Sygn. akt: KIO 2990/20
WYROK
z dnia 9 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Członkowie:
Anna Packo
Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę BBC
Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez 1. Wojskowy Szpital Kl
iniczny z Poliklinką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
przy udziale wykonawcy
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2990/20 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna
dotyczy projektów podanych na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanych w poz. 1,
2 oraz 8 tabeli zawartej w punkcie 6.
oferty wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą
w Warszawie i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie na wyżej wskazanej podstawie
prawnej.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw – wykonawcę ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw – wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego – wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewod
niczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2990/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 1. Wojskowy Szpital Kliniczny z Poliklinką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie
funkcji inwestora zastępczego w związku z realizacją zadania 91669 pn. „Nadbudowa
budynku głównego z przeznaczaniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji
kardiologicznej i neurologicznej” (znak postępowania: DZP/PN/45/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 163-396684.
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust
. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą
w Warszawie [dalej „ZMB”], który nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZBM
z po
stępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten wprowadził
(w wyniku zamierzonego działania) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej
i zaniech
ania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp;
3. ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
ZBM z postępowania, pomimo że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej
konkurencji prowadzącymi do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu;
6. art. 90 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ZBM do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny;
7. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty firmy ZBM,
która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej;
8. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie wykonawcy ZBM;
4. odrzucenia oferty ZBM;
5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń
i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
oraz treść wykazu usług wykonawcy ZBM.
Odwołujący wskazał, że z przedstawionego przez ZBM wykazu osób wynika, iż nie
spełnił on warunku udziału, gdyż w zakresie:
c2.1)
Jedynymi projektami wskazanymi w wykazie osób z pełnieniem funkcji Koordynatora/
Kierownika Projektu zgodnie z SIWZ jest Hotel Radisson oraz budynek Nordic Astrum.
Żadna z tych realizacji nie spełnia warunku udziału, gdyż Hotel Radisson nie może zostać
uznany za obiekt użyteczności publicznej a budynek Nordic Astrum dotyczy wartości robót
poniżej 30 mln brutto. Pozostałe doświadczenia wskazane w tabeli dotyczą funkcji Inżyniera
Kontra
ktu czy Dyrektora Generalnego czy też Dyrektora Biura Realizacji zatem nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu, gdyż czym innym jest Koordynator/Kierownik Projektu
a czym innym Dyrektor czy Inżynier Kontraktu (co więcej wszystkie realizacje wymienione
w funkcji Inżyniera Kontraktu nie dotyczą również użyteczności publicznej).
c2.2) Jedynym projektem, który może być rozpatrywany jako użyteczność publiczna
z podanych w wykazie dla Pana P. C. to Stadion Miejski w Bielsko-
Białej. Jednakże
Zamawiaj
ący nie może uznać warunku za spełniony gdyż nie posiada wiedzy czy wskazana
inwestycja posiada wartość robót budowlanych powyżej 30 mln pln brutto.
c2.3) Jedynym projektem, który może być rozpatrywany jako użyteczność publiczna
z
podanych
w
wykazie
dla
Pana
S.
K.
to
Biblioteka
Narodowa
w Warszawie.
Jednakże Zamawiający nie może uznać warunku za spełniony, gdyż nie
posiada wiedzy czy wskazana inwestycja posiada wartość robót budowlanych powyżej 30
mln pln brutto.
Dodatkowo gdy by chcieć rozpatrywać budynek OMIG to wartość robót dla
części związanej z użytecznością publiczną winna być większa od 30 mln pln brutto. Co
więcej z racji faktu, iż budynek był w trakcie realizacji w dniu złożenia ofert, to wartość robót
winna odnosić się do części wykonanych prac.
c2.4)
Jedynym projektem, który może być rozpatrywany jako użyteczność publiczna
z podanych w wykazie dla Pana E. P.
to Ogród Botaniczny w Warszawie. Jednakże wartość
robót budowlanych dla tego projektu jest daleko niższa niż 30 mln pln brutto.
c2.6) ZBM wcale nie wy
kazał się dysponowaniem takiej osoby.
c2.7) ZBM wcale nie wy
kazał się dysponowaniem takiej osoby.
Odnośnie usługi wskazanej przez ZBM w poz. 1 wykazu usług Odwołujący podniósł,
że usługa ta dotyczyła 4 budynków. Żaden z budynków wskazanych w wykazie usług nie
posiada kubatury większej niż 13 000 m3. Wymagania postawione w SIWZ przez
Zamawiającego jako warunek udziału precyzowały, iż Zamawiający wymaga spełnienia
warunku minimalnej kubatury w odniesieniu do jednego
budynku a nie do zespołu budynków.
Żaden z przywołanych przez wykonawcę ZBM obiektów nie posiada kubatury minimum
13 000 m3 co wynika wprost z załączonych przez ZBM referencji z dnia 05.09.2018. Jeżeli
wykonawca posiadał doświadczenie realizacji wielu obiektów w jednej umowie to minimum
jeden z nich, zgodnie z brzmieniem
SIWZ, winien spełniać minimalną kubaturę tj. 13 tys. m3.
Z powyższego wynika wprost, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
i powinien zostać wykluczony z postępowania. Kolejnym zastrzeżeniem do wskazanego
doświadczenia ZBM jest fakt, iż Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia w zakresie
pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu.
Z lektury wykazu usług ZBM oraz treści referencji wynika, iż przedmiotowa usługa dotyczy
pełnienia „nadzoru budowlanego” (treść pkt 1 wykazu usług oraz treść referencji z dnia
05.09.2018). Co więcej referencje jasno wskazują, iż usługa obejmowała nadzór budowlany
w zakresie przewidzianym Prawem budowl
anym. Zatem zakres usługi świadczonej przez
ZBM na rzecz Akademii Leona Koźmińskiego nie spełnia warunku udziału, gdyż warunek
dopuszczał jedynie pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub
menedżera kontraktu.
W zakresie usługi wskazanej przez ZBM w poz. 2 wykazu usług Odwołujący wskazał,
że przedmiotowa usługa również nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
posiada kubatury większej niż 13 000 m3. Informacja ta wprost wynika z wykazu usług ZBM
gdzie w
ykonawca wyraźnie wpisał, iż kubatura budynków (a nie jednego budynku) łącznie
miała ca 8692m3. Nie spełniony został zatem warunek udziału polegający na wskazaniu
jednego budynku o odpowiedniej kubaturze.
