KIO 3018/20
Sygn. akt KIO 3018/20
WYROK
z
dnia 7 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Inżynieria
Rzeszów S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Podkarpacka 59A, 35-
082 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Podkarpackie w Rzeszowie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4,
010 Rzeszów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
fi
rm w składzie: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla
lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Inżynieria Rzeszów S.A. (lider) oraz
Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Podkarpacka 59A,
082 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum form w składzie:
Inżynieria Rzeszów S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibą
dla lidera: ul. Podkarpacka 59A, 35-
082 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
KIO 3018/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
…………………………………...
KIO 3018/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania „Budowa Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej
– PKA Zakup taboru wraz z budową zaplecza technicznego” – Budowa punktu obsługi
technicznej wraz z zapleczem” prowadzonego przez Województwo Podkarpackie
w Rzeszowie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów (dalej „zamawiający”)
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum form w składzie:
Inżynieria Rzeszów S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibą dla
lidera: ul. Podkarpacka 59A, 35-
082 Rzeszów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa
Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, art. 91 b ust. 1, art. 91 c ust. 4, po
przez zaproszenie wykonawców do
drugiej aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu została już
przeprowadzona aukcja elektroniczna zakończona wskazaniem zwycięskiego
wykonawcy, nie wystąpiły żadne przesłanki do unieważnienia pierwszej aukcji, zaś
wskazany wykonawca, a także dwaj pozostali wykonawcy uczestniczący w aukcji
w tej liczbie odwołujący pozostają związani złożonymi ofertami, co prowadzi do
ominięcia przepisów ustawy dotyczących postępowania z ofertą po jej złożeniu,
a także naruszenia zasady uczciwej konkurencji na skutek próby wymuszenia
ponownego składania ofert w aukcji gdy konkurentom znany jest poziom
zaoferowanych przez odwołującego cen,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 91 c ust. 1 i ust. 4, poprzez bezprawne i pozbawione podstaw
faktycznych unieważnienie pierwszej aukcji w oparciu o informacje od jednego
z wykonawców, że pomylił się w składanej ofercie, oferując cenę o rząd wielkości
niższą, niż twierdzi, że zamierzał zaoferować, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania, a także bezprawnie zwalnia rzeczonego
wykonawcę z obowiązku związania ofertą złożoną w aukcji oraz prowadzi do
umożliwienia faktycznego wycofania w toku biegu terminu związania ofertą złożonej i
wiążącej, oferty tego wykonawcy w warunkach naruszenia konkurencji wynikłego z
możliwości zapoznania się z cenami ofert złożonych przez konkurencyjnych
wykonawców w tym odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności
unieważnienia pierwszej i zaproszenia do nowej aukcji oraz, w razie gdyby zamawiający
KIO 3018/20
przeprowadził nową aukcję, unieważnienie tej aukcji i jej wyników, nakazanie dalszego
prowadzenia postępowania zgodnie z wynikami aukcji z dnia 16 listopada 2020 roku.
Odwołujący podał, że:
zamawiający przewidział, że udzielenie zamówienia poprzedzi aukcją elektroniczną,
do aukcji zaproszono trzech wykonawców: Budimex, Trac Tec Construction Sp. z o.o.
oraz odwołującego,
termin aukcji wyznaczono na 16.11.2020 r. godz. 11.00,
zamawiający w regulaminie przewidział, że: aukcja zostanie zamknięta po 10
minutach bezczynności, w przypadku gdy dwie lub więcej ofert otrzyma taką samą,
przy tym najkorzystniejszą punktację aukcja zostanie przedłużona o 10 minut,
w aukcji obowiązywały kryteria: cena – 60 punktów, termin gwarancji – 40 punktów,
na starcie aukcji oferta odwołującego miała 100 punktów i była sklasyfikowana na
pierwszym miejscu,
w toku aukcji wykonawcy składali postąpienia; w pierwszym i drugim postąpieniu
wykonawca Budimex złożył ofertę, dającą mu pierwsze miejsce i wartość 100
punktów,
odwołujący w odpowiedzi złożył postąpienie przywracające mu 100 punktów i
pierwsze miejsce,
po drugim postąpieniu Budimex-u odwołujący uzyskał punktację nieznacznie tylko
przekraczająca 40 punktów, przyznane wszystkim jednakowo za termin gwarancji;
drugi z wykonawców uzyskał równo 40 punktów, co oznacza, że za cenę otrzymał
0 punktów,
począwszy od tego momentu odwołujący złożył jeszcze 11 postąpień, utrzymując
w ten sposób aukcję w toku, dążąc do zamknięcia aukcji z minimalną, możliwą do
zaoferowania kwotą, przy zachowaniu reguł ostrożności aukcyjnej.
