KIO 2982/20 Sygn. akt KIO 2982/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2982/20 

WYROK 

z dnia 7  grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 grudnia  2020r. 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  listopada  2020  r.  przez  odwołującego: 

ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego:  Kujawsko-Pomorskie Inwestycje  Medyczne  sp.  z  o.o.  Plac Teatralny 

100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku 

ul. Wieniecka 49, 87- 

800 Włocławek  

przy  udziale  przystępującego:  Budimex  S.A.  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa  po 

stronie zamawiającego 

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wezwania o

dwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny  

Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. 

Plac  Teatralny  2,  87-

100  Toruń  i  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  bł.  ks.  J. 

Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek  

i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postepowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia tysięcy  złotych zero groszy)  uiszczoną przez  ERBUD  S.A.  ul. 

Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od  Kujawsko-Pomorskie  Inwestycje  Medyczne  sp.  z  o.o.  Plac  Teatralny  2, 

100  Toruń  i  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  bł.  ks.  J.  Popiełuszki  we 

Włocławku  ul.  Wieniecka  49,  87-  800  Włocławek  kwotę  23.600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  ERBUD  S.A.  ul. 

Franciszka  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa   

stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu  

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Odwołanie  złożono  w  postępowaniu  dotyczącym:  przetargu  nieograniczonego 

prowadzonego  w  celu  udzielenia  zamówienia  publicznego  oznaczonego  „Podniesienie 

jakości  usług  zdrowotnych  oraz  zwiększenie  dostępu  do  usług  medycznych  (budowa 

budynków  nr  B4A,  B4,  budynków  technicznych  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu)  w 

Wojewódzkim  Szpitalu  Specjalistycznym  im.  bł.  ks.  J.  Popiełuszki  we  Włocławku  -  Etap  I 

inwestycj

i” (Znak sprawy/postępowania: ZP/03/20). 

I. 

Odwołujący/ERBUD S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  Zamówień  Publicznych  (dalej  „PZP”),  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z 

przepisami ustawy czynności Zamawiającego od: 

1)  czynności  wezwania ERBUD  S.A.  do  udzielenia wyjaśnień  w  przedmiocie rażąco  niskiej 

ceny,  dokonanej  pismem  Zamawiającego  z  5  listopada  2020  r.  (znak:  KPIM/881/2020,  nr: 

DZP.38.3.2020.MS). 

II. 

Odwołujący uzyskał informację o zaskarżonych w niniejszym odwołaniu czynnościach 

Zamawiającego  w  dniu  5  listopada  2020  r.  W  związku  z  tym  niniejsze  odwołanie  zostało 

wniesione w terminie. 

III. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, zarzuca się: 

1)  w  odniesieniu  do  czynności  wezwania  ERBUD  S.A.  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny: 

naruszenie  art.  90  ust.  1  PZP  poprzez  wezwanie  ERBUD  S.A.  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw  prawnych  i  faktycznych 

uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; 

naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie ERBUD S.A. 

do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i 

faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; 

naruszenie art. 7 ust. 1 PZP p

oprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień 

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw  prawnych  i  faktycznych 

uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; 

naruszenie  art.  90  ust.  1  PZP  poprzez  wezwanie  ERBUD  S.A.  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  sposób  zmierzający  do  weryfikacji  cen 

jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; 

naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie ERBUD S.A. 

do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  sposób  zmierzający  do 

weryfikacji  cen  jednostkowych  elementów  robót,  a  nie  ceny  ofertowej  Wykonawcy  ERBUD 

S.A.; 

naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień 

w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych 

elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A. 

IV. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  imieniu  Wykonawcy  ERBUD  S.A.  wnoszę  o 

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie 

rażąco niskiej ceny. 

V. 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy 

przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania 

zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi 

przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Nadto  oferta  Odwołującego  zawiera  najkorzystniejszą 

cenę.  Jednocześnie  cena  Odwołującego  jest  na  poziomie  zbliżonym  do  cen  innych 

Wykonawców i na poziomie zbliżonym do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego powinna zatem otrzymać 

najwyższą  ze  wszystkich  ofert  liczbę  punktów  w  ramach  oceny  ofert.  Pomimo  tego 

Odwołujący  jest  niezasadnie  i  bezpodstawnie  wzywany  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  Odwołujący  nie 

byłby  narażony  na  poniesienie  ewentualnych  negatywnych  skutków  niezasadnego  i 

bezpodstawnego  weryfikowania  jego  ceny  jako  rzekomo  rażąco  niskiej,  co  potencjalnie 

skutkować  może  powstaniem  po  stronie  Odwołującego  szkody  m.in.  w  postaci  utraty 

korzyści  i  zysków  wynikających  z  możliwości  realizacji  zamówienia,  którego  dotyczy 

postępowanie  przetargowe.  W  konsekwencji  stanowi  to  wystarczającą  przesłankę  do 

skorzystania  przez  Odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  ustawie 

PZP, w tym dla wniesienia nini

ejszego odwołania. 

VI. 

Jednocześnie w  imieniu Odwołującego  wnoszę o zasądzenie od  Zamawiającego  na 

rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem 

wpisu  od  niniejszego  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego  na 

podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. 

VII. 

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. 

Uzasadnienie 

W  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający 

bezpodstawnie i niezasadnie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  (pismo  Zamawiającego  z  5  listopada  2020  -  znak:  KPIM/881/2020,  nr: 

DZP.38.3.2020.MS). Taka czynność Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, albowiem w 

przedmiotowej  sprawie  brak  jest  podstaw  prawnych  i  faktycznych  do  wystosowania  przez 

Zamawiającego wskazanego wezwania. 

I. 

W przedmiotowej sprawie nie zachodzą żadne przesłanki, które potencjalnie uzasadniałyby 

wzywanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

W  pierws

zej  kolejności  wskazać  należy,  że  cena  zaoferowana  przez  ERBUD  S.A.  stanowi 

ok. 71% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a zatem nie jest niższa o 

30%  od  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez  Zamawiającego.  Zatem  w  przedmiotowej 

sprawie  w  i

stocie  nawet  potencjalnie  nie  zachodzi  wskazywana  przez  Zamawiającego  w 

piśmie  z  5  listopada  2020  r.  przesłanka  rzekomo  uzasadniająca  weryfikowanie  ceny  jako 

rażąco niskiej. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  wartość  zamówienia  oszacowana  przez  Zamawiającego 

2.616.773,49  zł),  wskazana  w  wezwaniu  z  5  listopada  2020  r.,  jest  znacznie 

przeszacowana. Do takiego wniosku prowadzi zarówno to, że ceny ze wszystkich złożonych 

ofert są znacznie niższe od wskazanej kwoty (i zbliżone do ceny Odwołującego), jak i to, że 

Za

mawiający ostatecznie sam zweryfikował wskazaną kwotę oszacowania i wskazał w dniu 

otwarcia ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to kwota 

168.871.174,06 zł brutto, od której cena oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jest niższa jedynie o 

ok. 10%. 

Nadto  Wykonawca  ERBUD  S.A.  zwraca  uwagę,  że  zaoferowana  przez  niego  cena 

152.153.821,08 zł brutto jest zbliżona do cen pozostałych ofert i jest jedynie ok. 5% niższa 

od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Wykonawca  ERBUD 

S.A.  przypomina,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  obowiązek 

wezwania  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  ma  charakteru  bezwzględnego  nawet  w 

przypadku,  jeżeli  zaoferowana  cena  jest  niższa  o  więcej  niż  30%  od  wartości  zamówienia 

oszacowanej  przez  Zamawia

jącego.  W  szczególności  Zamawiający  nie  ma  obowiązku 

wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w przypadku gdy rozbieżność pomiędzy ceną 

a  wartością  zamówienia  wynika  z  okoliczności,  które  nie  wymagają  dodatkowego 

wyjaśnienia (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z 21 grudnia 2018 r. - sygn. akt KIO 2516/18). 

Nadto,  jak  wskazała  KIO  w  uzasadnieniu  wyroku  z  16  czerwca  2020  r.  (sygn.  akt  KIO 

709/20),  w  kwestii  wystosowania  wezwania  w  przedmiocie  wyjaśnienia  dot.  potencjalnego 

wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny,  „Nie  chodzi  (...)  o  sytuację,  w  której  zamawiający  według 

swobodnego  uznania  stwierdza,  że  „ma  wątpliwości”,  ale  o  sytuację,  w  której  zamawiający 

wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (...) mogą być różne 

w  zależności  od  charakteru  zamówienia  i  sytuacji  zaistniałej  w  danym  postępowaniu. 