W zakresie usługi wskazanej przez ZBM w poz. 3 wykazu usług Odwołujący podniósł,
że nie tylko nie został spełniony warunek minimalnej kubatury budynku, nad którym była
świadczona usługa, lecz również sam wskazany budynek - sanatorium - nie zalicza się do
kategorii budynków użyteczności publicznej. Budynek objęty usługą jest budynkiem
zamieszkania zbiorowego a nie użyteczności publicznej, co wynika wprost z definicji
przywołanej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w SIWZ wprost nie dopuszczał łączenia kilku
usług i sumowania ich wartości w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu. Podsumowując wskazał, że wykonawca ZBM nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu - żadna ze wskazanych usług referencyjnych nie spełnia wymagań
wskazanych w SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził, że w związku z ww. argumentami ZBM wprowadził Zamawiającego
w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji poprzez oświadczenie, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w przypadku, gdy żadna z jego referencji nie spełniała warunków
udziału. Dodatkowo nieprawdziwe informacje pojawiły się w zakresie kryterium punktowego,
gdzie ZBM wskazał szereg realizacji niespełniających kryterium oceny punktowej.
Odwołujący uzasadniał, że w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone
zostały poprzez wyraźne podanie określonych zadań jako potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w sporządzonym przez ZBM Wykazie usług oraz w treści
oferty w zakresie kryterium punktów. Tym samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost
nieprawdziwe informacje nie zostały ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach
w wyniku zamierzonego działania, ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego
błędnego przekonania, że ZBM posiada wymagane doświadczenie oraz doświadczenie
w zakresie kryterium punktowego, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa. Z uwagi na
chara
kter podanych informacji i sposób ich prezentacji a także skalę nieprawidłowości brak
jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do obniżenia stopnia winy
składającego oświadczenie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby
okoliczność nieprawdziwych informacji w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie
potwierdziła się to nie powinno budzić wątpliwości, że wykonawca ZBM jako realizator
wszystkich referencyjnych usług znał ich zakres i kubatury budynków, a więc działał co
najmniej lekkomyślnie i nieodpowiedzialnie.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO
złożenie przez wykonawcę dokumentów/informacji, które wprowadzają zamawiającego
w błąd powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy
z postępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest możliwość wzywania wykonawcy
do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp (vide m.in. wyrok KIO
z dnia 19 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1058/17).
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku
niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
w postępowaniu naruszony zostałby art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wy
konawcy ZBM, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, w sposób wymagany
Pzp oraz SI
WZ, spełniania warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia,
o których mowa w SIWZ oraz wskazał informacje nieprawdziwe w zakresie kryteriów
punktowych. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie próbował nawet dokonać
wyjaśnienia lub uzupełnienia wątpliwości związanych z przedstawionymi informacjami,
co dodatkowo potwierdza, skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Kolejno
Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to zarzut w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i Uczestników, został przez Odwołującego cofnięty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
wobec powyższych okoliczności doszło do naruszenia ww. przepisu, gdyż Zamawiający
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZBM i nieodrzucenia jego oferty nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert.
W
przedmiocie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż
biorąc pod uwagę, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych
i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie
o naruszeniu
przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający - poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przedstawioną argumentację,
podkreślał, iż działanie Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iż w celu uzyskania dodatkowych punków w kryterium „doświadczenie
kierownika/
koordynatora projektu” ZBM wskazał 13 inwestycji, w których Pan Andrzej
Piasecki pełnił taką funkcję, oraz które to spełniają warunki wskazane w rozdziale lll.l pkt 2 lit
c2.1) SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający
przyznawał punktu w ww. kryterium za: 1) Pełnienie funkcji Koordynatora Projektu bądź
Kierownika Projektu, 2) Pełnienie ww. funkcji na projekcie o wartości robót budowlanych
powyżej 30 mln pln brutto, 3) Pełnienie ww. funkcji na projekcie przy robocie budowlanej
polegającej na budowie, przebudowanie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności
publicznej co wynika wprost z brzmienia SIWZ III. 1 pkt 2 lit. c2.1) oraz pytań i odpowiedzi do
postępowania przetargowego z dnia 03.09.2020 r. We wspominanych pytaniach
i odpowiedziach z dnia 03.09.2020 r. dokonał wykładni jak należy rozumieć warunek
kryterium punktowego.
Odwołujący podniósł, iż nie wszystkie z wymienionych projektów spełniają wymagane
warunki:
a) Budowa budynku biurowo-
socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą warsztatową dla
Centrum DOKA Inwestor - Doka Polska Sp. z.o.o. -
inwestycja nie zalicza się do kategorii:
użyteczność publiczna. Przeważająca bowiem, pod względem powierzchni użytkowej,
funkc
ja budynku to funkcja przemysłowa (hala warsztatowa). Zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 listopada 2013 r. zmieniającego rozporządzenie
w sprawie ewidencji gruntów i budynków: „Przez główną funkcje budynku rozumie się
sposób użytkowania w przeważającej, pod względem powierzchni użytkowej, części tego
budynku”,
b)
Hotel Radisson Blue w Świnoujściu - nie zalicza się do kategorii: użyteczność publiczna.
Zarówno zgodnie z przepisami prawa tj. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki
i ich usytuowanie oraz linią orzeczniczą KIO, np. zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO
1389/17): „hotele nie są klasyfikowane jako budynki użyteczności publicznej, lecz jako
budynki zamieszkania zbiorowego”,
c)
Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku - Centrum dystrybucyjne nie jest
obiektem użyteczności publicznej, lecz obiektem przemysłowym.
d)
Budynek Niszczalni Banknotów dla NBP w Warszawie – to również obiekt przemysłowy,
niespełniający przesłanek do zaliczenia go jako obiekt użyteczności publicznej,
e)
Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie - to inwestycja typowo mieszkaniowa, która
w żaden sposób nie może zostać zakwalifikowana jako obiekt użyteczności publicznej.
Odwołujący wskazał, że 5 z pośród 13 inwestycji wskazanych przez ZBM nie spełnia
wymogów zapisanych w SIWZ - zatem niezasadnie zostały nadane punkty w kryterium
„doświadczenie Koordynatora Projektu”. Co więcej Odwołujący posiada uzasadnione
wątpliwości co do wartości robót budowlanych projektów wskazanych w ofercie oraz funkcji
na danych projektach Pana A. P. .
