Sygn. akt: KIO 2991/20
WYROK
z dnia 07 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Wykonawca D. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane
„CZĘSTOBUD” D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. (Al.
Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie (ul. Bielska 4,
43-400 Cieszyn)
przy udziale Wykonawcy
JM KONTRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp.k., (ul. Cieszyńska 27A, 43-241 Łąka) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Wykonawca D. Ś. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś.,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. (Al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-200
Częstochowa) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Wykonawca D. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane
„CZĘSTOBUD” D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. (Al.
Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2991/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych
pn. „Rozbudowa i przebudowa Pawilonu nr IV na potrzeby Centrum Zdrowia Psychicznego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 września 2020 r w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 587057-N-2020.
Odwołujący: Konsorcjum Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane
„CZĘSTOBUD" D. Ś. oraz Budopol sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej
oferty z
łożonej przez Wykonawcę JM Kontrakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k., art. 90 ust. 2 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4) poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie
obaliła domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym zawierającą rażąco niską cenę, gdyż
złożone wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 są niewystarczające dla stwierdzenia
prawidłowej kalkulacji ceny Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty jako oferty
W
ykonawcy, którego złożone wyjaśnienia nie dowodzą, że oferta została skalkulowana w
sposób prawidłowy i nie jest ceną rażąco niską, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W trakcie badania ofert Zamawi
ający stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę JM
Kontrakt
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. cena jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia (kosztorysu), powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
oferty, w tym złożenia dowodów, w szczególności w zakresie: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177, z późn. zm.), pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Jak wskazał Odwołujący, skoro w ocenie Zamawiającego wystąpiła wątpliwość w zakresie
wyliczenia przez Wykona
wcę ceny oferty w stosunku do szacunków Zamawiającego, to
wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że cenę ofertową
skalkulował prawidłowo, w sposób gwarantujący należyte wykonanie zamówienia a tym
samym obalić domniemanie, że cena oferty jest ceną rażąco niską. W ocenie Odwołującego,
W
ykonawca nie sprostał temu zadaniu, a złożone wyjaśnienia nie są żadnym dowodem na
prawidłową kalkulację ceny ofertowej.
Wykonawca JM Kontrakt
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego wskazał, że cena zaoferowana przez niego w ofercie jest ceną w
pełni kompletną, realną i uwzględniającą realizację zysku. Na poparcie powyższego
twierdzenia, W
ykonawca wskazał jedynie, że specjalizuje się w realizacji inwestycji takich jak
objęta przedmiotowym zamówieniem, przez co uzyskał od hurtowni ponadprzeciętne rabaty i
upusty. Wykonawca oświadczył, że posiada nowoczesny sprzęt, posiada wykwalifikowanych
pracowników, a brak rozbudowanego działu administracyjnego sprzyja redukcji kosztów
związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za zasadne i w dniu 10 listopada 2020 r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, że Zamawiający w sposób
niewłaściwy dokonał oceny złożonych wyjaśnień. W jego ocenie nie można uznać, że są to w
ogóle wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby
stwierdzić prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny oferty. Oferta Wykonawcy jest ofertą z
rażąco niską ceną, a pismo z dnia 23.10.2020 r. daje podstawę do odrzucenia oferty przy
zastosowaniu art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami jest obowiązek
Wykonawcy wykazania el
ementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w
jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco
niska. W przypadku
nieudowodnienia, że cena oferty ustalona z uwzględnieniem
okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych nie jest rażąco
niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
ustawy). Z kolei skutkiem uznania ce
ny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Prawa Zamówień Publicznych (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia).
Odwołujący wskazał, że Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny
oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące
przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny
a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, jakiegokolwiek
wskazania, jak okoliczności wskazane w piśmie wpływają na kształtowanie ceny i czy w
ogóle mają jakikolwiek wpływ.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny nie dowiódł, że przyjęto jakąkolwiek optymalizację, że uzyskano i na czym jakiekolwiek
oszczędności, a przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierają żadnych kalkulacji ceny. Nie
obrazują wpływu opisanych okoliczności na wartości liczbowe, a to mają na celu właśnie
składane wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia należy badać w aspekcie merytorycznym, a więc
wymagającym zdobycia takiej wiedzy, jaka pozwoli Zamawiającemu dojść do
przeświadczenia, że cena oferty jest skalkulowana prawidłowo. Na jakiej podstawie po
zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 23.10.2020 r. do takich wniosków doszedł
Zamawiający tego Odwołujący nie był w stanie stwierdzić. W piśmie nie ma ani jednego
argumentu korespondującego ze sposobem kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący wskazał także, że z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień, na Wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w
stosunku do p
rzedmiotu zamówienia. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do
ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w
jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy aby
m
ożna ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, nie może być
lakoniczna i powierzchowna. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na
podstawie art. 90 ustawy Prawo Zamówień Publicznych posiadała walor wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, musi być bardziej szczegółowa w
zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta.