Niemniej  jednak  muszą  one  wskazywać  na  zasadność  powzięcia  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  i  co  za  tym  idzie  -  na  zasadność  wezwania  do  złożenia  przez  wykonawcę 

wyjaśnień. ”. 

Ponadto, jak wskaza

ła KIO w uzasadnieniu wyroku z 21 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 864/18), 

„Nie sposób (...) przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających na 

uzyskanie  znacznych  oszczędności,  czy  też  pomocy  publicznej  lub  sprzyjających  dla 

wykonawcy warun

ków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną 

rynkową  obliczoną  przy  wykorzystaniu  standardowych  metod  bez  wykorzystania 

jakichkolwiek  nadzwyczajnych  okoliczności  i  technik.  Wówczas  wykonawca  będzie  musiał 

zmierzyć  się  z  koniecznością  niejako  „poszukiwania”  dowodów  na  potwierdzenie  faktów, 

które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. ”. 

Odnosząc  powyższe  do  okoliczności  sprawy  wskazać  należy,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które uzasadniałyby weryfikowanie względem 

Odwołującego możliwości potencjalnego zastosowania rażąco niskiej ceny. W szczególności 

cena  Odwołującego  jest  zbliżona  do  cen  ofert  pozostałych  Wykonawców  i  do  kwoty,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

II. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  całkowicie  chybiony  jest  sposób,  w 

jaki  Zamawiający  usiłuje  dokonać  weryfikacji  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego.  Nie 

znajduje  bowiem  uzasadnienia  po

stępowanie  Zamawiającego  polegające  na  wywodzeniu 

rzekomego  występowania  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  z  pojedynczych  pozycji 

jednostkowych  z  Formularza  Cenowego.  Jak  bowiem  KIO  wskazała  wielokrotnie  w  swoich 

orzeczeniach, przedmiotem weryfikacji celem wyk

luczenia występowania rażąco niskiej ceny 

jest  całkowita  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  ceny  jednostkowe  za 

wykonanie  pojedynczych  części  danych  elementów  zamówienia.  Przykładowo  KIO  w 

uzasadnieniu  wyroku z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt K

IO 2361/17) wskazała, że „(...) aby 

mówić  o  cenie  rażąco  niskiej,  należy  brać  pod  uwagę  całkowitą  cenę  za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia.". Podobnie 

KIO w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2016 r. (sygn. a

kt KIO 860/16) wskazała, że „Cena 

jest  sumą  wszystkich  elementów  składających  się  na  wartość  danego  zakupu,  dlatego  też 

rażąco niską cenę należy odnosić do całkowitej ceny oferty, a nie do jej cen jednostkowych. 

Twierdzenie,  że  niektóre  pozycje  kosztowe  w  ofercie  są  znacznie  zaniżone  nie  uzasadnia 

tezy,  że  cena  całkowita  oferty  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej.”.  Dodatkowo  KIO  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  24  listopada  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  2361/17)  wskazała,  że  „Przy 

cenie  ryczałtowej  załączone  do  oferty  kosztorysy,  czy  formularze  cenowe  mają  tylko 

charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  wykonawcy  mogą  swobodnie  przenosić  koszty  pomiędzy  pozycjami 

kosztorysu/formularza cenowego. Przy czym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać 

pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie 

danego elementu zamówienia. 

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy Wykonawca ERBUD S.A. wskazuje, 

że  Zamawiający  w  swoim  piśmie  z  5  listopada  2020  r.  usiłuje  wywodzić  rzekome 

występowanie  rażąco  niskiej  ceny  z  pojedynczych  pozycji  Formularza  cenowego,  które 

nawet  nie  obejmują  pełnych  zakresów  robót  i  cen  za  dane  zakresy/elementy  robót.  Jest  to 

całkowicie  nieuprawnione  działanie,  które  jest  rażąco  sprzeczne  z  treścią  art.  90  ust.  1  (i 

ewentualnie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  PZP,  albowiem  Zamawiający  takim  działaniem  w  istocie 

nawet  nie  weryfikuje  ceny  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  ERBUD  S.A.,  a  usiłuje 

sprawdzać wyłącznie pojedyncze ceny jednostkowe z Formularza cenowego. 

Odwołujący wskazuje, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest wymagane, aby 

w  każdej  cenie  jednostkowej  wszyscy  Wykonawcy  mieli  ceny  zbliżone  kwotowo.  Nie  ma 

bowiem  generalnego  obowiązku  kalkulowania  marż,  zysków  i  kosztów  w  konkretnych 

pozycjach. Nie daje to samo z siebie żadnych podstaw do wywodzenia zastosowania przez 

Odwołującego rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący wskazuje, że jeżeli posługiwać się wskazaną przez Zamawiającego (całkowicie 

błędną)  metodologią,  to  dojdzie  się  do  wniosku,  że  potencjalnie  każdy  Wykonawca  w 

niniejszej  sprawie  mógł  zaoferować  rażąco  niską  cenę,  albowiem  w  swoim  Formularzu 

cenowym  posiada  elementy  robót  potencjalnie  wycenione  znacznie  poniżej  średniej 

arytmetycznej  ceny  dla  tych 

elementów  wynikającej  ze  wszystkich  złożonych  ofert. 

Przykładowo: 

Wykonawca BUDIMEX S.A.: 

wycenił Odcinek Nr 1 - „Rozwiązania tymczasowe” na kwotę 397.343,46 zł brutto, tj. 

na kwotę niższą o 70 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych 

ofert; 

wycenił  Odcinek  Nr  6  -  „Budynek  Nr  B4,  B4A”,  pkt  2.1  „Architektura  Centralna 

Sterylizacja  i  Dezynfyktoria”  na  kwotę  705.468,75  zł  brutto,  tj.  na  kwotę  niższą  o  44  %  od 

średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; 

Wykonawca WARBUD S.A.: 

wycenił  Odcinek  Nr  6  -  „Budynek  Nr  B4,  B4A”,  pkt  1.1  „Konstrukcja  Lądowiska”  na 

kwotę 800.073,64 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 46 % od średniej arytmetycznej wynikającej 

dla tych robót ze złożonych ofert; 

wycenił  Odcinek  Nr  6  -  „Budynek  Nr  B4,  B4A”,  pkt  2.3  „Konstrukcja  Lądowiska”  na 

kwotę 373.902,48 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 82 % od średniej arytmetycznej wynikającej 

dla tych robót ze złożonych ofert; 

Wykonawca Konsorcjum ALSTAL: 

wycenił  Odcinek  Nr  6  -  „Budynek  Nr  B4,  B4A”,  pkt  3.3  „Instalacje  elektryczne 

Lądowiska”  na  kwotę  388.098,52  zł  brutto,  tj.  na  kwotę  niższą  o  42  %  od  średniej 

arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; 

wycenił  Odcinek  Nr  6  -  „Budynek  Nr  B4,  B4A”,  pkt  4.1  „Instalacje  Okablowania 

Strukturalnego,  w  tym;”  na  kwotę  2.754.651,74  zł  brutto,  tj.  na  kwotę  niższą  o  41  %  od 

średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert. 

Na  marginesie  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  całkowicie  zignorował 

okoliczność,  iż  elementy  robót,  co  do  ceny  których  Zamawiający  przedstawia  rzekome 

wątpliwości, są zgodnie z dokumentacją przetargową elementami szerszych zakresów robót, 

które ERBUD S.A., jako dany zakres robót, wycenia na poziomie zbliżonym do pozostałych 

Wykonawców.  Elementy  robót,  co  do  których  Zamawiający  żąda  wyjaśnień,  nie  są  więc 

istotnymi elementami zaoferowanej ceny. 

Wykonawca wskazuje także, że w przedmiotowej sprawie występują rozbieżności pomiędzy 

przygotowanym  przez  Zamawiającego  projektem  Formularza  cenowego,  a  podziałem  ceny 

wynikającym  z  dokumentacji  projektowej.  W  szczególności  podział  ceny  wynikający  z 

projektu Formularza cenowego nie jest spójny w podziałem ceny wynikającym dokumentacji 

projektowej.  Wskazaną  kwestię  potwierdziła  również  KIO  w  uzasadnieniu  wyroku  z  13 

października  2020  r.  wydanego  w  sprawie  KIO  2340/20  dot.  niniejszego  postępowania 

przetargowego.  Konsekwencją  powyższych  okoliczności  jest  m.in.  to,  że  poszczególni 

Wykonawcy  do  konkretnych  pozycji  Formularza  cenowego  przypisywali  różne  elementy 

robót,  w  konsekwencji  czego  w  odniesieniu  do  tych  konkretnych  pozycji  cenowych  z 

Formularza  cenowego  występują  rozbieżności  pomiędzy  cenami  wynikającymi  z  ofert 

poszczególnych Wykonawców. 