Odnośnie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wartość
oferty ZBM jest równa 788 447,17 zł i jest o 37,43% mniejsza od budżetu Zamawiającego.
Zatem warunek przywołany w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zaistniał, a Zamawiający
zaniechał dokonania obowiązkowej czynności wezwania ZBM do wyjaśnienia ceny.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 listopada 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania w całości.
Pismem z dnia 30 listopada 2
020 r. wykonawca ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 19 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 20 listopada 2020 r. po stronie
Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
post
ępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ZBM wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 listopada 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 grudnia 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożonego przez Odwołującego, tj.:
zdjęcie Centrum Dystrybucyjnego Poczty Polskiej;
zdjęcie Centrum DOKA;
wyciąg z Dziennika Budowy nr 176/2018 z dnia 5 czerwca 2018 r.;
4. pismo PWPW S.A. z dnia 3 grudnia 2020 r.;
5. pismo NBP z dnia 16 listopada 2020 r.;
6. pismo z dnia 19 listopada 2020 r. znak BBOSiR.701.60.2020-NT.ZR.1905;
7. zdjęcia Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie;
8. informacje dotyczące inwestycji przy ul. Sieleckiej;
9. zestawienia własne dotyczące zawierające punktację przyznaną poszczególnym ofertom
oraz obliczenia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie Izba włączyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 3 grudnia 2020 r., tj.:
1. opinię GUNB – wydruk ze strony internetowej;
2. opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w m.st. Warszawie z dnia
30 marca 2018 r.;
3. wydruki fragmentów umów na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III.1.2 lit. c1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp
, tj. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek udziału
w postępowaniu, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał lub wykonuje przynajmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu funkcji
Inwestora Zastępczego, inżyniera kontraktu lub menedżera kontraktu przy robocie
budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 000 m3 (przez definicję budynku użyteczności
publicznej należy przyjąć zgodnie z definicją podaną w § 3, p. 6) rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, poz. 690, z późniejszymi zmianami).
Zamawiający wskazał, że przez jedną usługę rozumie jeden/ą kontrakt/umowę.
Zamawiający nie dopuszcza łączenia kilku usług i sumowania ich wartości w celu wykazania
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem III.1.2 lit. c2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, tj. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek udziału
w postępowaniu, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje łącznie:
C2.1) jedną osobą, która będzie pełnić funkcję koordynatora projektu, odpowiedzialną za
nadzór merytoryczny i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony
Wy
konawcy, kontrolę i koordynowanie pracy Wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną
dokumentów opracowanych lub weryfikowanych przez Wykonawcę, posiadającą
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/koordynatora projektu, w przynajmniej
1 projekcie przy
robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub
remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej 30 000 000,00 PLN
brutto, jak również posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specja
lności konstrukcyjno-budowlanej;
C2.2) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika budowy/inspektora nadzoru, która będzie pełniła funkcję
inspektora nadzoru w ww. branży w przynajmniej 1 projekcie przy robocie budowlanej
polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności
publicznej o wartości prac co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto;
C2.3) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych oraz kanalizacyjnych, posiadającą
doświadczenie, która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży;
w przynajmniej 1 projekcie przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie,
nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej
30 000 000,00 PLN brutto, jak również posiadającą uprawnienia budowlane do;
C2.4) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektr
ycznych i elektroenergetycznych, posiadającą min. 3-letnie doświadczenie, która
będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży; w przynajmniej 1 projekcie przy
robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie
budynku
użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto, jak
również posiadającą uprawnienia budowlane do;
C2.5) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności drogowej, posiadającą min. 3-letnie doświadczenie,
która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży;
C2.6) co najmniej jedną osobę, która pełniła będzie funkcję specjalisty do spraw prawnych,
posiadającą wykształcenie wyższe prawnicze;
C2.7) co najmniej j
edną osobę, która pełniła będzie funkcję specjalisty do spraw rozliczeń
finansowych posiadającą następujące kwalifikacje: wykształcenie wyższe techniczne lub
ekonomiczne i co najmniej 2
– letnie doświadczenie zawodowe w zakresie rozliczania robót
budowlany
ch, tj. przy wykonywaniu obmiarów, kosztorysów i w kontroli kosztów.
Zamawiający nie dopuścił pełnienia przez jedną osobę dwóch ww. funkcji.
Zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ, kryterium oceny ofert stanowiły: cena o wadze 60%
oraz doświadczenie zawodowe Koordynatora projektu o wadze 40%. Zamawiający wskazał,
że punkty w kryterium doświadczenie zawodowe Koordynatora Projektu przyznawane będą
proporcjonalnie przy założeniu, że Wykonawca, który zaoferuje największą ilość projektów,
w realizacji których uczestniczyły dotychczas osoby mające pełnić funkcję Koordynatora
Projektu wskazywane w ofercie wykonawcy
– Załącznik nr 2 do SIWZ otrzyma 40 pkt.
Kryterium „doświadczenie Koordynatora Projektu” rozpatrywane będzie na podstawie
doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie czynności
Koordynatora Projektu.
Przy zastosowaniu tego kryterium oceny ofert brane będą przy tym
pod uwagę wyłącznie spełniające warunek udziału określony w rozdziale III. 1 pkt 2 lit. c2.1)
SIWZ, tj.:
a) wartość prac analizowanego projektu w zakresie robót budowlanych musi wynosić min.
000 zł brutto,
b)
Koordynator musiał pełnić przy danym projekcie funkcję Kierownika Projektu lub
Koordynatora Projektu.
Dokonując analizy ofert przy zastosowaniu kryterium „doświadczenie Koordynatora
Projektu”, Zamawiający porówna ilość projektów, przy których uczestniczyły osoby mające
pełnić funkcję Koordynatora Projektu wskazywane w ofertach poszczególnych wykonawców.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym kryterium punktowane zostaną dodatkowe
projekty świadczące o większym niż minimalne doświadczeniu.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia powiększona o należny podatek
VAT wynosiła 1 260 200,60 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło
8 wykonaw
ców, w tym ZBM, który za wykonanie zamówienia zaoferował cenę 788 447,17 zł.
Cena oferty wykonawcy ZBM
była o 37,44% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT.
Wykonawca ZBM w punkcie 6 formularza oferty oświadczył, że p. A. P. będzie pełnił
obowiązki Koordynatora Projektu i legitymuje się doświadczeniem zawodowym przy
realizacji projektów, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XIII SIWZ.
