KIO 3000/20 WYROK dnia 30 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3000/20 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27 

listopada  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  listopada  2020 r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie oraz  VAMED  Standortenwicklung 

Und Engineering GmbH 

z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Stołeczny  Zarząd  Rozbudowy  Miasta 

z 

siedzibą w Warszawie 

przy udziale wyk

onawcy Dräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  z

amówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 3000/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Stołeczny  Zarząd  Rozbudowy  Miasta 

z 

siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  i  montaż  kolumn  anestezjologicznych  i 

kolumn  chirurgicznych  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  Szpitala 

Południowego”.  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z 

przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  29  lipca  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 145-356552.  

I. W dniu 16 listopada 2020 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

VAMED  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: 

  zaniechanie  przez  zamawiającego  czynności  wykluczenia  wykonawcy  Dräger  Polska 

sp. z o.o. i uznanie, 

że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania 

przetargowego  są  wystarczające,  aby  stwierdzić,  że  wykonawca  faktycznie  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  podmiotu,  na  którego  zasobach  polegał  w  celu 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym; 

  zaniechanie  przez  zamawiającego  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  wykonawcy 

Dräger Polska sp. z o.o. w zakresie przedstawionych dokumentów mających potwierdzić 

posiadanie  zdolności  technicznych  przez  podmiot  je  użyczający,  określonych 

szczegółowo w rozdziale V ust. 3 pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 

  wybór  oferty  wykonawcy  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w  sytuacji, 

w 

której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

22a  ust.  1,  2,  3  oraz  4  ustawy  Pzp  (Zarzut  nr  1)  -  poprzez  niewykluczenie  z 

postępowania  wykonawcy  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.,  pomimo  że  ten  nie  spełniał 

warunków  udziału  w postępowaniu,  gdyż  nie  udowodnił,  że  przy  realizacji  zamówienia 

publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach 

polegał  w  celu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  powoduje,  że  oferta 

wykonawcy 

Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą; 

2.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp (Zarzut nr 2) - poprzez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  do  wyjaśnień  w  związku 

z 

przedstawionymi  przez  niego  dokumentami,  które  miały  potwierdzać  zdolności 

techniczne 

podmiotu,  na  których  zasobach  wykonawca  polegał,  a  które  zostały 

określone przez  zamawiającego  w  SIWZ,  pomimo że z  ich treści  nie wynika  w  sposób 

niebudzący  wątpliwości,  że  wykonawca  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  faktycznie  spełnia 

ustalone przez zamawi

ającego warunki udziału w postępowaniu; 

3.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji - 

wybór oferty 

wykonawcy 

Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  w  której 

wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienia  czynności  uznania  za  najkorzystniejszą  i  wyboru  oferty  wykonawcy 

Dräger Polska sp. z o.o.; 

powtórzenia  czynności  badania  oferty  wykonawcy  Dräger  Polska  sp.  z  o.o., 

a w 

następstwie  tego  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  wobec  faktu  podlegania 

wykluczeniu z p

ostępowania; 

3.  dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  24  listopada  2020  r.  z

amawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. 

III.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  19  listopada  2020  r.  wykonawca 

Dräger 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Stanowisko  w 

sprawie  wykonawca 

Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  przedstawił  w  piśmie  wniesionym  do  akt 

sprawy w dniu 26 listopada 2020 r. Wykonawca 

Dräger Polska sp. z o.o. poparł stanowisko 

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

I

zba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

usta

wy Pzp, do wniesienia odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  postepowania 

Izba  ustaliła  w  szczególności,  że  w  treści 

Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (pkt  V.  3  SIWZ)  zamawiający  ustalił 

następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:  

posiadanie doświadczenia - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w wykonaniu* co 

najmniej  dwóch  dostaw  wraz  z  montażem  kolumn  anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych o wartości zamówienia co najmniej 2.000.000,00 zł brutto** (słownie złotych: 

dwa miliony 00/100) każda. W dalszej części opisu warunku zamawiający wskazał: 

* Za wykonaną dostawę Zamawiający rozumie taką dostawę (tj. dostawę lub dostawę wraz 

z 

rozmieszczeniem  lub  dostawę  wraz  z  instalacją/montażem  dostarczonej  rzeczy),  która 

została  zrealizowana  w  ramach  danej  umowy  i  odebrana  przez  Zamawiającego/Odbiorcę 

jako  należycie  wykonana.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  ewentualnego 

sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. 