W  powyższych  okolicznościach  całkowicie  nieuprawnione  jest  porównywanie  przez 

Zamawiającego  pojedynczych,  oderwanych  od  zakresów  robót,  cen  jednostkowych  z 

Formularza  cenowego.  Takie  działanie  Zamawiającego  jest  całkowicie  sprzeczne  z 

przepisami  art.  90  ust.  1  i  1  a  PZP  i  w  rzeczywistości  nie  ma  nic  wspólnego  z 

weryfik

owaniem kwestii rażąco niskiej ceny. 

III 

Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku 

postępowania  przetargowego  przepisy  wskazane  na  wstępie.  W  okolicznościach  sprawy 

Odwołujący nie powinien bowiem być wzywany do wyjaśniania rażąco niskiej ceny. 

Z  powyższych  względów  w  pełni  uzasadnione  jest  postawienie  zarzutów  naruszenia 

przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. 

Mając  na  uwadze  wszystkie  wskazane  powyżej  okoliczności,  odwołujący  wnosi  jak  na 

wstępie. 

W d

niu 26 listopada 2020r. zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie   

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał w dniu 5.11.2020 r. Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  w  wezwaniu  wskazał,  że 

kwota wskazana w ofercie Odwołującego jest niższa o ponad 30 % w stosunku do wartości 

zamówienia  w  ww.  postępowaniu.  Podkreślić  na  wstępie  należy,  że  wartość  zamówienia 

oszacowana przez  Zamawiającego wynosi 212 616 773,49 zł. 

DOWÓD:  pismo  Zamawiającego  z  5.11.2020  r.  zatytułowane  „Wezwanie  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny”  

W treści wezwania Zamawiający zwrócił się w szczególności o wyjaśnienie w odniesieniu do 

niżej wskazanych pozycji w formularzu cenowym (załącznik nr 8 do SIWZ): 

odcinek 1 pkt 4 sieci sanitarne (cena niższa o 31% od średniej ceny złożonych ofert), 

odcinek 2 w całości (cena niższa o 33% od średniej ceny złożonych ofert), 

odcinek 2 pkt. 2 przebudowa linii kablowych kV (cena niższa o 85% od średniej ceny 

złożonych ofert), 

odcinek  6  pkt.  7.5  system  obwodowy  nawiewu  powietrza  na  salach  operacyjnych 

(cena niższa o 81% od średniej ceny złożonych ofert), 

odcinek  6  pkt  54.  Instalacja  centralnego  ogrzewania,  w  tym  (cena  niższa  o  38%  od 

średniej ceny złożonych ofert). 

Odwołujący  w  odwołaniu  wskazuje,  że  cena  zaoferowana  przez  niego  stanowi  ok.  71  % 

wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, „a zatem nie jest niższa o 30 % od 

wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego”. 

Zamawiający wskazuje, że wartością zamówienia oszacowaną przez niego (212 616 773,49 

zł) jest kwota netto zamówienia, zgodnie z art. 32. ust. 1 pzpz Szacowanie to stanowi sumę 

wartości zamówienia oszacowanej na podstawie kosztorysów oraz  zwiększona jest o 20 % 

wartości zamówienia podstawowego zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp. 

DOWÓD:  Zbiorcze  zestawienie  kosztów  (kosztorysów),  SIWZ  rozdział  IV  pkt  2,  protokół 

zamówienia publicznego pkt. 2 ppkt. 4 w aktach postępowania. 

Dlatego zgodnie z prawidłowym wyliczeniem, cena całkowita oferty Odwołującego jest niższa 

o około 42 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. 

Zasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynika z poniższych obliczeń: 

Wartość zamówienia z należnym podatkiem VAT: 212 616 773,49 zł + 23% - 261 518 631,39 

zł 

cena oferty Odwołującego: 152 153 821,08 zł 

Stosunek ceny oferty Odwołującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT: 

(152 153 821,08 zł 1261 518 631,39  

Mając  powyższe  na  uwadze  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt.  1  pzp  w 

przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

post

ępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (...), Zamawiając zwraca się o udzielenie wyjaśnień, 

o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie 

wymagają wyjaśnienia. Zatem Odwołujący porównał cenę brutto swojej oferty z oszacowaną 

wartością  zamówienia,  która  jest  ceną  netto.  Nie  uwzględnił  on  w  swoim  porównaniu,  że 

należy  do  wskazanej  w  wezwaniu  kwoty  doliczyć  podatek  VAT  i  dopiero  do  tak  ustalonej 

wartości zamówienia porównać swoją cenę. 

Zamawiający  wskazuje,  że  wszyscy  pozostali  Wykonawcy  uczestniczący  w  postępowaniu 

zostali wezwani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny właśnie ze względu na fakt, że ceny ich 

ofert są niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek 

od towarów i usług. 

Wszys

cy Wykonawcy złożyli wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. 

Ceny ofert złożonych przez Wykonawców uczestniczących w postępowaniu: 

Warbud S. A. - 

166 181 753,84 zł 

Budimex S. A. -

155 416 580,00 zł 

Alstal Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. - 167 901 777,

44 zł 

DOWÓD:  wezwania  z  4.09.2020  r.  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  przesłane  do  Alstal 

Grupa  Budowlana  sp.  z  o.  o.  sp.  k.,  Budimex  S.A.  i  Warbud  S.A.;  wyjaśnienia  wyżej 

wymienionych Wykonawców w aktach sprawy. 

Wykonawcy,  którzy  zostali  wezwani  w  dniu  4.09.2020  r.  o  wyjaśnienia  rżąco  niskiej  ceny 

zwracali się do Zamawiającego o wskazanie podstawy wezwania. Występowali telefonicznie 

o  informację  dotyczącą  wartości  zamówienia  lub  składali  wniosek  o  przesłanie  protokołu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Po  otrzymaniu  wnioskowanej 

informacji,  żaden  z  Wykonawców  nie  kwestionował  otrzymanego  wezwania  od 

Zamawiającego. 

DOWÓD:  Wniosek  Warbud  S.A.  z  7.09.2020  r.  o  udostępnienie  protokołu  postępowania 

złożony  przed  terminem  na  przesłanie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  do  dnia 

10.09.2020 r. 

Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  (...)”.  Co  za  tym  idzie,  ustawodawca  w 

ramach cytowanego powyżej przepisu wprost wskazał, że rażąco niska cena w danej ofercie 

wygenerowana  może  zostać  przez  zaniżenie  istotnej  części  składowej,  która  tym  samym 

również  podlega  ocenie  przez  pryzmat  konieczności  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  art.  89 

ust. 1 pkt 4 pzp. 

Stanowisko powyższe nie budzi wątpliwości również w orzecznictwie KIO: „Ponadto badanie 

ofert  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  należy  odnieść  również  do  cen  jednostkowych,  czy 

istotnych p

ojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie 

można  również  mówić,  gdy  rażąco  niskie  okażą  się  jedynie  pewne  ceny  jednostkowe,  czy 

pewne ceny  za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco 

niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia ( KIO  2473/17 wyrok z 7.12.2017 r.). 

Dlatego mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał w wezwaniu Odwołującemu, co 

w szczególności wzbudziło wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej ceny, oprócz 

„zwykłego” porównania całkowitej ceny oferty z wartością zamówienia powiększoną o VAT. 

Z  powyższych  względów  zarzuty  Odwołującego  uznać  trzeba  za  całkowicie  chybione  i 

nieuzasadnione.  Zamawiający  podtrzymuje  swoje  stanowisko  i  uważa,  że  wezwanie 

Odwołującego  do  wyjaśnień  w  przedmiocie rażąco  niskiej  ceny  było  zasadne,  w  związku  z 

tym Zamawiający wnosi jak na wstępie. 

W  dniu  2  grudnia  2020r.  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  przedstawił 

stanowisko w sprawie 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  Przystępującego  Budimex  S.A.,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania wniesionego przez Erbud S.A. w całości, wskazuję co następuje. 

I. Zasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

Na wstępie, Przystępujący podnosi, iż oderwane od stanu faktycznego związanego z 

przedmio

towym Postępowaniem jest stwierdzenie Odwołującego, że w sprawie nie zachodzą 

żadne  przesłanki,  które  potencjalnie  uzasadniałyby  wzywanie  Odwołującego  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Przede  wszystkim,  co  wynika  wprost  z 

wezwania 

Zamawiającego, jak również z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 

listopada  2020  r.,  wartość  szacunkowa  przedmiotowego  zamówienia  została  ustalona  na 

łączną  kwotę  212.616.773,49  zł  netto  (261.518.631,39  zł  brutto),  co  determinuje,  że  cena 

oferto

wa  Odwołującego  jest  niższa  aż  o  41,82%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia. 

Odwołujący  te  drastyczne  różnice  procentowe  próbuje  w  ramach  uzasadnienia  odwołania 

negować  —  dokonując  jednak  porównania  kwoty  netto  do  kwoty  brutto,  które  siłą  rzeczy 

prowadzić musi do niemiarodajnych wyników. 

Informacja o  wartości  szacunkowej  zamówienia,  która  stanowiła dla Zamawiającego 

wartość porównawczą była przy tym zakomunikowana Odwołującemu w ramach wezwania z 

dnia  5  listopada  2020  r.  w  sposób  czytelny  i  jednoznaczny.  Zamawiający    przekazał 

Odwołującemu informację, że cena jego oferty jest o ponad 30% niższa w  stosunku do — 

ramach  postępowania.  Zamawiający  podał  jednocześnie  tę  wartość,  która  z  uwagi  na 

brzmienie  art.  32  ust.  1  ustawy  Pzp  każdorazowo  musi  być  wartością  bez  podatku  od 

towarów i usług, o czym Odwołujący jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego niewątpliwie musiał zdawać sobie sprawę. 

W takiej sytuacji, w której wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa o ponad 30% 

od wartości zaoferowanej przez danego wykonawcę w ramach oferty, zgodnie z art. 90 ust. 

la ustawy Pzp wezwanie danego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest nie tyle 

uprawnieniem  ale  obowiązkiem  Zamawiającego,  co  wynika  z  samej  konstrukcji  tego 

przepisu,  w  ram

ach  którego  ustawodawca  posługuje  się  sformułowaniem  „zamawiający 

zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień”,  nakładając  w  konsekwencji  na  Zamawiającego 

imperatyw  w  tym  zakresie.  Odstąpienie  od  wezwania  w  takiej  sytuacji  może  wynikać 

wyłącznie  z  okoliczności  oczywistych,  nie  wymagających  wyjaśnienia,  z  tym,  że  jak 

podkreśla  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  uprawnienie  do  odstąpienia  od 

wezwania  w  takiej  sytuacji  może    mieć  charakter  wyjątkowy  i  nie  może  być  traktowane 

rozszerzająco. 

W  tym  kontekście  warto  zwrócić  uwagę  na  przykładowe,  reprezentatywne  stanowiska 

Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: 

• wyrok KIO z dnia 25 styczniar2017 r., sygn. akt 103/17 

Stwierdzenie,  że  różnica  między  ceną  całkowitą  oferty  a  wartością  zamówienia  brutto  jest 

większa  niż  30%  stanowi  obligatoryjną  podstawę  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny w oparciu o art. 90 ust. la ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). 

• 

wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 367/17 

Z 

przepisu  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  wyraźnie  wynika,  że  zamawiający 

zwolniony  jest  z  wezwania  do 

wyjasnień  w  zakresie  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny, 

gdy  w  żaden  sposób  jej  wysokość  nie  budzi  wątpliwości  zamawiającego.  Zamawiający 

zwolniony  jest  z  tego  obowiązku  tylko  w  wyjątkowej  sytuacji,  która  nie  może  być 

interpretowana rozszerzająco. 

• 

wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 

Z treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

wynika  zatem  wyraźny  obowiązek  Zamawiającego  do  wezwania  wykonawców  do  złożenia  

wyjaśnień o których mowa w ust. 1 art. 90 Prawa zamówień publicznych, w okolicznościach 

określonych  w  tym  przepisie,  tj.  w  przypadku  wystąpienia  określonego  w    nim  wskaźnika 

matematycznego.  Zamawiający  zwolniony  jest  z  obowiązku  wezwania    wykonawców  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  w  wyjątkowej  sytuacji,  tj.  gdy  rozbieżność  pomiędzy  ceną 

całkowitą  oferty  a  ubruttowioną  wartością  szacunkową  zamówienia  ustaloną  przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust,  1  i  2  lub  średnią  arytmetyczną  cen 

wszystkich  złożonych  ofert,  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wy

jaśnienia.  Zwolnienie  zamawiającego  z  nałożonego  treścią  art  90  ust.  la  pkt  1  Prawa 

zamówień publicznych obowiązku nie może być traktowane rozszerzająco, 

• wyrok KIO z dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1928/19 

W  ty

m  miejscu  podkreślić  należy,  iż  odstąpienie  przez  zamawiającego  od  wezwania 

wykonawcy  w  ww.  trybie  winno  mieć  charakter  wyjątkowy  i  nie  może  być  intepretowane  w 

sposób  rozszerzający.  Nie  jest  zatem  tak,  że  znacząco  wyższy  szacunek  zamówienia 

dokonany  przez 

zamawiającego  z  należytą  starannością  przed  wszczęciem  postępowania 

automatycznie zwalnia 

zamawiającego z obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. la ustawy 

Pzp zwłaszcza gdy jest on zestawiany z najniższą ceną oferty. Odstąpienie od wezwania do 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  powinno  być  przedmiotem  szczegółowej  i 

obiektywnej  analizy,  której  cel  sam  w  sobie-nie  może  sprowadzać  się  do  wyboru  oferty  z 

najniższą ceną. 

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  Odwołujący  wywodzi  niezasadność 

wystosowania  w  stosunku  do  jego  oferty  wezwania  do  wyjaśnienia-rażąco  niskiej  ceny, 

opierając  się  włącznie  na  cenach  konkurencyjnych  ofert  i  automatycznie  konstruując  na  tej 

podstawie  wniosek  o  oczywistym  przeszacowaniu  wartości  zamówienia  przez 

Zamawiającego.  W  tym    kontekście  należy  jednak  podkreślić,  że  o  ile  nie  jest  wykluczone 

powoływanie  się  przez  wykonawców  na  okoliczności,  które  ich  zdaniem  uprawniałyby  do 

odstąpienia  od  składania  wyjaśnień,  to  dane  okoliczności,  z  których  wykonawca  wywodzi 

korzystne  dla  siebie  skutki  prawne,  muszą  być  przez  niego  udowodnione.  Zastosowanie 

znajduje w tym zakresie ogólna reguła dowodzenia wynikająca z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, 

którą  w  odniesieniu  do  okoliczności  mających  decydować  o  odstąpieniu  od  wezwania  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej    ceny;  potwierdziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  przykładowo  w 

wyroku  z  dnia  24  czerwca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  858/15),  zgodnie  z  którym  fakt  : 

przeszacowania zamówienia musi być przez wykonawcę udowodniony. Podobnie również w 

wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO   3011/13), w ramach którego ten ciążący 

na Odwołującym aspekt dowodowy również był usankcjonowany: „W ocenie Izby również nie 

są  uprawnione  ogólne  zarzuty  co  do  prawidłowości  wyceny  szacunkowej  zamówienia 

sporządzonej przez zamawiającego,  nieudowodnione przez odwołującego jest stwierdzenie 

w  odwołaniu,  że  wycena  zamawiającego  ma  charakter  historyczny  i  nie  odzwierciedla 

warunków rynkowych  

W  przedmiotowym  przypadku,  Odwołujący  w  ogóle  nie  podejmuje  nawet  próby 

jakiegokolwiek  dowodzenia  w  tym  zakresie 

—  nie  konstruuje  żadnych  uwag  do  kosztorysu 

sporządzonego przez Zamawiającego, nie próbując nawet zapoznać się z jego założeniami. 

Jak wynika bowiem z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r. 

Odwołujący  nie  występował  nawet  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  protokołu  wraz  z 

załącznikami,  nie  podejmując  więc  nawet  inicjatywy  w  poznaniu  podstaw  dokonanego 

oszacowania  wartości  zamówienia,  zakładając  z  góry,  że  nastąpiło  jego  przeszacowanie. 