Wykonawca ZBM o
świadczył, że poza projektami spełniającymi warunek określony
w rozdziale III.1 pkt 2 lit. c2.1) SIWZ Koordynator Projektu posiada doświadczenie przy
realizacji 13
projektów, w tym m.in.:
Poz. 1. Budowa budynku biurowo
– socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą
warsztatową dla Centrum DOKA, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 2.
Hotel Radisson Blue w Świnoujściu, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 3 Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 5 Budynek Niszczar
ni Banknotów dla NBP w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 8 Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3.
Pismem z dnia 16 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZBM w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. wykazu usług wraz z referencjami (załącznik nr 5
do SIWZ) o
raz wykazu osób (załącznik nr 6 do SIWZ).
Pismem z dna 22 września 2020 r. wykonawca ZBM złożył wykaz usług (załącznik
nr 5 do SIWZ)
, w którym podał trzy usługi, tj.:
1. p
ełnienie nadzoru budowlanego nad inwestycją pn. Nadbudowa i przebudowa budynków
Aka
demii Leona Koźmińskiego z siedzibą w Warszawie przy ul. Jagiellońskiej 57/59,
o łącznej kubaturze ca 18 913,5 m3 – na rzecz Akademii Leona Koźmińskiego;
2. p
ełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy Przebudowie budynku w Al. Ujazdowskich 4
dla Centrum
Współpracy i Dialogu (część wschodnia) objętego programem wieloletnim pn.
Uniwersytet Warszawski 2016-2025; Konserwacja, modernizacja i adaptacja na cele
kulturalne i edukacyjne zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego UW w Al.
Ujazdowskich 4 w Warszawie (
część zachodnia) realizowanego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020, o łącznej
kubaturze ca 8692 m3
– na rzecz Uniwersytetu Warszawskiego;
3. p
ełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy budowie obiektu Sanatorium
Uzdrowiskowego z we
wnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania
i
stniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z jego przebudową i rozbudową
o łącznej kubaturze 8 331 m3 – na rzecz Sanatorium Uzdrowiskowego Łączność.
Wykonawca
ZBM złożył Zamawiającemu referencje i poświadczenia należytego
wykonania robót dotyczące wykonania ww. usług.
W wykazie osób (załącznik nr 6 do SIWZ) wykonawca ZBM wskazał m.in.:
1. p. A. P.
na koordynatora projektu. Jednocześnie podał, iż ww. osoba posiada
wykształcenie wyższe techniczne; Od 02.2018-do chwili obecnej Inżynier Kontraktu przy:
Budynek biurowy z częścią mieszkalną przy ulicy Sieleckiej w Warszawie – wartość robót
41,0 mln zł;
- Budynek mieszkaniowy przy ulicy Sokratesa w Warszawie
– wartość robót – 15,5 mln zł;
Remont i przebudowa zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu
Warszawskiego
– wartość robót 17,0 mln zł;
- Budowa Centrum Administracyjno - Logistycznego DOKA Polska w Warszawie
– wartość
robót 35,0 mln zł;
01.2014-01.2018 Kierownik Projektu przy:
Hotel Radisson Blu w Świnoujściu – wartość robót 39,5 mln zł;
- Budynek Nordic Astrum w Bydgoszczy
– wartość robót 23,0 mln zł;
05.2007-2013 Dyrektor Generalny przy budowie - Centrum Handlowe Agora Bytom
–
w
artość 55,0 mln zł;
08.2006 Dyrektor Biura realizacji przy Nadzór i koordynacja inwestycji
realizowanych przez firmę :
Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie – wartość 65,0 mln zł;
- Galeria Handlowa Copernicus w Toruniu
– wartość 75,0 mln zł;
Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku – wartość 45,0 mln zł;
Galeria Handlowa Auchan w Gdańsku – wartość 120,0 mln zł.
2. p. P. C.
na inspektora nadzoru robót konstrukcyjno – budowlanych. Jednocześnie podał, iż
ww. osoba posiada wykszta
łcenie wyższe techniczne;
do chwili obecnej; Koordynator Projektów (Inspektor nadzoru) przy nadzorze nad
budową osiedli mieszkaniowych MDR Świdnik oraz MDR Zamość; Przebudowa Hotelu Royal
w Krakowie;
03.2019-01.2020; Kierownik Budowy przy budowie
osiedla Oliwkowego w Łodzi;
09.2018-01.2019 Kierownik Budowy przy budowie stadionu Miejskiego w Bielsko-
Białej;
03.2018; Kierownik robót mostowych przy budowie drogi S8 na odc. Radziejowice-
Żabia Wola.
3. p. S. K. na inspektora n
adzoru robót sanitarnych. Jednocześnie podał, iż ww. osoba
posiada wykształcenie wyższe techniczne;
Budowa budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkalną wraz z usługami
i handlem w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej w Warszawie „OMING”;
06.2018-do chwili obecnej;
budowie obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą
sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z jego
przebudową i rozbudową; 04.2017-01.2019;
nadzór nad: Świadczeniem usług związanych z zarządzaniem, kontrolą i nadzorem nad
realizacją umowy o roboty budowlane polegające na rozbudowie ciągu ulic Zwoleńskiej
i Żegańskiej na odcinku od ul. Pożaryskiego do ul. Mrówczej w dzielnicy Wawer
z przeprowadzeniem
ruchu pod linią kolejową relacji Warszawa – Lublin i dwoma jezdniami
ul. Patriotów; kontrakt zrealizowany wg FIDIC; wartość robót 96 350 770,65 PLN brutto;
Inspektor nadzoru robót sanitarnych; (10/2014-12/2016);
− nadzór nad budową Biblioteki Narodowej w Warszawie nadzór inst. sanitarnych (06/1987-
osiedle mieszkaniowe w Gdańsku oddymianie garażu - 2 etapy (03/2016-12/2017);
- osiedle Hubertus budynek 6 w Warszawie
– oddymianie garażu podziemnego (06/2016-
− osiedle mieszkaniowe w Krakowie oddymianie garażu – 2 etapy (03/2013-10/2014).
4. p. E. P.
na inspektora nadzoru robót elektrycznych. Jednocześnie wskazał, iż ww. osoba
m
a wykształcenie wyższe techniczne oraz pełniła funkcję inspektora nadzoru robót
elektroenergetycznych m.in. przy:
budowie obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą
sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z jego
przebudową i rozbudową; 04.2017-01.2019;
- remoncie i przebudowie
zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu
Warszawskiego
– wartość robót 17,0 mln zł;
- nadzorowaniu
robót elektrycznych przy budowie: „Dostosowanie Trasy Armii Krajowej do
parametrów Drogi Ekspresowej S-8 na odcinku: Al. Prymasa Tysiąclecia w Warszawie – ul.