W 

przypadku, 

gdy 

rozliczenie 

pomiędzy 

Wykonawcą/podmiotem 

a 

Zamawiającym/odbiorcą  za wykonane zamówienie zostało dokonane  w  innej  walucie niż  w 

złotych polskich, Zamawiający dokona przeliczenia wartości wykonanych zamówień w innej 

walucie na złote polskie - na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych 

określonego  w Tabeli  Kursów  Narodowego  Banku  Polskiego  na  dzień  przekazania 

o

głoszenia do Dz. U. U. E. 

Zgodnie  z  wykazem  oświadczeń  i  dokumentów  zamieszczonym  w  pkt  VII  SIWZ  na 

potwierdzenia  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  wymagał 

złożenia:  wykazu  dostaw,  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli  okres prowadzenia działalności jest  krótszy —  w tym okresie, wraz 

z 

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy 

z

ostały  wykonane  (wzór  stanowi  Załącznik  Nr  4  do  SIWZ),  wraz  z  załączonymi  dowodami 

określającymi czy te dostawy zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa wyżej 

są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy 

były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca 

nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy. 

Na  potwierdzenia  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  Dräger 

Polska  sp.  z  o.o.  złożył  wykaz  dostaw  wraz  z  załączonymi  do  niego  dowodami  w  postaci 

za

świadczeń. W wykazie zostały wskazane następujące dostawy:  

1.  na  rzecz  AZ  Sint  Maarten 

–  całkowita  wartość  dostawy:  1 245 400,01  Euro  netto, 

tj. 5 545 517,17  PLN  netto,  w  tym  dostawa  kolumn  anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych za kwotę 929 728,00 Euro netto, tj. 4 139 892,84 PLN netto. 

2.  na  rzecz  AZ  ZENO  Knokke 

–  całkowita  wartość  dostawy:  979.666,27  Euro  netto, 

tj. 4 362 257,97  PLN  netto,  w  tym  dostawa  kolumn  anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych za kwotę 735 000,00 Euro netto, tj. 3 272 808, 00 PLN netto. 

Załączone  do  wykazu  zaświadczenia  zostały  wystawione  odpowiednio  przez:  A.Z.  Sint  – 

Maarten  oraz  AZ  Knokke.  Zgodnie  z  wykazem  i  treścią  zaświadczeń  podmiotem,  który 

wykonał ww. dostawy był: Dräger Medical Belgium N.V. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. 

złożył  zobowiązanie  Dräger  Medical  Belgium  N.V.  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Jako 

sposób  wykorzystania  zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia  wskazano:  wykorzystanie 

doświadczenia  i  wiedzy  w  zakresie  doradztwa  dot.  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia;  jako  zakres  i  okres  udziału  ww.  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia 

wskazano:  wykorzystanie  doświadczenia  i  wiedzy  w  zakresie  doradztwa  dot.  należytego 

wykonania prze

dmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia.  

Pismem z dnia 15 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dräger Polska sp. 

z 

o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  ww.  zobowiązania  w  zakresie  wskazanego  sposobu 

wykorzystania  zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia  (w  jaki  sposób  wykonawca  będzie 

wykorzystywał  doświadczenie  i  wiedzę  w  zakresie  doradztwa  dotyczącego  należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia).  Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  Dräger 

Polska  sp.  z  o.o.  udzielił  pismem  z  dnia  19  października  2020  r.,  wyjaśniając,  że  będzie 

wykorzystywał  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  korzystając  z 

jego doradztwa na etapie realizacji zamówienia, polegającego w szczególności na wsparciu i 

doradztwie  technicznym  na  całym  etapie  wykonania  zamówienia  w  celu  jego  należytej 

realizacji,  w  tym:  w przygotowaniu  dokumentacji  produkcyjnej 

przedmiotu  zamówienia, 

pomocy  w przygotowaniu  harmonogramu  dostaw  i planowaniu  prac  instalacyjnych 

przedmiotu  zamówienia,  doradztwie  podczas  wykonywania  testów  i  pomiarów 

akceptacyjnych  przy  uruchomieniu  przedmiotu  zamówienia,  rozwiązywaniu  problemów 

technicznych  podczas  montażu  kolumn,  w  szczególności  tych  które  mogą  wystąpić  w 

miejscach  kolizyjnych  z 

istniejącą  infrastrukturą  budynku  —  we  współpracy  z  Generalnym 

Wykonawcą robót budowanych. Ponadto wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. zaznaczył, że 

Dräger Medical Belgia jak i Dräger Polska sp. z o.o. przynależy do struktur korporacyjnych 

Dräger  dzięki  czemu  wykonawca  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  może  uzyskać  realne  wsparcie 

podmiotu udostępniającego potencjał przez cały proces realizacji zamówienia. 

