwotę  167.978,41  zł  netto  (206.613,44  zł  brutto).  Wykonawca  natomiast  całość  prac 

związanych z wykonaniem zakresu prac z pozycji I wycenił na 234.466,41 zł brutto. 

W  ramach  pozycji  2  -  Zagospodarowanie  teren

u  wokół  Gminnego  Centrum  Edukacji 

Ekologicznej  wraz  z  małą  infrastrukturą  edukacji  ekologicznej  z  kosztorysu  inwestorskiego 

pozycja dotycząca wykonania grządki z bali impregnowanych 24x14 cm (tylko jedna pozycja) 

została wyceniona na kwotę 21.779,16 zł netto (26.788,37 zł brutto). Wykonawca natomiast 

całość  prac  związanych  z  wykonaniem  zakresu  prac  z  pozycji  2  wycenił  na  9.428,20  zł 

brutto. 

W  ramach  pozycji  3  -  Budowa  tras  edukacyjno

—dydaktycznych  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą  z  kosztorysu  inwestorskiego  pozycje  dotyczące  robót  ziemnych  koparką, 

wykonanie  wszystkich  warstw  podbudowy  wraz  z  wzmocnieniem  podłoża  geosiatką  

i  geowłókniną  zostały  wycenione  na  kwotę  290.007,19  zł  netto  (356.708,84  zł  brutto). 

Wykonawca  natomiast  całość  prac  związanych  z  wykonaniem  zakresu  prac  z  pozycji  

3 wycenił na 307.556,60 zł brutto. 

W ramach pozycji 4 - Wykonanie nawierzchni placu do edukacji ekologicznej z sezonowym 

centrum  edukacji  ekologicznej  z  kosztorysu  inwestorskiego  pozycje  dotyczące  robót 

ziemnych koparką, wykonanie wszystkich warstw podbudowy wraz z wzmocnieniem podłoża 

geosiatką  i  geowłókniną  oraz  wykonanie  wysiewki  kamiennej  z  kruszywa  dolomitowego 

zostały  wycenione  na  kwotę  136.349,59  zł  netto  (167.710,00  zł  brutto).  Wykonawca 

natomiast  całość  prac  związanych  z  wykonaniem  zakresu  prac  z  pozycji  4  wycenił  

na 114.540,99 zł brutto. 

W ramach pozycji 5 - Wykonanie nawierzchni przy Gminnym Centrum Edukacji Ekologicznej 

z  kosztorysu  inwestorskiego  pozycje  dotyczące  wykonanie  wszystkich  warstw  podbudowy 

wraz z wzmoc

nieniem podłoża geosiatką i geowłókniną oraz wykonanie obrzeży kamiennych 

na  ławie  betonowej  zostały  wycenione  na  kwotę  43.655,25  zł  netto  (53.695,96  zł  brutto). 

Wykonawca  natomiast  całość  prac  związanych  z  wykonaniem  zakresu  prac  z  pozycji  

5 wycenił na 35.637,01 zł brutto”. 

Ponadto Zamawiający wskazał, że razem z wyjaśnieniami ceny oferty Odwołujący ma złożyć 

kosztorys  ofertowy 

wraz  z  zestawieniem  kosztów  poszczególnych  materiałów,  sprzętu  

i  robocizny,  z  podaniem  typu

/producenta/dostawcy  materiałów  oraz  określeniem  własności 

sprzętu.  Wyjaśnienia  zawierać  miały  również  „wiarygodne  dowody  potwierdzające 

zastosowane  do  kosztorysu  ofertowego  ceny  jednostkowe  np.  oferty/umowy  na  dostawę 

materiałów”. 

13  października  2020  r.  Odwołujący  złożył  przedmiotowe  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  

i 

wskazał m. in.: 

Odwołujący  posiadał  własną  bazę  transportową,  własną  stację  paliw,  własną 

spawalnię i własną kruszarnię wraz z stolarnią. Prowadził również hurtownię kruszyw. 

Jako dowód Odwołujący złożył zestawienie sprzętu będącego jego własnością. 

Odwołujący  w  "ostatnim  czasie"  wykonał  sześć  podobnych  do  przedmiotu 

zamówienia  zadań  z  dobrym  wynikiem.  Jako  dowód  Odwołujący  złożył  szereg 

referencji 

potwierdzających należytą realizację ww. zadań. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca,  który  zaprojektował  przedmiot  zamówienia  

to  ten  sam  podmiot

,  który  zaprojektował  bliźniacze  do  przedmiotu  zamówienia 

projekty 

wybudowanych przez Odwołującego centrów edukacyjnych dla wsi Porąbka, 

Bujaków,  Kobiernice  oraz  Czaniec.  Odwołujący  podniósł,  że  zrealizowane  zadania 

p

osiadają  te  same  elementy  infrastruktury  placu.  Odwołujący  samodzielnie  wykonał 

matrycę i szablony, które wykorzystywał kolejno na każdym z realizowanych placów. 