J. Piłsudskiego w Markach” Etap I: Dostosowanie Trasy Armii Krajowej do parametrów Drogi
Ekspresowej S-
8 na odcinku: węzeł „Modlińska” w Warszawie - węzeł „Piłsudskiego”
w Markach w tym pełnienie nadzoru nad realizacją usługi, o długości 7,1 km, droga klasy S.
Przebudowa i budowa sieci elektroenergetycznych; kontrakt realizowany wg procedur FIDIC;
Inspektor Nadzoru Robót Elektroenergetycznych; wartość nadzorowanych prac 868 961
zł brutto; 10.2009-03.2015.
Wykonawca ZBM nie wskazał w załączniku nr 6 do SIWZ osoby, która będzie pełniła
funkcję specjalisty do spraw prawnych oraz osoby, która będzie pełniła funkcję specjalisty do
spraw rozliczeń finansowych.
W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
o
ferty wykonawcy ZBM. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika postępowania Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawarty w uzasadnieniu odwołania. Z uwagi na powyższe Izba
uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła projektów podanych na potrzeby kryterium oceny
ofert wskazanych w poz. 1, 2 oraz 8 tabeli zawartej w punkcie 6. oferty wykonawcy ZBM.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie w jakim odnosił się do ww. inwestycji.
Wykonawca ZBM w punkcie 6 formularza oferty oświadczył, że p. A. P. będzie pełnił
obowiązki Koordynatora Projektu i legitymuje się doświadczeniem zawodowym przy
realizacji projektów, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XIII SIWZ.
Jednocześnie wykonawca ZBM oświadczył, że poza projektami spełniającymi warunek
określony w rozdziale III.1 pkt 2 lit. c2.1) SIWZ Koordynator Projektu posiada doświadczenie
przy realizacji 13 projektów, w tym m.in.:
Poz. 1. Budowa budynku biurowo
– socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą
warsztatową dla Centrum DOKA, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 2. Hotel Radisson Blue w Świnoujściu, kubatura powyżej 13 000 m3;
P
oz. 3 Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 5 Budynek Niszczar
ni Banknotów dla NBP w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3;
Poz. 8 Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3.
Zgodnie z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku
łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa
wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy
będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego
świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa
w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zam
awiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie I
zby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy ZBM
z postępowania.
Na wstępie Izba zauważa, iż Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 3 grudnia
2020 r.
pominął, że w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko
Koordynatora Projektu ocenianego w ramach kryteriów Odwołujący podniósł nie tylko zarzut
niezasadnego przyznania punktów za pięć inwestycji, ale jednocześnie zarzut wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji składających się na treść oferty wykonawcy
ZBM zawartych w punkcie 6. oferty.
Wskazać należy, iż za informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Izba
uznała informacje dotyczące inwestycji pn. „Budowa budynku biurowo – socjalnego
z budynkiem szkoleniowym i halą warsztatową dla Centrum DOKA” (punkt 6 formularza
oferty, poz. 1), „Hotel Radisson Blue w Świnoujściu” (punkt 6 formularza oferty, poz. 2) oraz
„Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie” (punkt 6 formularza oferty, poz. 8). W zakresie
podanych wyżej inwestycji Przystępujący w toku rozprawy wprost oświadczył, że żadna
z nich nie zalicza się do kategorii budynku użyteczności publicznej w rozumieniu definicji
zawartej w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j.
Dz.U.
z 2019 r. poz. 1065) [dalej „rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie”]. Bezsporne było natomiast to, iż na gruncie
SIWZ
osoba przewidziana do pełnienia ww. funkcji miała legitymować się doświadczeniem
przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie
budynku użyteczności publicznej.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający
z łatwością mógł ustalić, że inwestycje odnoszące się Hotelu Radisson Blue
w Świnoujściu oraz Budowy Miasteczka Wilanów nie dotyczyły budynku użyteczności
publicznej, to powyższe nie było możliwe w przypadku inwestycji polegającej na budowie
budynku biurowo
– socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą przemysłową dla Centrum
DOKA. Dostrzec należy, iż zadanie inwestycyjne podane w poz. 1 tabeli zawartej w punkcie
6. oferty wykonawcy ZBM
wprowadzało Zamawiającego w błąd, mogący mieć istotny wpływ
na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego z uwagi na jego nazwę, tj. „budowa budynku
biurowo
– socjalnego (…)”. Jak wynika z kolei z § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, za budynek
użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Inaczej rzecz
ujmując, nazwa inwestycji podanej przez ZBM w celu oceny oferty wykonawcy w kryterium
pozacenowym wywoływała mylne wyobrażenie, iż wskazany obiekt dotyczył budynku
użyteczności publicznej, podczas gdy Przystępujący na rozprawie wprost oświadczył, że
obiektem takim nie jest, mo
gąc zatem w sposób istotny rzutować na decyzje Zamawiającego
podejmowane w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych dla
spełnienia przesłanki, o której mowa w dalszej części art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj.
potencjalnej możliwości wywierania istotnego wpływu na decyzje zamawiającego
wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie zamawiającego, co
a contrario
oznacza, że zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych
informacji żadnej czynności (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt:
KIO XXIII Ga 849/18, wyrok
SO we Wrocławiu z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt: XI Ga
Mając na uwadze powyższe, w szczególności oświadczenia wykonawcy ZBM złożone
w toku rozprawy
odnoszące się do ww. inwestycji Izba uznała, że Przystępującemu można
przypisać choćby niedbalstwo lub lekkomyślność wpisującą się w hipotezę normy prawnej
uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wykonawca ZBM składając swoje
oświadczenia odnośnie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko
Koordynatora Projektu, był świadom w jakim celu są one składane oraz tego, że uznanie ich
za prawdziwe będzie rzutowało na liczbę uzyskanych punktów w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia zawodowego Koordynatora Projektu.
S
pełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj.
potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd
popełniony przez ZBM dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny
oferty w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór
oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwe
ncji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał
oceny oferty wykonawcy ZBM
w kryterium dotyczącym doświadczenia zawodowego
Koordynatora Projektu,
która nie powinna otrzymać punktów za inwestycje wskazane w poz.