Izba zważyła i ustaliła co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, Izba ustaliła
następujące okoliczności:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 7 479 764,57 zł netto tj. 9 200 110,42
zł brutto.
W postępowaniu złożono 8 ofert. Wartość oferty z ceną najniższą to 6 380 000 zł (oferta
Przystępującego), wartość oferty z cena najwyższą to 7 318 500 zł. Zatem rozpiętość cen
ofert złożonych w postępowaniu to około 1 mln zł. Cena oferty Przystępującego odbiegała od
średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu o około 4,86%.
Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć 5 200 000 zł.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na okoliczność, że
zaoferowana cena była niższa od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia o
ponad 30%.
Dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania zastosowanie miał artykuł 90 ust. 1a pkt 1)
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Skoro kwota szacowana przez Zamawiającego wynosiła 9 200 110,42 zł brutto, a kwota
ceny oferty najdroższej to 7 318 500 zł, to oznacza, że Zamawiający przeszacował wartość
zamówienia o około 2 miliony złotych. Okoliczność znacznego przeszacowania wartości
zamówienia przez Zamawiającego, wpływ 8 ofert ze znacznie niższymi cenami,
utrzymującymi się na jednakowym poziomie (tj. niewielka rozpiętość cen), powinna stanowić
dla Zamawiającego wątpliwość co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny. Skoro bowiem szacowana przez Zamawiającego cena realizacji
zamówienia została zawyżona, to oznacza, że nawet w sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy
jest o ponad 30% niższa od ceny szacunkowej Zamawiającego, to nie jest zasadne
automatyczne zastosowanie domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do ceny oferty
tego Wykonawcy. Jeśli bowiem szacowana przez Zamawiającego cena jest zawyżona, to
różnica 30% pomiędzy ceną szacowaną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy nie
jest właściwą podstawą do wszczęcia procedury mającej na celu ustalenie, czy zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Szacunkowa wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu,
znacznie przewyższająca wartość każdej z ośmiu złożonych ofert o niewielkiej rozpiętości
cen (jednakże znacznie odbiegających od szacunkowej wartości zamówienia) stanowi to
okoliczność, która powoduje, że wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny nie było konieczne, stosownie do wskazania art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazano powyżej, rozbieżności cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
Odwołującego, są nieznaczne. Poziom cen zaoferowanych w postępowaniu wskazuje na
wartość rynkową zamówienia. Skoro oferta Odwołującego nie odbiegała znacznie od
średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu (jedynie o 4,86%), to znaczy, że
jest to oferta zawierająca cenę rynkową. Powyższa okoliczność również stanowi odstępstwo
od konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Potwierdza
bowiem, że cena oferty Wykonawcy wpisuje się w rynkową wartość przedmiotu zamówienia,
a zatem domniemanie rażąco niskiej ceny jest zbyt daleko idące, co w konsekwencji
oznacza, że brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Trafnie zauważył Przystępujący, że przeszacowaną wartość zamówienia potwierdzają także
czynności Zamawiającego w postępowaniu, który konsekwentnie przeznacza na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę zaledwie 5 200 000 zł. Trudno domniemywać, że
Zamawiający dopuszczałby realizację zamówienia za kwotę rażąco niską.
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że wystosowane przez Zamawiającego
wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter ogólny. Zawierało przepisanie treści
przepisu ustawy. Zamawiający nie skonkretyzował, jakich wyjaśnień oczekuje. Tym samym
Wykonawca miał prawo do przedstawienia takich okoliczności, które w jego ocenie stanowiły
podstawę do zaoferowania ceny wskazanej w ofercie.
Należy wskazać, że również treść odwołania ma charakter ogólny. Poza wskazaniem na
b
rak kalkulacji w treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zawiera jedynie
teoretyczne rozważania. W żadnym razie odwołanie nie zawiera przekonującej argumentacji,
że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niską.
Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie
zawierało zobowiązania Wykonawcy do przedstawienia kalkulacji ceny. Tym samym
Wykonawca miał prawo nie czuć się zobowiązanym do przedstawienia kalkulacji. Cena w
niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową. Natomiast przedmiot zamówienia został
opisany przy pomocy dokumentacji projektowej, również w oparciu o załączone do SIWZ
przedmiary robót. Zamawiający nie żądał od wykonawców przedstawienia wypełnionych
przedmiarów do oceny zaoferowanej ceny. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia stanowią
roboty budowlane, opisane przy pomocy dokumentacji projektowej i przedmiarów robót, w
ramach kalkulacji Wykonawca mógłby przedstawić Zamawiającemu kosztorysy, stanowiące
wypełnione przedmiary robót. Jednakże Zamawiający nie żądał ich przedstawienia ani w
treści wezwania do złożenia wyjaśnień, ani też w SIWZ, gdzie cena została określona jako
ryczałtowa. Tym samym nie jest okolicznością nadzwyczajną, że Wykonawca takiej kalkulacji
nie złożył.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, zgodnie z którym w treści złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień: „nie ma bowiem ani jednego argumentu korespondującego ze
sposobem kalkulacji ceny oferty” należy wskazać, że w treści wyjaśnień Wykonawca wskazał
na przyjętą cenę roboczogodziny, która przekracza wartości minimalne wynikające z
rozporządzenia. Zatem pojawił się element kalkulacji potwierdzający prawidłowy sposób
kalkulacji ceny.
Ponadto Odwołujący w treści odwołania przytoczył cytat z Komentarza do art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych autorstwa W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym:
„Wykonawca składając wyjaśnienia, odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać co
spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również stopień, w jakim cena została obniżona
dzięki wskazanym czynnikom. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z
czynników, które zostaną przez niego przedstawione.” Należy wskazać, że Przystępujący był
zobowiązany, w sposób ogólny (o czym mowa powyżej) do przedstawienia okoliczności,
które uznał, że stanowiły podstawę do skalkulowania ceny, jaka została wskazana w jego
ofercie. Przystępujący nie redukował, nie obniżał ceny. Nie kalkulował ceny oferty, wbrew
założeniom przedstawionym w powołanym przez Odwołującego komentarzu do ustawy,
poprzez obniżanie wartości swojej oferty względem ceny oszacowanej przez
Zamawiającego. Każdy z Wykonawców kalkuluje cenę samodzielnie, nie znając ceny
szacowanej przez Zamawiającego. Tym samym Przystępujący nie mógł, wbrew
teoretycznym założeniom powołanego przez Odwołującego komentarza do ustawy,
przedstawić konkretnych obliczeń czy założeń redukcji ceny, bo takich pewnie nie czynił.
Przedstawił natomiast takie okoliczności, które są dla niego właściwe i w jego ocenie
wpływają na możliwości skalkulowania ceny na poziomie zaoferowanym.
W świetle powyższych okoliczności zarzuty odwołania należało uznać za bezzasadne.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje dowód złożony przez
Odwołującego w postaci protokołu postępowania o udzielenie tego samego zamówienia
publicznego prowadzonego uprzednio przez tego samego Zamawiającego. Okoliczność, że
Zamawiający w obecnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zwiększył szacunkową wartość zamówienia nie oznacza, że wartość tego zamówienia nie
je
st przeszacowana. Jak wskazano powyżej, cenę rynkową w postępowaniu wskazuje
poziom cenowy ofert w nim złożonych. W postępowaniu złożono aż 8 ofert, które są na
podobnym poziomie cenowym i pośród których oferta z ceną najwyższą jest o prawie 2 mln
złotych niższa od ceny szacunkowej wartości zamówienia.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodu przedstawionego przez Przystępującego w postaci
kalkulacji ceny oferty, w tym cen poszczególnych elementów zamówienia wraz z ofertami
rynkowymi, które potwierdzać miały możliwość zrealizowania poszczególnych etapów za
wymienione w kalkulacji ceny. Jest to dowód, jaki mógłby złożyć Przystępujący wraz z
wyjaśnieniami
dotyczącymi
zaoferowanej
ceny.
Przedstawiana
obecnie
przez
Przystępującego kalkulacja nie mogła stanowić podstawy badania Zamawiającego, a zatem
nie stanowi przedmiotu badania Izby w kontekście prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..