Zarzut  nr 1 - zarzut  naruszenia  art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4  ustawy Pzp w zw. z art. 89 

ust. 1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art  22a  ust.  1,  2,  3  oraz  4  ustawy  Pzp  poprzez  niewykluczenie 

z 

postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo iż ten nie spełniał warunków 

udziału  w  postępowaniu,  gdyż  nie  udowodnił,  że  przy  realizacji  zamówienia  publicznego 

będzie faktycznie dysponował  zasobami  podmiotu,  na którego  zdolnościach  polegał  w  celu 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  powoduje,  że  oferta  wykonawcy  Dräger 

Polska sp. z o.o. w

inna zostać uznana za odrzuconą. 

W  ramach  ww.  zarzutu  odwołujący  podniósł,  że  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego,  na 

zasoby którego powołał się wykonawca Dräger Polska, celem wykazania spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

wymaganego doświadczenia, został określony jako wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w 

zakresie  doradztwa  dotyczącego  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem 

odwołującego oznacza to, że podmiot, który oddaje do dyspozycji swoje zasoby, nie będzie 

faktycznie brał udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest to niezgodne 

z 

przepisem  art.  22a  ustawy  Pzp,  w  treści  którego  ustawodawca  przesądził  o konieczności 

faktycznego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  zamówienia.  W  dalszej  części 

uzasadnienia w

w. zarzutu odwołujący zauważył, że wprawdzie dyspozycją przepisu art. 22a 

ust

.  4  ustawy  Pzp  nie  zostały  objęte  dostawy,  jednakże  wskazał  na  treść  opisu  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  ramach  którego  zamawiający  wymagał  doświadczenia 

polegającego  na  wykonaniu  co  najmniej  dwóch  dostaw  wraz  z  montażem  kolumn 

anestezjologicznych/kolumn  chirurgicznych.  Odwołujący  stwierdził,  że  wyrażenie  „wraz  z 

montażem”,  którym  posłużył  się  zamawiający  w  opisie  warunku  oznacza,  że  zamówienie 

wychodzi  poza  ramy  typowej  dostawy 

–  przedmiotem  zamówienia  będzie  również  montaż 

przedmiotu  dostawy  i  w  tym  zakresie  niewątpliwie  istnieje  konieczność  osobistej  realizacji 

zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co zdaniem odwołującego wprost wynika 

z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że montaż przedmiotu dostawy jest bardzo 

skomplikowany,  jest  to  zaawansowany  technologicznie  proces  wymagający  profesjonalnej 

oraz  szczegółowej  wiedzy,  o  czym  świadczy  chociażby  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

liczne pytania wykonawców zadane zamawiającemu w tym zakresie. 

Zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny. 

W ocenie Izby o

dwołujący błędnie utożsamia pojęcie dysponowania zasobami tzw. podmiotu 

trzeciego  z  pojęciem  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  wynikającym  z  treści 

warunku udziału w postępowaniu, co stanowi jedną z form dysponowania ww. zasobami. Jak 

wynika  z  przepisów  art.  22a  ust.  1  –  4  ustawy  Pzp  ww.  forma  dysponowania  zasobami 

podmiotu  trzeciego 

została  wskazana  przez  ustawodawcę  jako  obowiązkowa  w  normie 

zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie warunków w zakresie 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  przy  czym  warunki  te  mają 

umożliwiać  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

stanowiącego  roboty  budowlane  lun  usługi  (art.  22a  ust.  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  ustawy 

Pzp). Istotnie 

w regulacji tej ustawodawca wprost nie wskazał na postępowania o udzielenie 

za

mówienia na roboty budowlane bądź usługi. Analogicznie brzmienie ma regulacja zawarta 

w  art.  63  ust.  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 

94 z 28 marca 2014 r. ze zm.). 