1, 2 oraz 8 tabeli zawartej w punkcie 6. Jed
nocześnie jak wskazano powyżej wykonawca
ZBM
przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, zatem winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Za niewykazane Izba uznała natomiast twierdzenia Odwołującego, iż Centrum
Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku (punkt 6 formularza oferty, poz. 3) oraz Budynek
Niszczar
ni Banknotów dla NBP w Warszawie (punkt 6 formularza oferty, poz. 5) nie mogą
zostać zakwalifikowane jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6
rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie
, lecz jako obiekty przemysłowe. Izba zauważa, że Odwołujący poza
twierdzeniem, iż ww. obiekty nie są budynkami użyteczności publicznej nie przedstawił
żadnej merytorycznej argumentacji uzasadniającej prezentowane stanowisko. Stanowiska
Odwołującego nie potwierdza także zdjęcie ilustrujące Centrum Dystrybucyjne Poczty
Polskiej w Gdańsku, które może co najwyżej potwierdzać, iż obiekt taki został wybudowany.
Za wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu Izba uznała natomiast twierdzenia
Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby inwestycja dotycząca Budynku
Niszczar
ni Banknotów NBP w Warszawie w ogóle nie była realizowana.
W końcu Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie mógł znaleźć
zastosowania
w zakresie odnoszącym się do treści oferty wykonawcy ZBM.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania ww. przesłanki
wykluczenia wykonawcy łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
p
rzedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła
zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu, a
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia
zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji
w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy
w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp podnoszony w zakresie
referującym do pozacenowego kryterium oceny ofert nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony, jako że dyspozycja ww. przepisu odnosi się do sytuacji podmiotowej
wykonawcy, a nie treści oferty, na którą składało się doświadczenie zawodowe osoby
dedykowanej na stanowisko Koordynatora Projektu
oceniane w ramach kryteriów.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZBM z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIWZ.
Stosow
nie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lu
b nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Na wstępie wskazać należy, że za przyznaną przez Przystępującego Izba uznała
okoliczność, że usługi podane w poz. 2 i 3 załącznika nr 5 do SIWZ nie potwierdzały
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIWZ.
Powyższe stanowisko wynikało z pisma procesowego wykonawcy ZBM z dnia 3 grudnia
2020 r.
, który wskazywał, iż warunek udziału w postępowaniu spełnia usługa wskazana
w poz. 1 załącznika nr 5 do SIWZ, a pozostałe usługi zostały przedstawione jedynie w celu
pokazania doświadczenia wykonawcy w wielu projektach obejmujących budynki
użyteczności publicznej. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że już tylko pobieżna
analiza treści wykazu usług potwierdza, że usługi podane w poz. 2 i 3 nie spełniały wymogu
Zamawiającego dotyczącego minimalnej kubatury budynku użyteczności publicznej. Tym
samym istota sporu w zakresie przedmiotowego
zarzutu sprowadzała się do oceny, czy
usługa wskazana przez wykonawcę ZBM w poz. 1 polegająca na pełnieniu nadzoru
budowlanego nad inwestycją pn. Nadbudowa i przebudowa budynków Akademii Leona
Koźmińskiego z siedzibą w Warszawie przy ul. Jagiellońskiej 57/59, o łącznej kubaturze ca
18 913,5 m3
spełniała ww. warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby
stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego oraz zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, nie dały podstaw do podważenia oświadczenia wykonawcy
ZBM w zakresie
usługi podanej w poz. 1 załącznika nr 5 do SIWZ.
Odnosząc się do zarzucanej przez Odwołującego kwestii, iż żaden z budynków
objętych inwestycją realizowaną na rzecz Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie nie
posiada kubatury min. 13 000 m3
wskazać należy, że Odwołujący nie rozwinął w treści
odwołania postawionego zarzutu. W szczególności Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu
argumentacji pozwalającej na stwierdzenie, iż niedopuszczalne było zsumowanie kubatury
obiektu A2 (5530 m3), obiektu C (7392 m3)
z kubaturą obiektu tzw. Nowe Atrium (5991,5
m3
) stanowiącym łącznik między obiektem A2 i C. W stanowisku Odwołującego zabrakło
rzeczowych, technicznych argumentów potwierdzających, że obiekty A2 i C połączone
łącznikiem tzw. Nowe Atrium stanowią zespół budynków, a nie jeden budynek, którego
części składowe połączone są łącznikiem. Stanowiska Odwołującego w ocenie Izby nie
potwierdzają złożone dowody w postaci zdjęć ww. obiektów, kwestionowane zresztą przez
Przystępującego w zakresie wyglądu łącznika między budynkami A2 i C, którego faktyczny
wygląd – w opinii Przystępującego - potwierdzało zdjęcie zamieszczone w złożonej
Zamawiającemu referencji z dnia 5 września 2018 r. dotyczącej rzeczonej inwestycji.
Przechodząc następnie do zarzucanej przez Odwołującego kwestii, iż usługa
wskazana przez ZBM w poz. 1 załącznika nr 5 do SIWZ polegająca na pełnieniu nadzoru
budowlanego nie potwierdzała doświadczenia wykonawcy w pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu dostrzec należy, iż Odwołujący
w treści odwołania poprzestał na ogólnych twierdzeniach w ww. zakresie. Odwołujący nie
przedstawił w odwołaniu żadnej merytorycznej argumentacji potwierdzającej, że wskazanej
przez ZBM w poz. 1 załącznika nr 5 do SIWZ usługi nie można zakwalifikować jako pełnienia
funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu.
W szczególności odwołujący się Wykonawca nie wskazał, jakie są zakresy obowiązków
Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu i menedżera kontraktu oraz w czym odbiegają
one od doświadczenia przedstawionego przez Przystępującego. Odwołujący pominął także
w treści odwołania świadczony przez ZBM aspekt wsparcia inwestora w zakresie rozliczeń
inwestycji
wskazanej w poz. 1 wykazu usług. Odwołujący nie dokonał również jakiejkolwiek
analizy warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIWZ
w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia.