Odwołujący  nadal  dysponuje  tymi  matrycami  i  szablonami  i  zamierza  wykorzystać  

je  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Jako  dowód  Odwołujący  złożył  wydruk 

fotografii prezentujących zrealizowane, bliźniacze zadania. 

Wykonanie  bliźniaczych  projektów  dało  Odwołującemu  „rozeznanie  odnośnie  ilości 

roboczogodzin  potrzebnych  do  zadania  pn.  Budowa  sezonowego  Centrum  

do  edukacji  ekologicznej  oraz  tras  edukacyjno-dydaktycznych  w  ramach  projektu 

Rewitalizacja  przestrzeni  nadbrzeżnej  potoku  Białka  w  Bystrej”.  Stąd  Odwołujący 

wiedział  ile  godzin  muszą  poświęcić  jego  pracownicy  by  je  wykonać.  Ponadto 

Odwołujący  wskazał,  że  „kupując  już  wcześniej  potrzebne  materiały  do  zadań  

dot. p

laców i tras edukacyjnych”, uzyskał zadowalające ceny i rabaty. Odwołujący nie 

złożył dowodów na tą okoliczność. 

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  ze  względu  na  trudności  wynikające  z  pandemii 

Covid-19 

„polityka  firmy  opiera  się  na  tym,  by  za  wszelką  cenę  utrzymać  miejsca 

pracy  kosztem  minimalnego  zysku.  Firma  w  tym  roku  nie  korzystała  z  pomocy 

Państwa (Tarcze Antykryzysowe). Utrzymała kadrę oraz płynność finansową. Radziła 

sobie  na  rynku  wygrywając  przetargi  po  niższych  stawkach,  ale  zapewniła  pracę 

wszystkim pracownikom do końca roku. Nie posiada kredytów oraz linii kredytowych. 

Rok  następny  będzie  rokiem  jeszcze  trudniejszym.  Utrzymanie  miejsc  pracy,  

a  zarazem, 

by  pracownicy  z  wieloletnim  stażem  w  firmie  mieli  zapewniony  stały 

dochód  oraz  możliwość  utrzymania  rodziny,  polityka  firmy  jest  polityką,  która 

wymusza  wygrywanie  przetargów  z  minimalnym  zyskiem  bądź  z  zyskiem  bliskiemu 

zeru

”. 

Oprócz  wspomnianych  wyżej  dokumentów  i  dowodów  złożonych  na  poparcie  niektórych 

okoliczności  opisanych w  wyjaśnieniach  Odwołujący  złożył  „Wykaz  najistotniejszych pozycji 

materiałowych dla zamówienia” obejmujący m. in: 

tarcicę  (cena  jednostkowa  750  zł/m3,  wartość  kosztorysowa  7  772,04  zł,  realna 

wartość 3 356,40 zł, zysk na materiale 4 415,64 zł), 

geowłókninę  (cena  jednostkowa  2,35  zł/m2,  wartość  kosztorysowa  27  052,67  zł, 

realna wartość 13 352,42 zł, zysk na materiale 13 700,25 zł), 

tłuczeń  (cena  jednostkowa  20  zł/t  +  koszt  transportu,  wartość  kosztorysowa  103 

455,56 zł, realna wartość 38 342,84 zł, zysk na materiale 65 112,72 zł), 

pospółę  (cena  jednostkowa  30  zł/m3,  wartość  kosztorysowa  58  235,40  zł,  realna 

wartość 28 409,40 zł, zysk na materiale 29 826 zł). 

Na  potwierdzenie  prawdziwo

ści  powyższego  wykazu  Odwołujący  załączył  oferty  handlowe, 

przy czym wskazać należy, że większość z tych ofert Odwołujący uzyskał drogą e-mailową 

13 października 2020 r., tj. w dniu przekazania wyjaśnień Zamawiającemu.  

Do wyjaśnień załączona została kalkulacja własna obejmująca następujące pozycje: 

Robocizna.  Odwołujący  wyliczył,  że  łączny  koszt  w  ramach  tej  kategorii  wyniesie  

35  840  zł  i  wskazał,  że  koszt  ten  nie  przekracza  kosztu  robocizny  wykazanego  

w kosztorysie ofertowym. 

2.  Koszty  eksploatacyjne.  Odwo

łujący  przedstawił  wyliczenie,  że  którego  wynikało  

31  880  zł  netto  i  wskazał,  że  "cena  jest  dużo  niższa  niż  koszty  wykazane  

w zestawieniu sprzętu w kosztorysie ofertowym". 