Należy jednak podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 

1a 

ustawy  Pzp  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższego wynika, że w 

sytuacji  gdy  przedmiotem  zam

ówienia  są  roboty  budowlane,  warunek  udziału  w 

postępowaniu  np. w zakresie  doświadczenia  będzie  dotyczyć  doświadczenia  w 

zrealizowaniu robót budowlanych, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, warunek udziału 

w postępowaniu w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu 

usług.  W  związku  z  tym,  skoro  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  mowa  jest  o  zdolnościach 

(wyrażonych  poprzez  warunki)  wymaganych  do  realizacji  robót  budowlanych  lub  usług,  to 

oznacza  to,  że  norma  zawarta  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  co  do  zasady  dotyczy 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  bądź  usługi. 

Niemniej  jednak  prowadzone  są  również  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  o 

mieszanym przedmiocie. W 

przypadku określonym w art. 5c ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie 

znajdzie zasada, zgodnie 

z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego 

tego  rodzaju  zamówienia,  który  odpowiada  jego  głównemu  przedmiotowi,  a  w  przypadku 

określonym w art. 5c ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada,  zgodnie z którą do 

udzieleni

a  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotyczącego tego  rodzaju  zamówienia,  którego 

szacowana  wartość  jest  większa.  Niemniej  jednak  w  takim  przypadku,  skoro  przedmiotem 

zamówienia  np.  obok  dostaw  stanowiących  głównych  przedmiot  zamówienia  lub  przedmiot 

zamówienia  o  większej  szacowanej  wartości  będą  również  odpowiednio  roboty  budowlane 

lub usługi, to zamawiający będzie uprawniony do postawienia także warunków dotyczących 

rob

ót budowlanych lub usług, o ile uzna to za potrzebne w celu dokonania oceny zdolności 

wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia.  W  takim  przypadku,  w odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących robót budowlanych lub usług zastosowanie 

znajdzie zasada ustanowiona w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

Natomiast z odmienną sytuacją 

mamy do czynie

nia w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy  oraz 

innych  dóbr,  w szczególności  na  podstawie  umowy  sprzedaży,  dostawy,  najmu,  dzierżawy 

oraz  leasingu  z 

opcją  lub  bez  opcji  zakupu,  które  może  obejmować  dodatkowo 

rozmieszczenie lub instalację. Oznacza to, ze zamówienie na dostawy wraz z instalacją, czyli 

montażem, nie jest zamówieniem o mieszanym przedmiocie, lecz zamówieniem na dostawy. 

W  konsekwenc

ji  tego,  w  taki  sam  sposób  należy  zakwalifikować  ustanowiony  warunek 

udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu określonych dostaw wraz 

z montażem – jako warunek dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu dostaw. W związku z 

tym  do  tego  rodzaju  warunku  nie  znajdzie  zastosowania  norma  zawarta  w  art.  22a  ust.  4 

ustawy  Pzp,  tj. 

okoliczność,  że  tzw.  podmiot  trzeci  nie  będzie  realizował  przedmiotu 

zamówienia,  nie  będzie  automatycznie  świadczyła  o  braku  realności  dysponowania  przez 

wykonawcę  zasobami  tego  podmiotu.  Nie  wyklucza  to  możliwości  wprowadzenia  przez 

zamawiającego  do  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymogu 

odpowiadającego  treści  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  jednakże  w  obecnym  postępowaniu, 

inaczej  niż  w  postępowaniu,  którego  dotyczył  przywołany  przez  odwołującego  wyrok  w 

sprawie KIO  2557/13, taki  wymóg  nie  został  przez  zamawiającego  ustanowiony.  Natomiast 

treść  postanowień  zawartych  w  SIWZ  dotyczących  przedmiotowego  warunku  przeczy  tezie 

odwołującego o istotnym dla zamawiającego znaczeniu doświadczenia w zakresie montażu 

przedmiotu dostawy. Wprawdzie wpierw zostało wskazane, że warunek dotyczy posiadania 

doświadczenia  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch  dostaw  wraz  z  montażem,  jednakże  w 

dalszym fragmencie opisu warunku 

jako równorzędną dostawie wraz z instalacją/montażem 

wskazano 

także dostawę z rozmieszczeniem oraz samą dostawę. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że sama okoliczność, że podmiot trzeci Dräger 

Medical  Belgium  N.V.  nie  będzie  realizował  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

odpowiadającym postawionemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu – 

a do tego sprowadzał się zarzut nr 1 - nie może automatycznie potwierdzać braku realności 

udostępnienia przez  ten  podmiot swoich zasobów  wykonawcy  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.,  co 

czyni postawiony w tym zakresie zarzut niezasadnym. 