Dalej
podkreślić należy, iż Zamawiający nie uszczegółowił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zakresu obowiązków lub uprawnień, który uzna za potwierdzający
posiadanie
przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego,
Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu. Powyższe jest istotne wobec braku definicji
legalnych ww. pojęć oraz tego, iż faktyczny zakres czynności zlecony danemu podmiotowi
działającemu przy realizacji inwestycji budowlanej w imieniu inwestora uzależniony będzie
od treści umowy, w szczególności w przypadku pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego czy
menedżera kontraktu. W przypadku zaś wywodzącego się z warunków kontraktowych FIDIC
pojęcia Inżyniera Kontraktu, jak wynika z poglądów doktryny, zakres obowiązków Inżyniera
K
ontraktu zbliżony jest do zadań realizowanych przez inspektora nadzoru inwestorskiego,
określonych w art. 25 Prawa budowlanego (tak: B. J., Specyfika statusu inżyniera kontraktu
jako sui generis uczestnika procesu budowlanego, Folia Iuridica Universitatis Wratislaviensis
2015, vol. 4 (2), str. 145
– 162) (tak KIO w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO
Mając na uwadze zatem lakoniczną argumentację Odwołującego, brak
skonkretyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakresu praw
i obowiązków leżących przede wszystkim po stronie menedżera kontraktu, jak również
zbliżony zakres zadań Inżyniera Kontraktu i inspektora nadzoru inwestorskiego Izba uznała,
że Odwołujący nie wykazał, że przedstawionego przez wykonawcę ZBM doświadczenia nie
można zakwalifikować jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c1
SIWZ.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZBM
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji
referujących do doświadczenia wykonawcy wskazanego w załączniku nr 5 do SIWZ.
Podkreślić należy, iż Odwołujący oparł ww. zarzut na okoliczności, że żadna
z referencyjnych usług przedstawionych przez ZBM w załączniku nr 5 nie spełniała
wymogów Zamawiającego. Wskazywał, że ZBM jako realizator wszystkich referencyjnych
usług znał ich zakres i kubatury budynków, a zatem działał co najmniej lekkomyślnie.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że przesłanka wykluczenia wykonawcy
uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
stanowi samodzielną podstawę prawną do
wykluczenia wykonawcy z przetargu,
odrębną wobec przepisów określonych w art. 24 ust. 1
pkt 16 czy pkt 17 ustawy Pzp. Zatem
niewykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznego ziszczenia się przesłanki wykluczenia
uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Izba stwierdza
, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący nie wykazał,
że wykonawca ZBM przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd
w zakresie p
osiadanego doświadczenia. Izba wskazuje, iż w przypadku usługi podanej
w poz. 1 załącznika nr 5 wykonawca ZBM przedstawił informacje dotyczące kubatury
budynków oraz zakresu pełnionej funkcji wynikające wprost z treści referencji z dnia
5 września 2018 r., przez co nie sposób stwierdzić, iż mamy do czynienia z informacjami
nieodpowiadającymi rzeczywistości. Podobnie rzecz ma się w przypadku usług zawartych
w
poz. 2 i 3 załącznika nr 5 do SIWZ, dla których wykonawca ZBM podał kubaturę budynków
(poz. 2) oraz budynku (poz. 3) niższą niż wymagana przez Zamawiającego (13 000 m3),
przez co ww. usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako spełniające warunek udziału
w postępowaniu, co w żadnej mierze nie stanowi o przedstawieniu przez wykonawcę ZBM
informacji nieprawdziwych.
Izba zauważa, że również w przypadku ww. usług podane przez
wykonawcę ZBM w załączniku nr 5 do SIWZ wartości kubatur wynikają z poświadczeń
należytego wykonania robót.
Mając na uwadze zatem, że Odwołujący nie wykazał zasadniczej przesłanki
wykluczenia wykonawcy ZBM -
wspólnej dla podstawy wykluczenia określonej w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
określonych informacji, brak było podstaw do uznania zasadności ww. zarzutu w zakresie
odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZBM z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c2
SIWZ.
W zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez wykonawcę ZBM na
stanowisko Koordynatora Projektu, tj. p. A. P. Izba
zauważa, że w toku rozprawy
Przystępujący wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu dla ww. funkcji spełniają
inwestycje dotyczące centrów i galerii handlowych oraz inwestycja dotycząca Centrum
Dystrybucyjnego Poczty Po
lskiej, podczas realizacji których ww. osoba pełniła funkcję
Dyrektora Generalnego oraz Dyrektora Biura.
Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko
wykonawcy ZBM, który podnosił, że z uwagi na brak definicji ustawowych Dyrektora
Generalnego czy Dyrektora Biura kluczowy dla oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu był zakres wykonywanych obowiązków podczas sprawowania ww. funkcji
przez p. P. . Z kolei w
rozdziale III.1.2 lit. c2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że osoba
dedykowana na stanowisko Koordynatora P
rojektu będzie odpowiedzialna za nadzór
merytoryczny i organizacyjny n
ad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy,
kontrolę i koordynowanie pracy wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną dokumentów
opracowanych lub weryfikowanych przez wykonawcę. Tym samym dla spełnienia ww.
warunku udziału w postępowania wykonawca winien wykazać się dysponowaniem osobą
posiadającą skonkretyzowane w SIWZ doświadczenie. Dostrzec również należy, że
wykona
wca ZBM w treści załącznika nr 6 do SIWZ rozróżnia pojęcia Inżyniera Kontraktu,
Kierownika Projektu, Dyrektora Generalnego oraz
Dyrektora Biura nie podając przy tym
zakresu obowiązków wykonywanych przez p. P. podczas realizacji poszczególnych zadań
inwestycyjnych. W konsekwencji powyższego w ocenie Izby zasadne było wezwanie
wykonawcy ZBM do złożenia stosownych wyjaśnień w rzeczonym zakresie. W przedmiocie
inwestycji dotyczącej Centrum Dystrybucyjnego Poczty Polskiej Izba podtrzymuje
argumentację zaprezentowaną powyżej w ramach zarzutu odnoszącego się do kryterium
oceny ofert.
Odnosząc się do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko
inspektora nadzoru robót konstrukcyjno – budowlanych, tj. p. P. C. Izba wskazuje, że słuszne
było stanowisko Odwołującego, który argumentował, iż jedyny projekt, który dotyczył
budynku użyteczności publicznej, to inwestycja polegająca na budowie Stadionu Miejskiego
w Bielsku
– Białej. Z uwagi jednak na to, że wykonawca ZBM nie podał wartości ww. robót
budowlanych
nie można było uznać, że Przystępujący warunek spełnił. Dalej Izba wskazuje,
że pozostałe inwestycje w ramach, których doświadczenie zdobywał p. P. C. nie dotyczyły
budowy, przebudowy, nadbudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej (budowa
drogi S8, osiedle mieszkaniowe MDR Świdnik oraz MDR Zamość, hotel Royal
w Krakowie oraz osiedle Oliwkowe w Łodzi). Przystępujący ZBM w toku rozprawy przyznał,
że osiedle mieszkaniowe oraz hotel to budynki zamieszkania zbiorowego, o których mowa
w § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie.