Materiał. Odwołujący wyjaśnił, że wartość materiału wyliczona w oparciu o załączone 

do oferty kontrahentów Odwołującego jest niższa o 150 619,05 zł netto. Odwołujący 

oświadczył  przy  tym,  że  "różnicę  kwoty  uzyskaną  na  koszcie  materiałów  możemy 

przeznaczyć na nieprzewidywalne wydatki podczas wykonania zadania czy też skutki 

trwania pandemii. 

Ponadto,  zgodnie  z  treścią  wezwania,  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kosztorys 

ofertowy sporządzony w programie Zuzia. 

9 listopada 2020 r. opublikował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając 

podjętą decyzję Zamawiający wskazał: 

„Wykonawca w przedłożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił i nie wykazał z czego dokładnie 

wynika tak duża rozbieżność wyceny dla wyspecyfikowanych przez Zamawiającego pozycji 

kosztorysowych (...). 

W ramach przedłożonego zał. nr 4 do wyjaśnień Wykonawca wykazał, 

że  kupując  materiały  po  wyspecyfikowanych  cenach  jednostkowych  może  dodatkowo  mieć 

zysk na materiałach w wysokości 150.619,05 zł (którego nie ujął w ofercie) czyli teoretycznie 

jego cena ofertowa mogłaby być jeszcze niższa o tę kwotę. 

Celem wyjaśnień składanych przez Wykonawcę nie miało być wykazanie, iż oferowana cena 

mogłaby  być  jeszcze  niższa,  a  to  udowadnia  Wykonawca  w  ramach  załącznika  nr  4 

przedkładając  do  niego  oferty  cenowe  poszczególnych  materiałów  budowlanych  (...)  

W  ocenie  Zamawiającego  przedłożone  wyliczenia  są  błędne  i  nie  stanowią  dowodu  

w  sprawie  ponieważ  po  pierwsze  nie  służą  obliczeniu  oszczędności  jaką  ujął  wykonawca  

w ofercie (...) po drugie wyliczenia teoretyczne

go, dodatkowego zysku są błędne (...). 

Wykonawca  inform

uje,  że  realizuje  zadanie  podobne  do  przedmiotu  zamówienia  w  gminie 

Porąbka  i  posiada  gotowe  matryce  i  szablony,  które  może  wykorzystać  do  realizacji 

niniejszego przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie określa jednak jakie dokładnie matryce 

i szablony posiada (

np. ślady jelenia, dzika, rysia itp.) do realizacji przedmiotu zamówienia, 

jaki był ich koszt i o ile mógł w związku z powyższym pomniejszyć wartość oferty, gdyż nie 

będzie musiał ich wykonywać ponownie. 

4) Robocizna 

W  ramach  przedłożonej  do  wyjaśnień  kalkulacji  własnej  Wykonawca  wylicza  koszty 

robocizny  które  nie  współgrają  z  kosztorysem  ofertowym  i  przedłożonym  do  niego 

zestawieniem robocizny (...). 

Wg 

kalkulacji  własnej  Wykonawca  zakłada,  że  do  realizacji  zadania  potrzebuje  

7 pracowników którzy wykonają zadanie w zaledwie 20 dni roboczych, pracując po 8 godzin 

dziennie, zatem : 

7  pracowników  x  20  dni  x  8  godzin  =  1120  godzin  x  stawka  pracownika  za  godzinę  brutto  

32 zł/godzinę brutto 35.840,00 zł 

Wg kosztorysu ofertowego (zestawienie robocizny) mamy 1830,01 roboczo-godzin, a zatem 

o 

710,01  godzin  więcej  do  wykonania  niż  wg  kalkulacji  własnej,  co  przy  przyjętej  przez 

W

ykonawcę stawce 32 zł/godzinę daje kwotę 58.560,32 zł. 

Zatem Wykonawca 

zarobi dodatkowo 22.720,32 zł (...). 

Wykonawca  w  ramach  przedłożonych  wyjaśnień  wykazał  jaki  dodatkowy  zysk  może 

osiągnąć,  jeśli  zostaną  spełnione  określone  warunki.  Aby  uznać  wiarygodność  wyliczeń 

przedłożonych  w  kosztorysie  ofertowym  wykonawca  winien  był  wykazać  oszczędności  

na  takim  poziomie,  by  przy  ich  dodaniu  do  ceny  oferty  brutto, 

cena  oferty  nie  była  niższa  

o 

30%  od  wartości  kosztorysu  inwestorskiego  brutto  jak  również  od  średniej  cen  brutto 

wszystkich złomnych ofert. W ramach przedłożonych wyjaśnień wykonawca niestety tego nie 

wykazał”. 

W  ocenie  Izby  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  

z  postępowania  była  prawidłowa  i  uzasadniona.  Zamawiający  jasno  określił  jakie  elementy 

oferty  Odwołującego  budzą  jego  wątpliwości  i  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

odpowiednich  wyjaśnień,  ale  również  do  złożenia  dowodów  na  poparcie  tych  wyjaśnień.  