W  związku  z  tym  złożone  przez  wykonawcę  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  jako  dowód 

porozumienie  zawarte  w  dniu  10 

września  2020  r.  pomiędzy  tym  wykonawcą  a  Dräger 

Medical Belgium N.V. n

ie miało istotnego znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutu.  

Izba  pominęła  przedstawione  na  rozprawie  przez  odwołującego  zarzuty  dotyczące  treści 

wyjaśnień przystępującego z dnia 19 października 2020 r. w odniesieniu do poszczególnych 

form  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  Dräger  Medical  Belgium  N.V.  w  związku 

z 

tym, że nie zostały zawarte w odwołaniu (lecz zostały podniesione dopiero na rozprawie). 

Wymaga w tym zakresie przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod 

pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede 

wszystkim  przywołane  okoliczności  faktyczne,  które  w  ocenie  odwołującego  wskazują  na 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Jak  wskazał  Sąd  Okręgowy 

w 

Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia 

lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu nie przesądza bowiem  proponowana przez  nią 

kwalifikacja  prawna  ale okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona 

nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może 

samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować 

określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” 

Zarzut nr 2 

– zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  w

ykonawcy  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  do  wyjaśnień 

w 

związku z  przedstawionymi  przez  niego dokumentami, które miały  potwierdzać  zdolności 

techniczne 

podmiotu,  na  których  zasobach  wykonawca  polegał,  a  które  zostały  określone 

przez  z

amawiającego  w  SIWZ,  pomimo  że  z  ich  treści  nie  wynika  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości,  iż  wykonawca  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  faktycznie  spełnia  ustalone  przez 

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

W zakresie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że: 

Po pierwsze, 

posiada uzasadnione podejrzenia, że przedstawione przez wykonawcę Dräger 

Polska sp. z o.o.

, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

doświadczenia,  wykaz  oraz  zaświadczenia są niewystarczające,  aby  stwierdzić,  że  wartość 

robót  związanych  z  dostawą  oraz  montażem  kolumn  anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych  istotnie  wynosiła  co  najmniej  2.000.000,00  złotych  brutto.  Zaświadczenia 

przedstawione  przez  w

ykonawcę  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  oraz  wartości,  które  z  nich 

wynikają, jednoznacznie wskazują, iż dotyczą one całości wykonanych różnych zamówień - 

nie  tylko  związanych  z  dostawą  i  montażem  kolumn  anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych.  

Po  drugie, 

odwołujący  zarzucił,  że  z  zaświadczeń  nie  wynika,  aby  dostawy  z  montażem 

zostały  wykonane  w  ramach  jednego  zamówienia,  a  wręcz  wydaje  się,  że  przedstawione 

zaświadczenia  dotyczą  wykonania  kilku  niezależnych  od  siebie  zamówień,  na  co  wskazuje 

użycie w nich lakonicznych sformułowań co do zakresu ich wykonania (de facto nie wynika 

z 

nich 

wykonanie 

dostawy 

oraz 

montażu 

kolumn 

anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych),  oraz  brak  określenia  jednego  postępowania,  w  ramach  którego  te 

zamówienia  miałyby  zostać  wykonane,  a  wręcz  z  treści  tych  zaświadczeń  wynika,  że 

dostawy wraz z montażem były realizowane w ramach kilku projektów, na co wskazuje kilka 

nu

merów  podanych  w zaświadczeniach  jako  numery  projektów.  W  ocenie  odwołującego 

p

owyższe  wątpliwości  potęguje  również  fakt,  iż  czas  realizacji  zamówień,  które  wynikają  z 

przedstawionych referencji, 

był bardzo długi. 

Zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny.  