Przechodząc do doświadczenia p. S. K. przewidzianego do pełnienia funkcji
inspektora nadzoru robót sanitarnych Izba wskazuje, iż wykonawca ZBM nie wykazał, iż ww.
osoba spełnia wymogi Zamawiającego określone w specyfikacji w rozdziale III.1.2 lit. c2.3).
W zakresie inwestycji dotyczącej prac nad budową Biblioteki Narodowej wykonawca ZBM
nie podał wartości robót budowlanych, co też wymagałoby stosownego uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. I
nwestycje dotyczące osiedli mieszkaniowych oraz budowy
budynku
biurowego
z
częścią
mieszkalną
wraz
z
usługami
i handlem w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej w Warszawie „OMING”
również nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyły
budynku użyteczności publicznej, lecz budynku zamieszkania zbiorowego, o którym mowa
w § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie. Powyższą okoliczność Izba uznała za przyznaną przez
Przystępującego, który w toku rozprawy odnośnie inwestycji przy ulicy Sieleckiej
w Warszawie stwierdził, że inwestycja dotyczyła budynku z częścią mieszkalną,
tj. budynku zamieszkania zbiorowego, identycznie jak w przypadku projektów dotyczących
osiedli mieszkaniowych. Warunku udziału w postępowaniu nie potwierdzała także inwestycja
dotycząca rozbudowy ciągu ulic w dzielnicy Wawer, gdyż nie dotyczyła budynku
użyteczności publicznej. W końcu wskazać należy, iż wymogów Zamawiającego nie
spełniała także inwestycja dotycząca budowy obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego
z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu
wpisanego do rejestru zabytków wraz z przebudową i rozbudową z uwagi na zbyt niską
wartość prac. Izba wskazuje, że wykonawca ZBM w toku rozprawy przyznał, że jest to
tożsama inwestycja co wskazana w pozycji 3 wykazu usług, dla której podano wartość
000 zł.
Odnosząc się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru
robót elektrycznych, tj. p. E. P. Izba wskazuje, iż żadna z inwestycji podanych w załączniku
nr 6 do SIWZ
nie potwierdzała wymagań Zamawiającego dla ww. stanowiska. Wymogu
Zamawiającego nie spełniały usługi dotyczące budowy obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego
z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu
wpisanego do rejestru zabytków wraz z przebudową i rozbudową oraz remontu i przebudowy
zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego z uwagi na zbyt
niską wartość robót, tj. odpowiednio 9 410 000 zł oraz 17 000 000 zł. Warunku udziału w
postępowaniu nie potwierdzała także inwestycja dotycząca nadzorowania robót
elektrycznych przy budowie polegającej na dostosowaniu trasy Armii Krajowej do
parametrów Drogi Ekspresowej S8, jako że nie dotyczyła budynku użyteczności publicznej.
Bezsporna była okoliczność, iż wykonawca ZBM nie przedstawił w załączniku nr 6 do
SIWZ osób posiadających doświadczenie wskazane w rozdziale III.1.2 lit. c2.6 i c.2.7, tj.
osoby, która będzie pełniła funkcję specjalisty do spraw prawnych oraz osoby, która będzie
pełniła funkcję specjalisty do spraw rozliczeń finansowych. Jak wskazał Przystępujący
w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. zaniechanie w powyższym zakresie spowodowane było
przeoczeniem wykonawcy
, tym samym aktualizowała się przesłanka do wezwania ZBM do
uzupełnienia wykazu osób o ww. informacje.
Izba wskazuje, iż omówione wyżej braki i niejasności wynikające z treści załącznika
nr 6 do SIWZ złożonego przez ZBM winny podlegać uzupełnieniom oraz wyjaśnieniom
w trybie art. 26 ust. 3
lub 4 ustawy Pzp, przed ewentualną czynnością wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W świetle ww. przepisów
zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zważywszy jednak na to, iż w niniejszej sprawie zaistniała
podstawa wykluczenia wykonawcy ZBM, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zakresie wskazanym powyżej, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania czynności
wezwania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
treści wykazu osób (załącznik nr 6 do SIWZ) oraz wyjaśnienia jego treści z uwagi na braku
wpływu tej czynności na wynik postępowania.
Z
a irrelewantną w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała argumentację
Odwołującego dotyczącą zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp względem wykonawcy ZBM w zakresie dotyczącym wykazu osób. Izba
w
skazuje, że stosownie do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego
w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte
w
treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę.
L
ektura odwołania prowadzi natomiast do wniosku, iż zarzut zaniechania wykluczenia
wyko
nawcy ZBM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp został postawiony
wyłącznie w zakresie referującym do wykazu usług (załącznik nr 5 do SIWZ) oraz projektów
ocenianych w ramach kryterium pozacenowego
(doświadczenie Koordynatora Projektu – pkt
6 formularza oferty).
Podkreślić należy, iż w treści odwołania Wykonawca w kilku jego
miejscach wprost
odniósł nieprawdziwe informacje do wykazu usług i podanych tam zadań
referencyjnych, jak również odwoływał się do treści oferty w zakresie kryterium
pozacenowego.
Z uwagi na powyższe poza oceną Izby była okoliczność ewentualnego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, o którym mowa w rozdziale III.1.2
lit. c2 SIWZ.
Potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy ZBM do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
w przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty wykonawcy ZBM była niższa
o 37,44
% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, co
też obligowało Zamawiającego do żądania od Przystępującego wyjaśnień i dowodów
w zakresie rażąco niskiej ceny. Zaniechanie Zamawiającego w ww. zakresie stanowiło zatem
naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Z uwagi jednak na okoliczność, iż wykonawca
ZBM winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
co zostało omówione powyżej, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania czynności
wezwania wykonawcy
ZBM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na
brak wpływu tej czynności na wynik postępowania.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy ZBM, który podlegał wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia, jak również związany z ww. zarzutami - zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 2 oraz
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
wno
szącego sprzeciw – wykonawcy ZBM na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika - na podstawie złożonej do
akt faktury i do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia - stanowiące łącznie kwotę
18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"