Zdaniem  Przystępującego  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  nie  można  jednak  takiego 

założenia  poczynić,  a  na  pewno  nie  można  uznać  takiej  okoliczności  za  oczywistą  w 

rozumieniu art. 90 ust. la ustawy Pzp. Jak wynika chociażby z. odpowiedzi Zamawiającego 

na    odwołanie  z  dnia  26  listopada  2020  r.  podstawą  dokonanego  oszacowania  wartości 

zamówienia  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  były  kosztorysy  przygotowane  na 

poziomie  szczegółowości  odpowiadającym  formularzowi  cenowemu  składanemu  w  ramach 

ofert,  k

tóre  referują  do wszystkich  branż  związanych z  realizacją tej  inwestycji.  Już  tylko  ta 

okoliczność  obrazuje  więc,  że  oszacowanie  zamówienia  nastąpiła  z  poszanowaniem 

wytycznych ustawowych obciążających Zamawiającego w odniesieniu do ustalenia wartości 

zamówienia. 

Cała  inicjatywa  dowodowa  Odwołującego  w  tym  zakresie  skupia  się  natomiast  na   

fragmentów  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  potwierdza  jedynie 

niezasadność  wniosków  wyprowadzanych  przez  Odwołującego,  W    tym  kontekście 

podkreślić należy, że w przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 21 grudnia 2018 

r. (sygn. akt KIO 2516/18) Izba wskazała wyraźnie, że: „Izba wskazuje, że w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy,  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  oczywistych  okoliczności, 

niewymagaj

ących  wyjaśnień,  które  uprawniałyby  go  do  odstąpienia  od  wezwania 

wykonawców  NETIA  S.A.  oraz  ”INFOMEX”  Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  ceny  oferty.  Uwadze 

Izby  nie  umknęła  okoliczność,  że  Zamawiający  w  notatce  z  dnia  13  listopada  2018  r. 

stwierdził jedynie, że złożone oferty są na porównywalnym poziomie, a wartość szacunkowa 

zamówienia  przygotowana  na  podstawie  cen  wliczonych  w  ogólnie  dostępnych  wyjaśnień. 

Brak  jest  w  treści  notatki  szerszego  wywodu  merytorycznego  w  ww.  zakresie,  w 

szczególności  w  kontekście  przyjętej  przez  Zamawiającego  metody  kalkulacji  szacunku 

zamówienia.  Nie  jest  bowiem  tak,  że  każda,  znacząca  rozbieżność    pomiędzy  wartością 

szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VA T a cenami ofert złożonych w 

danym postępowaniu świadczyć będzie o przeszacowaniu wartości zamówienia. Nie sposób 

bowiem  wykluczyć  sytuacji,  w  której  wszystkie    oferty  złożone  w  danym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  będą  zawierały  cenę  rażąco  niską.  Podobnie,  w  kolejnym 

przywoływanym  przez  Odwołującego  wyroku  z  dnia  16  czerwca  2020)  r.  (sygn.  akt  KIO 

709/20), gdzie niezasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco   niskiej ceny wyprowadzona 

została  z  kilkuprocentowego  odchylenia  ceny  ofertowej  od  wartości      szacunkowej 

zamówienia,  a  nie  jak  w  przedmiotowym  przypadku  w  sytuacji      kilkudziesięcioprocentowej 

różnicy, przybierającej w wartościach bezwzględnych kwotę ponad  100 milionów złotych. 

Co za tym  idzie,  trudno przyznać  rację Odwołującemu,  iż  w  okolicznościach  sprawy  

nie  zachodzą      żadne  obiektywne  okoliczności,  które  uzasadniałyby  weryfikację 

zaoferowanej  przez  niego  ceny.    Zamawiający  stanął  w  przedmiotowej  sprawie  przed 

sytuacją, w której w odniesieniu do istotnego i wartościowego z perspektywy realizacji jego 

statutowych  zadań  zamówienia  otrzymał  oferty  znacznie  odbiegające  od  zakładanego 

szacunku  i  w  konsekwencji  w  odniesieniu  do  każdej  ze  złożonych  ofert  zasadnie  wszczął 

procedurę  wyjaśniającą.  W  okolicznościach  sprawy  nie  zaszły  żadne  obiektywne 

okoliczności,  które  mogłyby  stanowić  o  odstąpieniu  od  wezwania,  w  szczególności  nie 

nastąpił  żaden  gwałtowny  spadek  cen  materiałów  budowlanych,  nie  nastąpiły  też  żadne 

rynkowe  uwarunkowania  inwestycyjne,  które  automatycznie  mogłyby  w  świadomości 

Zamawiającego  podważyć  profesjonalnie  i  szczegółowo  przygotowany  szacunek  tej 

inwestycji, przeprowadzony zgodnie z dyspozycją art. 32 i nast. ustawy Pzp.   

O  zasadności  odstąpienia  od  wezwania  nie  można  mówić  tym  bardziej,  jeśli 

uwzględnić,  że  już  tylko  na  bazie  zsumowanej  wartości  kosztów  przedstawionych  przez 

Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie powiększonej o podatek VAT, stwierdzić 

można,  że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  odbiega  od  tej  wartości  o  blisko  30% 

(28,57%),  a  więc  o  ponad  60  milionów  złotych,  Jak  zostało  wskazane  na  wstępie,  w 

odniesieniu  do  łącznej  wartości  szacunkowej  zamówienia  ta  różnica  wynosiła  z  kolei  aż 

ponad 41 %, a więc ponad 100 mln złotych. Wobec tak dużych różnic cenowych pomiędzy 

dokonanymi  przez  Zamawiającego  szacunkami,  a  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego, 

Zamawiający  nie  mógł  przejść  obojętnie.  Wydaje  się,  iż  Odwołujący  formułując  zarzuty 

odwołania  skoncentrował  się  wyłącznie  na  cenach  ofertowych  zaoferowanych  przez 

konkurencyjnych wykonawców, pomijając, że  ustawodawca jako dwa, niezależne od siebie 

mierniki  weryfikacji  realności    zaoferowanej  ceny,  wskazał  zarówno  wartość  szacunkową 

zamówienia, jak i średnią  arytmetyczną ofert złożonych w postępowaniu. za tym idzie, oba 

te mierniki muszą być przez Zamawiającego brane pod uwagę w toku badania i oceny ofert, 

co   słusznie miało miejsce również w przedmiotowym przypadku. 

Na  marginesie,  Przystępujący  wskazuje  też,  że  instytucja  weryfikacji  realności 

zaoferowanej  ceny  znajduje  szerokie  zastosowanie  i  nie  jest  też  ograniczana  wyłącznie  do 

sytuacji  30%  odchylenia  odpowiednio  od  war

tości  szacunkowej  zamówienia  bądź  średniej 

arytmetycznej złożonych ofert. 

z dnia 28 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 417/19), w którym wskazane zostało, że „regulacja  

zawarta w art. 90 ust. la ustawy - 

Prawo zamówień publicznych precyzyjnie określa poziom 

c

en  ofert oraz odniesienia porównawcze ceny  oferty, w których zamawiający musi zwrócić 

się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie,  czy  cena  zaoferowana  w  ofercie  nie  jest  rażąco  niska. 

Należy  jednak  zauważyć,  że  nawet  jeżeli  nie  występuje  30  %  różnica  między  cenami 

of

erowanymi  wykonawcę  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej 

ofert,  to  nie  oznacza, 

że  zamawiający  nie  posiada  uprawnienia  i  obowiązku  wezwania  

wykonawców do  wyjaśnień". Podobnie również w  wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn.  

akt  KIO  858/15),  g

dzie  podniesiono,  że  „mogą  istnieć  też  takie  sytuacje  uzasadnione 

specyfiką    zamówienia,  że  wątpliwości  powinny  u  zamawiającego  budzić  również  ceny 

wyższe  niż  30%  od    wartości  szacunkowej  czy  średniej  arytmetycznej  ofert,  wówczas 

również zamawiający ma  obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień. 

II. Treść wezwania 

11.  Odwołujący  negując  treść  samego  wezwania  wystosowanego  przez  Zamawiającego 

pomija, że   Zamawiający nie ograniczył się do weryfikacji cen jednostkowych zaoferowanych 

przez  danego   

wykonawcę.  Podstawą  wezwania,  co  wyraźnie  zaznaczone  zostało  w  jego 

treści,  była  globalna  cena  ofertowa,  a  więc  fakt,  że  cena  ofertowa  Odwołującego  wynosi 

152.153.821,08  zł  brutto  przy  szacunkowej  wartości  zamówienia  na  poziomie 

212.616.773,49 zł netto (261.518.631,39 zł brutto). 

