KIO 2981/20 POSTANOWIENIE dnia 30 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2981/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  30 

listopada 

2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 

listopada 2020r. przez wykonawc

ę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. 

Siedmiogrodzka 9 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Komendę 

Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33 

postanawia:

umorzyć postępowanie, 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00 

gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Budimex 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 tytułem zwrotu 90% wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 2981/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę nowej  siedziby  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Polkowicach  zostało wszczęte  ogło-

szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2020r. 

za numerem 2020/S 215-526063.  

W dniu 16 listopada 

2020r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. 

Siedmiogrodzka  9  wniósł  odwołanie  wobec  treści  siwz.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  9  maja  2018r.  udzielone 

przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS w dacie wystawienia pełnomocnictwa i 

upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiają-

cemu w dniu 16 listopada 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności 

następujących przepisów: 

1) art. 139 ust. 1 ustawy 

w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego (dalej: „KC") w zw. z art. 

647 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez: 

(i) 

wprowadzenie nieprecyzyjnych,  niespójnych i  niekonsekwentnych definicji  oraz  ustalenie 

w  ramach  wz

oru Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 5 do SIWZ, dalej jako „IPU") 

niespójnych  i  niezrozumiałych  postanowień  dotyczących  dokonywania  odbiorów  w  ramach 

przedmiotowej  realiz

acji,  przyznających  w  konsekwencji  zamawiającemu  prawo  do  uzależ-

nienia przyst

ąpienia do właściwych czynności odbiorowych oraz odmowy dokonania odbioru 

robót do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają 

charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocze-

śnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowią-

zujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw 

podmiotowych wykonawców; 

(ii) przez 

brak wprowadzenia definicji „nieistotnych wad przedmiotu umowy" w punkcie 20.20 

IPU, co generuje ryzyko arbitralności działań zamawiającego w szczególności w ocenie, któ-

re  wady  przedmiotu  umowy  można  uznać  za  wady  istotne,  a  które  -  za  nieistotne,  co  jest 

niezgodne z praktyką obrotu, a ponadto godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane. 

Przy tak u

kształtowanych postanowieniach zamawiający miałby bowiem prawo odmowy do-

konania odbioru de facto w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię, stanowiąc wyraz 

uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, 

będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  bez-

względnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do 

naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 

2) art. 14 i art. 139 ust. 2 ustawy w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 KC w 

zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy  

przez: 

(i) zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach IPU kar umownych za opóźnienie, co może 

su

gerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym przypadku, 

nawet  jeżeli  niewykonanie  zobowiązania  umownego  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od 

wykonawcy; 

(ii)  przez 

zaniechanie wprowadzenia w punkcie 27 IPU górnego limitu kar umownych zwią-

zanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowa-

dzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zama-

wiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) 

będzie  mógł  naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy,  co  jest  nadmiernym  i 

nieadekwatnym  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  i  uwarunkowań 

rynkowych,  będąc  jednocześnie postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  narusza-

jącym  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wyko-

nawców. 

3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

 przez przyznanie 

zamawiającemu w ramach punktu 24 IPU prawa do odstąpienia od umowy 

bez  w

zględu  na  zawinienie  po  stronie  wykonawcy,  co  prowadzi  do  niestabilności  stosunku 

zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, 

niemożliwe do  oszacowania przy  uwzględnieniu  uznaniowości  wdrożenia przez  zamawiają-

cego tego mechanizmu. 

Wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

2) nakazanie 

zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasad-

nieniu niniejszego odwołania. 

W dniu 17 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

W dniu 27 listopada 2020r. odwołujący cofnął odwołanie.  

Posiedzenie z udziałem stron zostało wyznaczone na dzień 1 grudnia 2020r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie nastąpiło przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu zwraca  się 90 % 

wpisu.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie  z  a

rt.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.

Izba  postanowiła  nie  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że brak jest w tym zakresie wniosku zamawiającego, a nadto 

wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia. 

Przewodniczący: ………………………..