W  odniesieniu  do  tego 

zarzutu  należy  w  pierwszej  kolejności  wskazać,  że  w  świetle 

przepisów  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  („rozporządzenie  w  sprawie  dokumentów”),  oraz  ugruntowanego  orzecznictwa 

Izby, 

dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu 

w 

zakresie  doświadczenia  jest  wykaz  odpowiednio  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych, 

stanowiący oświadczenie własne wykonawcy.  Natomiast składane w załączeniu do wykazu 

dokumenty mają potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, usług lub 

robót budowlanych, a w przypadku tych ostatnich w szczególności chodzi o informację o tym 

czy  r

oboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone.  Dowody  te  nie  muszą  zawierać  wszystkich  informacji  wymaganych  przez 

zamawiającego,  albowiem  nie  są  wystawiane  na  potrzeby  konkretnego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Po  drugie,  w  odniesieniu 

do  twierdzeń  odwołującego  przedstawionych  w  odwołaniu  w 

ramach  zarzutu  nr  2 

należy  stwierdzić,  że  w  przeważającej  mierze  zostały  one  oparte 

wyłącznie  na  przypuszczeniach  i  wątpliwościach  odwołującego,  a  nie  na  konkretnych 

twierdzeniach,  popartych  dowodami.  Wymaga  zatem  przypomnienia,  że  zgodnie  z 

przepisem  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  s

trony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą  skutki prawne. 

Ciężar  dowodu  w pierwszej  kolejności  spoczywa  na  odwołującym,  jako  stronie  inicjującej 

postępowanie  odwoławcze.  Dotyczy  to  przede  wszystkim  twierdzeń  o  okolicznościach 

faktycznych „spoza” dokumentacji postępowania. 

Ponadto,  

W 

odniesieniu 

do 

niewystarczającej  wartości  zrealizowanej  dostawy  kolumn 

anestezjologicznych/kolumn  chirurgicznych  należy  odwołać  się  do  treści  wykazu  dostaw, 

w 

którym  w  sposób  wyraźny,  w  odniesieniu  do  każdej  pozycji  wykazu,  wskazana  została 

zarówno 

całkowita 

wartość 

dostawy, 

jak 

i 

wartość 

dostawy 

kolumn 

anestezjologicznych/kolumn  chirurgicznych  potwierdzająca  spełnianie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  Istotnie,  w  treści  załączonych  do  wykazu  zaświadczeń  wskazane  zostały 

całkowite  wartości  dostaw,  jednakże  nie  stanowi  to  uchybienia  przepisom  ustawy  Pzp  ani 

rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów,  gdyż  powtórnie  należy  przypomnieć,  że  tego 

rodzaju  dokumenty  składane  są  jedynie  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw, 

usług  lub robót  budowlanych,  a nie na  potwierdzenie spełniania poszczególnych wymogów 

zawartych  w  opisie 

warunku udziału w postępowaniu.  Na potwierdzenie swoich wątpliwości 

odnośnie  niewystarczającej  wartości  dostaw  kolumn  anestezjologicznych/kolumn 

chirurgicznych odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i związku z tym, w ocenie Izby, 

wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. nie był obowiązany do składania dowodów na poparcie 

swoich 

twierdzeń  przedstawianych  w  tym  zakresie.  Niemniej  jednak  dowody  takie  zostały 

przez  wykonawcę  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  złożone  i  wobec  tego Izba  dokonała  ich oceny. 

W odniesieniu  do  dostawy  na  rzecz  AZ  Sint  Maarten 

wykonawca  Dräger  Polska  sp.  z  o.o. 

przedstawił  umowę  na  tę  dostawę  wraz  z  załącznikiem  w  postaci  kosztorysu.  Pomijając 

nawet 

sporną  pierwszą  pozycję  kosztorysu,  która  została  zakwestionowana  przez 

odwołującego, to i tak pozostała wartość dostawy w zakresie wskazanym przez wykonawcę 

Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  potwierdza  spełnianie  wymogu  dotyczącego  wartości  dostawy 

zawartego  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Natomiast  w  odniesieniu  do  dostawy 

na  rzecz  AZ  ZENO  Knokke 

wykonawca  Dräger  Polska  sp.  z  o.o.  przedstawił  formularz 

zamówienia oraz raporty serwisowe z uruchomienia sprzętu dotyczące oddziału neonatologii. 

W  treści  formularza  zamówienia  zostały  zaznaczone  pozycje  wchodzące  w  skład 

referencyjnej  dostawy,  a  ich  łączna  wartość  potwierdza  spełnianie  wymogu  co  do  wartości 

dostawy  zawartego  w  opisie  warunku. 

Izba  uznała,  że  odwołującemu  nie  udało  się 

skutecznie zakwestionować ww. dowodów złożonych przez wykonawcę Dräger Polska sp. z 

o.o. 