Obszary,  które  wskazane  zostały  przez  Zamawiającego  w  treści  wezwania  jako 

obszary  do  wyjaśnień  zostały  wskazane  przez  niego  jedynie  przykładowo  (co  równie 

wyraźnie  z  treści  wezwania  wynika),  nie  wyczerpując  treści  oczekiwanych  przez 

Zamawiającego      wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny.  To  wskazanie  Zamawiającego 

było  więc  dla  wykonawcy  swoistą  -„wskazówką”,  która  nie  oznaczała  bynajmniej,  że 

Zamawiający wyłącznie na  bazie tych cen jednostkowych wyprowadza wniosek o zaistnieniu 

w  ofercie  ceny  rażąco  niskiej.    Takie  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego  jest 

nadinterpretacją skierowanego do niego wezwania. 

Oczywistym jest przy tym, że skoro cena ofertowa zaoferowana przez wykonawców w 

ramach  tego  postępowania stanowiła  sumę  cen jednostkowych przedstawionych  w  ramach 

formularza  cenowego,  to  te  obszary  składają  się  na  cenę  całkowitą,  wpływając  na  jej 

wysokość.  Równie  oczywistym  jest,  że  wskazany  przez  wykonawców  podział  cenowy 

zaprezentowany  w  ramach  formularza  cenowego, 

bez  względu  na  przyjęty  charakter 

wynagrodzenia,  musi  mieć  swoje  uzasadnienie  i  jest  wynikiem  założeń  przyjętych  przez 

każdego  z  wykonawców.  Fakt  różnego    podejścia  przez  wykonawców  do  lokowania  zysku 

czy kosztów pośrednich w każdej cen  jednostkowych, na który to powołuje się Odwołujący 

wskazując  na  niezasadność  uzasadniania    szczegółowych  cen  zaprezentowanych  przez 

niego  w  formularzu  cenowym,  stanowi  właśnie    materię,  która  zaprezentowana  winna  być 

Zamawiającemu w toku wyjaśnień;  potwierdzając więc de facto tylko zasadność oczekiwań 

Zamawiającego w tym zakresie. 

Odwołujący  przedstawiając  uzasadnienie  odwołania  w  tym  zakresie  „wskazuje,  że 

przez  wzgląd  na  charakter  ryczałtowy  wynagrodzenia  przewidziany  dla  przedmiotowego 

postępowania określone przez niego samego rozbicie cenowe nie ma żadnego znaczenia, a 

tym samym określone przez niego ceny za poszczególne odcinki nie mogą być w jakikolwiek 

sposób weryfikowane. Z taką koncepcją nie można się jednak zgodzić, o tyle, że w zasadzie 

w  przypadku  wynagrodzen

ia  ryczałtowego  Zamawiający  musiałby  zostać  pozbawiony 

możliwości  poznania  założeń  kalkulacyjnych  dokonanych  przez  danego  wykonawcę.  Te 

założenia  kalkulacyjne  siłą  rzeczy  odnoszą  się  tak  do  globalnej  ceny  ofertowej,  jak  i 

poszczególnych  składowych  na  nią  się    składających.  Nieprawidłowość  koncepcji      przez 

Odwołującego  potwierdza  też  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  —  przykładowo  w 

wyroku  z  dnia  25  kwietnia  2017  r.    (sygn.  akt  KIO  661/17)  wskazane  zostało,  że:  „W 

pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że    Zamawiający  jest  uprawniony  do  badania 

prawidłowości  wyceny  poszczególnych    elementów  przedmiotu  zamówienia  nie  tylko  w 

przypadku ceny kosztorysowej, ale  również w sytuacji, gdy cena za wykonanie przedmiotu 

zamówienia ma charakter   ryczałtowy. Ustalenie, czy poszczególne roboty składające się na 

przedmiot  zamówienia  (a      niemające  nieistotnego  znaczenia)  zostały  wycenione  na 

poziomie  rynkowym  może  być,    niezbędne  do  ustalenia  realności  całej  ceny  oferty  -  jeżeli 

niektóre  roboty  zostały    niedoszacowane,  może  okazać  się,  że  niedoszacowana  jest  cała 

cena.  Przyjęcie  stanowiska    przeciwnego  prowadziłoby  de  facto  do  uniemożliwienia 

zamawiającym  rzetelnego    badania  realności  ceny  w  sytuacji,  gdy  ma  ona  charakter 

ryczałtowy.  W  związku  z      powyższym  ocena  zaoferowanej  ceny  ryczałtowej,  jakkolwiek 

powinna  uwzględniać    charakter  tej  ceny,  nie  wyklucza  badania  prawidłowej  wyceny  jej 

części składowych". 

Szerzej  w  kontekście  zasadności  weryfikacji  ceny  zaoferowanej  przy  konstrukcji 

wynagrodzenia  ryczałtowego i szczegółowości wyjaśnień, które winny zostać przedstawione 

wypowiedziała  się  też  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  21  października  2019  r. 

(sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19), gdzie wskazane zostało, że: „W pierwszej kolejności 

Izba  zauważa,  że  nie  podziela  twierdzeń  odwołującego,  jakoby  możliwość  weryfikacji  ceny 

oferty,  w    świetle  art  90 ust.  1  ustawy  Pzp,  w  przypadku wynagrodzenia ryczałtowego była 

ograniczona.  Twierdzenia  te,  zdaniem  Izby,  nie  znajdują  normatywnej  podstawy.  Żaden 

przepis ustawy Pzp 

nie prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien w odmienny sposób 

prowadzić  procedurę  udzielania  wyjaśnień  przez  wykonawcę  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny,  w  zależności  od  charakteru  oferowanego  wynagrodzenia,  a  co  za  tym  idzie,  również 

ich  ocenę.  Na  próżno  w  powołanym  przepisie  poszukiwać  odmiennego  ukształtowania 

procedury  prowadzącej  do  badania  ceny  oferty  do  wynagrodzenia  ryczałtowego  i 

kosztorysowego.  Skoro  tak,  to  w  ocenie  Izby,  wolą  ustawodawcy  nie  było  ustalenie 

odrębnych procedur ze względu na stosowane w postępowaniu  wynagrodzenie. Nie mogą 

również  znaleźć  aprobaty  twierdzenia,  że  zamawiający  badając  wysokość  zaoferowanej 

ceny winien odnosić się wyłącznie do dwóch aspektów oferty odwołującego tj. ceny globalnej 

oraz  wyodrębnionego  w  "Wykazie  płatności”  elementu  pod  nazwą  "Roboty”,  Żądanie  przez 

zamawiającego  "Wykazu    Płatności”,  który  referuje  jedynie  do  trzech  głównych  elementów 

zamówienia,  nie  ma    wpływu  na  obowiązek  wykonawcy  w  przedmiocie  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. Okoliczność, że ten nie jest szczegółowy i nie zawiera "rozbicia” na mniejsze, 

bardziej    szczegółowe  elementy,  nie  ogranicza  zamawiającego  w  badaniu  ceny 

zaoferowanej    przez  odwołującego  i  pozostaje  bez  wpływu  na  treść  wyjaśnień,  jakie 

wezwany  wykonawca winien złożyć, aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Co istotne 

w  każdym  z  elementów,  które  zostały  w  wykazie  płatności  wymienione  mieści  się  zakres 

jakiś zakres prac i kosztów, które poniesie wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie 

jest  przecież  tak,  ze  wynagrodzenie  ryczałtowe  jest  niezależne  od  rozmiaru  wykonanych 

prac  i  wartości  poniesionych  kosztów.  oznaczałoby,  że  wynagrodzenie,  które  zostało 

skalkulowane  zostało  w  oderwaniu  od  przedmiotu  zamówienia,  zupełnie  nieadekwatne  do 

zakresu zamówienia ,winno być przez zamawiającego przyjęte. Oczywiście z taką koncepcją 

nie  sposób  się  zgodzić,  Przyjęcie  w  ofercie  wynagrodzenia  ryczałtowego  wcale  nie 

powoduje,  że  cena  nie  musi  być  skalkulowana  w  sposób  realny  i  żaden  z  działających  na 

rynku  przedsiębiorców  z  pewnością  tak  nie  czyni.  Nie    budzi  wątpliwości,  że  każde 

wynagrodzenie  jest  wynikiem  kalkulacji;  które  w  celu  ograniczenia  ryzyka  niepowodzenia 

danego  przedsięwzięcia,  dokonywane  są  na  etapie  przygotowania  ofert  i  znajdują  swoje 

uzasadnienie w realiach życia rynkowego. Tym samym zamawiający ma prawo zbadać, na 

mocy  art.  90  ust.  1  ustany  Pzp,  czy  zaoferowana cena  lub koszt  lub  składowe tej  ceny,  są 

adekwatne do przedmiotu zamówienia i czy zostały w sposób rynkowy skalkulowane. 