Tym  samym,  by  wyjaśnienia  Odwołującego  mogły  zostać  uznane  za  prawidłowe,  

tj.  uzasadniające  przyjętą  przez  Odwołującego  wycenę  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

winny  być  spójne.  Wyjaśnienia  wewnętrznie  sprzecznie  nie  mogłyby  zostać  uznane  przez 

Zamawiającego  za  prawidłowe.  Tymczasem  w  ocenie  Izby  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego  zawierały  istotne  wewnętrzne  sprzeczności.  Złożony  przez  Odwołującego 

wraz  z  wyjaśnieniami  kosztorys  ofertowy  był  zgodny  pod  względem  cen  cząstkowych 

wy

kazanych  w  formularzu  ofertowym  i  mógłby  zostać  uznany  za  dokument  wiarygodny. 

Odwołujący  załączył  jednak  do  wyjaśnień  wspomnianą  wyżej  kalkulację  własną,  który  

to dokument, w ocenie Izby, 

podważył wiarygodność kosztorysu i uczynił go nieprzydatnym. 

Koszt robocizny według kalkulacji własnej Odwołującego to 35 840 zł. Odwołujący wskazał, 

że  koszt  ten  nie  przekracza  kosztu  robocizny  wykazanego  w  kosztorysie  ofertowym 

zł  netto).  Odwołujący  wykazał  tym  samym,  że  wartość  robocizny  w  kosztorysie 

ofertowym  nie  może  być  traktowana  przez  Zamawiającego  jako  wiążąca.  Skoro  realna, 

wyjaśniona  w  kalkulacji  własnej  Odwołującego  wartość  robocizny  była  niższa  niż  

wyliczona  w 

kosztorysie  ofertowym,  to  dane  w  kosztorysie  ofertowym  były  nieprawdziwe  

i nie mogły stanowić podstawy do oceny realności ceny oferty. 

Podobnie  było  w  przypadku  wyliczenia  kosztów  eksploatacyjnych  w  kalkulacji  własnej 

Odwołującego. Skoro – jak zadeklarował w kalkulacji własnej Odwołujący – „cena jest dużo 

niższa niż koszty wykazane w zestawieniu sprzętu w kosztorysie ofertowym”, to odpowiednie 

dane w kosztorysie ofertowym nie były wiarygodne. 

Ponadto  Odwołujący  nie  poparł  stosownymi  dowodami  istotnych  dla  oceny  jego  oferty 

okoliczności.  W  szczególności  nie  została  wykazana  prawdziwość  twierdzenia,  

że  przedmiotowe  zamówienie  jest  bliźniaczo  podobne  do  wybudowanych  przez 

Odwołującego  centrów  edukacyjnych  dla  wsi  Porąbka,  Bujaków,  Kobiernice  oraz  Czaniec. 

Odwołujący złożył wprawdzie wydruki zdjęć mających prezentować zrealizowane inwestycje, 

ale nie 

dowodziły one, że zakres tych inwestycji był „bliźniaczy” do przedmiotowego zadania. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  że  faktycznie  dysponuje  matrycami,  które  będzie  mógł 

wykorzystać  na  potrzebę  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  okoliczności,  które  mogły 

znacząco uwiarygodnić cenę oferty Odwołującego zostały nieudowodnione. 

W  konsekwencji  Zamawiający  musiał  zastosować  art.  90  ust.  3  Pzp,  który  stanowi,  

że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Przepis  ten  nakazuje  w  taki  sam 

sposób  traktować  ofertę  zawierającą  rażąco  niską  cenę  i  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

wykazał realności oferowanej za przedmiot zamówienia ceny. 

Wbrew stanowisku Odwołującego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie mógł wystąpić 

do  Odwołującego  z  ponownym  wezwaniem  do  wyjaśnień  ceny  oferty.  O  ile  możliwe  

jest  ponowne  wezwanie  wykonawcy  do 

wyjaśnienia  ceny,  to  nie  może  ono  dotyczyć  

kwestii,  do 

których  wyjaśnienia  wykonawca  był  już  raz  wezwany.  Zamawiający  w  sposób  

nie  budzący  wątpliwości  wskazał  elementy  ceny  oferty,  które  wyjaśnić  miał  Odwołujący.  

Jak  zostało  wskazane  wyżej,  Odwołujący  obowiązkowi  wynikającemu  z  treści  wezwania  

oraz  z  dyspozycji  art.  90  ust.  2  Pzp  nie  podołał.  Na  skutek  tego  obowiązkiem 

Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp było odrzucenie oferty Odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała  wszystkie  zarzuty  odwołania  za  niezasadne  

i 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  15  marca  2010  r.  w sprawie wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…..............................………………………..……………