Na  potwierdzenie  swoich  twierdzeń  dotyczących  rozróżnienia  kolumn,  paneli  i  konsoli 

odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów.  To  samo  należy  odnieść  do  twierdzeń 

odwołującego  dotyczących  sposobu  rozumienia  pojęcia  „pendels”,  jednakże  nawet  gdyby 

przyznać  w  tym  zakresie  rację  odwołującemu,  to  i  tak  nie  zaprzecza  to  twierdzeniom 

przedstawionym w tym zakresie przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., skoro kolumny 

chirurgiczne  i  kolumny  anestezjologiczne  zaliczane  są do  jednostek  zasilania medycznego. 

Izba pominęła dowody przesłane przez odwołującego w toku rozprawy drogą elektroniczną, 

w związku z tym, że nie zostały one doręczone pełnomocnikowi zamawiającego (zgodnie z 

oświadczeniem  pełnomocnika,  że  nie  posiada  bezpośrednio  dostępu  do  adresu  email,  ma 

który  dowody  te  zostały  przesłane  –  należy  wskazać,  że  nie  ma  również  obowiązku,  aby 

pełnomocnicy  stron  stawający  na  rozprawę  dysponowali  urządzeniami  elektronicznymi 

umożliwiającymi  przesłanie  im  korespondencji  w  toku  rozprawy).  Za  niemający  istotnego 

znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  Izba 

uznała  złożony  przez  odwołującego  wydruk  ze  strony 

internetowej  organizatora  targów  –  może  on  bowiem  potwierdzać  co  najwyżej  pogląd 

organizatora 

targów w zakresie podziału kolumn sufitowych. W tym zakresie należy również 

wskazać, że zarzut braku objęcia przedmiotem dostaw referencyjnych kolumn chirurgicznych 

i kolumn anestezjologicznych nie został w  żaden konkretny sposób postawiony w odwołaniu. 

Ponadto  Izba  nie  zaliczyła  do  materiału  dowodowego  złożonego  przez  odwołującego 

wydruku ze strony internetowej TED, wobec faktu, że dokument został złożony wyłącznie w 

angielskiej  wersji  językowej  bez  tłumaczenia  na  język  polski  (§19  ust.  3  rozporządzenia 

Prezesa R

ady Ministrów w dnia 22 marca 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy 

rozpoznawaniu  odwołań).  Izba  pominęła  również  jako  materiał  dowodowy  zdjęcia  złożone 

przez odwołującego i wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. wobec tego, że nie ma pewności, 

gdzie  zostały  one  zrobione  i  w  jakim  czasie,  nie  wynikają  z  nich  żadne  konkretne 

okoliczności,  a  nadto  w  odniesieniu  do  zdjęć  złożonych  przez  odwołującego  –  z  uwagi  na 

fakt  złożenia ich jako materiału poglądowego a nie dowodowego (w  odniesieniu do  zdjęcia 

przesłanego przez odwołującego drogą elektroniczną w toku rozprawy – stanowisko zostało 

wskazane powyżej). 

Ponadto w odniesieniu do wątpliwości odwołującego co do realizacji referencyjnych dostaw 

w 

ramach  jednej  umowy  w  związku  ze  wskazaniem  kilku  numerów  projektów  w  treści 

złożonych  zaświadczeń  należy  stwierdzić,  iż  tego  rodzaju  numery  mogą  nieść  ze  sobą 

bardzo  różną  treść  i  wcale  nie  muszą  oznaczać,  że  wskazany  w  treści  zaświadczeń 

przedmiot  został  zrealizowany  w  ramach  kilku  umów,  co  akurat  w  przypadku  dostawy  na 

rzecz  AZ  Sint  Maarten 

zostało  całkowicie  wykluczone  dodatkową  adnotacją  zawartą  w 

zaświadczeniu. W związku z tym za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy Dräger 

Polska  sp.  z  o.o., 

że  numery  projektu  stanowią  wewnętrzne,  porządkowe  określenie 

identyfikujące  etapy  realizacji  zadania  inwestycyjnego,  co  mając  na  uwadze  analogiczny 

sposób  zapisu  numeracji  w  obydwu  zaświadczeniach,  należało  odnieść  również  do 

zaświadczenia dotyczącego dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła, jak 

w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………