Powyższe  potwierdza  zasadność  żądania  i  przedstawienia  przez  wykonawców 

również w odniesieniu do kalkulacji ceny o charakterze ryczałtowym wyjaśnień obrazujących 

w  sposób  szczegółowy  w  jaki  sposób  do  danej  globalnej  ceny  doszli.  Przekładając  to  na 

grunt  przedmiotowego  postępowania  zasadnym  było  więc  żądanie    przedstawienia 

Zamawiającemu szczegółowych kalkulacji i dowodów obrazujących co kryje się pod wyceną 

poszczególnych  odcinków,  a  w  konsekwencji  pod  zaoferowaną  ceną  globalną,  w  tym 

wykazanie czy wszystkie wymagane elementy w globalnej cenie o

fertowej zostały należycie 

skalkulowane.  Odwołujący  w  ramach  wniesionego  odwołania  zasadność  przedstawienia 

wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości neguje, wskazując, że wyceny poszczególnych 

elementów  robót  są  różne  w  ofertach  poszczególnych  wykonawców.  Odwołujący  pomija 

jednak  w  tym  aspekcie  całkowicie,  że  te  elementy  zostały  przez  wszystkich  innych 

wykonawców  w  tym  postępowaniu  wyjaśnione.  Każdy  z  wykonawców  zobowiązany  był  do 

złożenia szczegółowych kalkulacji i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, 

stąd w konsekwencji każdy z nich zobowiązany był do zobrazowania jakie elementy prac w 

jakich  pozycjach  zostały  skalkulowane  i  jakie  jest  uzasadnienie  dla  takiej  kalkulacji,  a  w 

konsekwencji  jakie  jest  uzasadnienie  dla  łącznej  ceny  ofertowej  na  danym  poziomie. 

Przystępujący  jako      podmiot,  który  takie  wyjaśnienia  składał  zaznacza  przy  tym,  że 

oczywistym  jest,  że  szczegółowe  kalkulacje  potwierdzające  realność  zaoferowanej  ceny 

mają  swoje  źródło  w  przedstawionym  uprzednio  formularzu  cenowym,  stanowiąc  jego 

rozwinięcie i doszczegółowienie (w przypadku przystępującego materiał ten stanowił ponad 

100 stronicowy dokument). 

III. 

Zasada uczciwej konkurencji 

Odwołujący  akcentuje  w  swoim  odwołaniu,  iż  wezwanie  go  do  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji zdefiniowanej w art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp. Zdaniem Przystępującego w okolicznościach przedmiotowego przypadku mamy 

do czynienia z sytuacją wręcz odwrotną — wezwanie wystosowane do Odwołującego dnia 5 

listopada 

2020  r.  świadczy  o  tym,  że  Zamawiający  zastosował  tożsame  standardy  do 

wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Jak zostało to już 

powyżej  zasygnalizowane,  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania  wzywani  byli  do  wyjaśnienia    rażąco  niskiej  ceny  i  wszyscy 

do  tego  wezwania 

się  zastosowali.  Żądanie  przedstawienia  wyjaśnień  dotyczyło  więc  nie 

tylko Odwołującego, ale też podmiotów, które skalkulowały swoją ofertę na poziomie od kilku 

do kilkunast

u milionów wyższym niż Odwołujący. Co za tym idzie, wezwanie skierowane do 

Odwołującego  obrazuje  właśnie  to,  że  Zamawiający  respektuje  zasadę  przejrzystości, 

proporcjonalności,  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.   

Paradoksalnie  to  właśnie  uwzględnienie  odwołania  i  przychylenie  się  do  żądania 

spowodowałoby,  że  w  ramach  Postępowania  doszłoby  do  naruszenia  tej    podstawowej 

zasady prowadzenia postępowania. Zamawiający wyłącznie bowiem w  odniesieniu do oferty 

Odwołującego  miałby  uznać  niezasadność  swoich  żądań  w  zakresie  podstawowego 

mechanizmu jaki przysługuje mu w ramach badania i oceny ofert. 

W  kontekście  zachowania  zasad  przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji,  warto  też 

zwrócić uwagę,   że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest kolejną sprawą dotyczącą 

prawidłowości oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący sygnalizuje 

tę  okoliczność  w  ramach  uzasadnienia  swojego  odwołania,  wskazując,  że  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w sprawie o sygn.  KIO 2340/20, uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia 

jego  oferty  z  uwagi  na  przypisanie    wartości  0  złotych  do  jednej  z  pozycji  formularza 

cenowego, co uzasadniała m.in. tym, że każdy z wykonawców mógł mieć inną koncepcję na 

przypisywanie  wartości  cenowych  do  poszczególnych  pozycji.  Odwołujący  pomija  jednak 

fakt,  że  w  ramach rozprawy  toczącej  siew  ww.  sprawie,  składał  deklaracje „wskazujące  na 

wartość  niewycenionej  pozycji,  którą  rzekomo  uwzględnił  w  swoim  formularzu  cenowym, 

Odwołujący  odwoływał  się  też  do      cen  niewycenionej  pozycji  zaoferowanych  przez  innych 

wykonawców,  uznając  wówczas  (wbrew  obecnemu  stanowisku),  że  deklaracje  składane  w 

ramach  formularza  cenowego  są  dla  wykonawców  wiążące  i  obrazują  przyjęty  przez  nich 

sposób  wyceny.  Obecnie,  na  dalszym  etapie  postępowania,  kiedy  Zamawiający  wzywa 

Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tego drugiego 

mechanizmu  weryfikacyjnego  Odwołujący  Zamawiającego  pozbawia.  Prowadzi  to  do 

sytuacji, w której Odwołujący- uzurpuje sobie prawo wyłącznie do składania deklaracji co do 

zakresu swojej oferty, unikając jednak ich poparcia szczegółowymi informacjami dotyczącymi 

wyceny. W  konsekwencji  oznacza  to,  że  Zamawiający  tak  naprawdę  nie  uzyska  rzetelnej  i 

kompleksowej    wiedzy  co  do  tego  czy  dane  elementy  prac  z

ostały  przez  Odwołującego 

uwzględnione  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  i  prawidłowo  wycenione.  Tylko  bowiem 

uzyskanie  kompleksowej  informacji  o  wycenie  umożliwiłoby  wykazanie  gdzie  dane 

asortymenty zostały skalkulowane i czy założenia przyjęte przez Odwołującego umożliwiają 

„zamknięcie" ceny ofertowej w globalnej kwocie wskazanej przez wykonawcę. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca,  który 

złożył  ofertę  z  ceną  drugą  pod  względem  konkurencyjności    (BUDIMEX  S.A.)  to  jest 

bezpośrednio po cenie zaoferowanej w ofercie odwołującego (ERBUD S.A.). Na posiedzeniu 

żadna ze stron nie złożyła wniosku w sprawie bezskuteczności przystąpienia jak i opozycji. 

Izba  rozpatrując  wniosek  przystąpienia nie stwierdziła naruszeń  art.185 ust.2  i  4 po  stronie 

przystępującego  i  postanowiła  dopuścić  do  postepowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego przystępującego  BUDIMEX S.A.   

Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania 

w  związku  z  przepisami  art.189  ust.2  ustawy.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania i postanowiła o skierowaniu sprawy do merytorycznego rozpoznania na rozprawie.   

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego,  którego 

dotyczy  przedmiotowa  sprawa  i  jest  zainteresowany  uzyskaniem  tego  zamówienia.  W  celu 

uzyskania  zamówienia  Odwołujący  złożył  ofertę,  której  treść  jak  podnosi  w  odwołaniu,  jest 

zgodna  z  wymaganiami  postawionymi  przez  zamawiającego  i  spełnia  postawione  przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Nadto  oferta  odwołującego  zawiera 

najkorzystniejszą cenę. Jednocześnie cena odwołującego jest na poziomie zbliżonym do cen 

innych  wykonawców  i  na  poziomie  zbliżonym  do  kwoty,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta, jak twierdzi odwołujący, powinna zatem 

otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieorganicznego dotyczy 

„Podniesienia jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu 

do  usług  medycznych  (budowa  budynków  nr  B4A,  B4,  budynków  technicznych  wraz  z 

zagospodarowaniem  terenu)  w  Wojewódzkim  Szpitalu  Specjalistycznym  im.  bł.  ks.  J. 

Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji” (Znak sprawy/postępowania: ZP/03/20).  

Przedmiot  zamówienia  dotyczy  robót  budowlanych  w  systemie  „buduj”,  w  oparciu  o 

przygotowaną przez zamawiającego kompletną dokumentację techniczną. 

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

12 czerwca 2020r. pod poz. 2020/S 113-273197 . 

Co  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  to  sprowadzają  się  one  do  zaskarżenia 

czynności  zamawiającego  z  dnia  5  listopada  2020r.,  który  w  ocenie  odwołującego 

bezpodstawnie wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny pod zarzutem rażąco niskiej ceny. 

Jak  już  powyżej,  Izba  przedstawiając  zarzuty  i  żądania  odwołania,  sformułowano  je  w 

odwołaniu  jako  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy,  w  związku  z  powyższym 

wezwaniem:    

art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw 

prawnych  i  faktycznych  uzasadniających  wystosowanie 

takiego wezwania; 

art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień 

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw  prawnych  i  faktycznych 

uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; 

art.  7  ust.  1  przez  wezwanie ERBUD  S.A.  do udzielenia wyjaśnień  w  przedmiocie rażąco 

niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw  prawnych  i  faktycznych  uzasadniających  wystosowanie 

takiego wezwania; 

- art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD 

S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie 

ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; 

- art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzieleni

a wyjaśnień 

w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych 

elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; 

art.  7  ust.  1  przez  wezwanie ERBUD  S.A.  do udzielenia wyjaśnień  w  przedmiocie rażąco 

niskiej c

eny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie 

ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A. 

Z powyższego zestawienia wynika, że zarzuty odwołania oscylują wokół art.90 ust.1 i ust.1a 

w zw. z art.7 ust.1 ustawy.  

Sam  zamawiający  na  rozprawie  odpierając  zarzuty  co  do  braku  określenia  w  wezwaniu 

jednoznacznej  podstawy  prawnej  wezwania

,  doprecyzował  ją  do  okoliczności  wezwania  

wynikających z art.90 ust.1 a ustawy, z powodu przekroczenia różnicy 30 % między wyceną 

szacunkow

ą  zamówienia  a  ceną  oferty  odwołującego.    Przyznał,  że  cena  szacunkowa 

zawiera  20  %  kwoty  przewidzianej  na  roboty  dodatkowe.  Natomiast  odwołujący  powoływał 

się na o wiele niższa kwotę do kwoty szacunku, podaną na otwarciu ofert, to jest kwotę jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia.  W  tej  sytuacji  kwota  na 

otwarciu  ofert  a  kwota  oferty 

odwołującego  to  różnica  zaledwie  kilku  procent.  Natomiast 

porównanie  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  z  kwotą  oferty  odwołującego  to  różnica 

nie  wyższa  niż  kilkanaście  procent.  Poza  tym  zamawiający,  który  wszystkich  pozostałych 

wykonawców  wezwał do wyjaśnień zastosował inna regułę do wyjaśnień niż odwołującego. 

Zamawiający  wzywając  we  wrześniu  2020r.  pozostałych  wykonawców  wzywał  do 

wyjaśnienia  ich  cen  całkowitych,  które  są  cenami  ryczałtowymi,  a  nie  cen  poszczególnych 

pozycji  ceny  ryczałtowej  to  jest  pozycji  wymienionych  w  formularzu  cenowym.  Natomiast 

zamawiający  wzywając  odwołującego  w  miesiącu  listopadzie,  wezwał  do  wyjaśnienia 

poszczególnych  pozycji  z  formularza  cenowego,  w  przypadku  przekroczenia  średnich 

arytmetycznych pozycji formularza cenowego 

powyżej 30 procent wynikających z ofert. Jak 

zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie  tworzenie  w  formularzu  pozycji  cenowych  wynikało  z 

przydzielonych 

płatności.  Należy  wskazać w  tym  miejscu,  że  dwóch  zamawiających, którzy 

tworzą  porozumienie  umówili  się  co  do  pozycji  formularza,  które  będzie  każdy  z  nich 

regulował za poszczególną pozycję. Powyższy podział płatności między zamawiających nie 

miał wprost przełożenia na podział robót objętych dokumentacją techniczną.  

Podsumowując  argumentacja  faktyczna  odwołującego  oparta  jest  o  kwotę  jaką  podał 

zamawiający  na  otwarciu  ofert,  gdzie  różnica  między  ofertą  odwołującego  a  kwotą 

zamawiającego  to  kilka  procent.  Następnie  różnica  między  średnią  arytmetyczną  cen 

złożonych  ofert,  a  ceną  oferty  odwołującego  to  kilkanaście  procent.  Poza  tym  nierówne 

traktowanie  pozostałych  wykonawców  w  stosunku  do  wykonawcy  odwołującego  w  treści 

wezwania. 

Odwołujący  miał  za  zadanie  wyjaśnić  poszczególne  pozycje  z  formularza 

cenowego  wynagrodzenia

,  a  pozostali  wykonawcy  z  ceny  całkowitej,  która  jest  ceną 

ryczałtową.  

Te  wszystkie  okoliczności  faktyczne  według  odwołującego  miały  świadczyć  o 

zakwalifikowaniu  zaistniałej  sytuacji  do  oczywistych  okoliczności  (art.90  ust.1a  ustawy)  do 

zwolnienia z wyjaśniania ceny.  

Należy  nadmienić,  że  argumentację  zamawiającego  stanowiła  okoliczność,  że  wszyscy 

pozostali  wykonawcy  dostosowali 

się  do  wezwania  zamawiającego,  składając  wyjaśnienia. 

Natomiast 

odwołujący  jako  jedyny,  co  prawda  złożył  wyjaśnienia,  obejmując  je  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  ale  jednocześnie  w  terminie  przewidzianym  ustawą,  złożył  odwołanie 

zaskarżając podstawę prawną do wezwania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.  

W tych okolicznościach odwołujący stawiając zarzut naruszenia art.90 ust.1 i ust 1a ustawy 

domagał  się  unieważnienia  czynności  wezwania  zamawiającego,  jako  bezpodstawnej  w 

oparciu o stan faktyczny i 

treść przywołanych przepisów.  

Odwołujący popierając odwołanie wskazywał także na przeszacowanie wartości zamówienia 

w  kontekście  kwoty  jaką  zamawiający  podał  na  otwarciu  ofert,  okoliczność  wliczenia  do 

kwoty  szacunkowej  wartości  robót  dodatkowych  oraz  zbieżne  kwoty  wynagrodzeń 

wszystkich wykonawców.  

Izba  rozstrzygając  zaistniały  spór  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  cena  ma  charakter 

ryczałtowy  i  skutki  z  tego  wynikające  z  art.632  i  649  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy,  a 

zamawiający  żądał  nie  jej  wyjaśnienia  tylko  wybranych  pozycji  z  formularza  cenowego,  w 

związku z podziałem  płatności przez zamawiającego między uczestników porozumienia.   

I

zba dokonując oceny argumentacji odwołującego oraz zamawiającego i przystępującego po 

stronie  zamawiającego,  uwzględniając  przeprowadzone  na  rozprawie  postępowanie 

dowodowe z dokumentacji post

ępowania przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, 

jak  i 

złożonych  na  posiedzeniu  i  rozprawie  wyjaśnień  i  oświadczeń  stron  i  uczestnika, 

uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji wyroku. 

Powyższe  Izba  orzekła  stwierdzając  i  podzielając  argumentację  odwołującego  jako 

wskazującą na naruszenie art. 90 ust.1 i ust.1 a oraz art.7 ust.1 ustawy uwzględniając art. 32 

ust.1 i ust.3 ustawy oraz art.86 ust.3 ustawy, 

które może mieć wpływ na wynik postępowania, 

w  sytuacji  gdy  oferta  wykonawcy  wybranego  jest  najk

orzystniejszą  i  gwarantuje  jemu 

uzyskanie zamówienia.  

W  związku  z  powyższym  orzeczono  jak  w  sentencji  wyroku,  na  podstawie  art.192  ust.2 

ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie 

do wyniku sprawy ora

z zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(j.t. Dz. U. 

2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 

zł.  w  koszty  postępowania  odwoławczego  i  zasądzając  od  zamawiającego    na  rzecz 

odwołującego kwotę 20.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu  wpisu  od  odwołania.  Pełnomocnik  odwołującego  złożył  fakturę  vat  za  udział  w 

procesie,  stąd  zasądzono  3600.00,  na  rzecz  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Przewodniczący:      …………..…………………………