Dowód: Zrzuty ekranów historii aukcji.
Uzupełnił, że aukcja została zamknięta, zaś jej zwycięzcą został Budimex z ceną
000 zł.
Dowód: Zrzut ekranu „Wynik aukcji”
W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 b ust. 1, art. 91 c ust. 4
ustawy Pzp odwołujący podał, że 16 listopada 2020 r. zamawiający przekazał mu ponowne
zaproszenie do aukcji, która miałaby odbyć się w dniu 19 listopada 2020 roku.
Dowód: Wydruk zaproszenia do drugiej aukcji
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie był uprawniony do zapraszania do kolejnej
KIO 3018/20
aukcji, gdyż dysponował ofertami prawidłowo złożonymi w toku pierwszej aukcji, które
zostały poddane skutecznej, automatycznej klasyfikacji przez portal aukcyjny Urzędu
Zamówień Publicznych.
Podkreślił, że co do zasady powtórzenie aukcji elektronicznej nie jest bowiem
możliwe – postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej mają charakter zbliżony do
składania kolejnych ofert.
Uzupełnił, że "Każde postąpienie jest uznawane za nową ofertę w zakresie, którego
dotyczy postąpienie i jest wiążące (jednocześnie przestaje wiązać dotychczasowa oferta
w zakresie objętym nowym postąpieniem)" (por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska
Ewa, Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, LEX 2019).
Uznał, że potwierdzeniem powyższego jest treść art. 91 c ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym do aukcji elektronicznej nie stosuje się m. in. przepisu art. 82 ust. 1, stanowiącym,
że wykonawca może w postępowaniu złożyć tylko jedną ofertę.
Stwierdził, że w orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, zgodnie z którym
"
zamawiający nie jest władny unieważnić aukcji elektronicznej, a następnie przeprowadzić jej
ponownie. Mógłby on unieważnić jedynie samo zaproszenie do udziału w tejże aukcji i to
tylko do czasu jej otwarcia.(...). Dopuszczenie możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej
oznaczałoby zgodę na. ingerowanie w treść ofert, wykonawco w - rodziłoby konieczność
pominięcia (uznania za niebyłe) treści postąpień złożonych przez- wykonawców w toku
aukcji" (wyrok Izby sygn. akt KIO, 164/14).
Stwierdził także, że jednocześnie w orzecznictwie wykształcił się pogląd, że
powtórzenie aukcji elektronicznej jest dopuszczalne, lecz dotyczy to jedynie
przypadków
związanych z wadliwie przeprowadzoną aukcją. Powołał się na wyrok z 25 listopada 2011 r.
sygn. akt KIO 2427/11,
zgodnie z którym "Powtórzenie aukcji elektronicznej jest najbardziej
jaskrawym przypadkiem zaburzenia toku licytacji, które prowadzi
do całkowitego zniesienia
skutków pierwotnej aukcji. Ponadto, na podstawie przebiegu aukcji wykonawcy znają
wart
ość najkorzystniejszego postąpienia i pozycję złożonej przez siebie oferty. Ponieważ
powtórzenie czynności zamawiającego możliwe jest w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona jej
niezgodność z ustawą, to tym bardziej w przypadku uchylenia specyficznej czynności jaką
jest aukcja elektroniczna, powinno to nastąpić w sposób niebudzący wątpliwości. A zatem
podejmowanie takiej decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na
wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał swych
obowiązków określonych w art. 91c ustawy"
W ocenie Odwołującego powtórzenie aukcji może mieć miejsce jedynie w razie
obarczenia jej wadliwością polegającą np. na nieprawidłowym przekazywaniu wykonawcom
informacji o zajmowanej pozycji i otrzyma
nej punktacji (obowiązek w tym zakresie wynika
z art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp
), czy też nieprawidłowego ustalenia formuły przeliczania
KIO 3018/20
kryteriów oceny ofert w toku aukcji; każdorazowo są to niezależne od wykonawców
zaproszonych do aukcji czynniki organizacyjno-
techniczne, wywierające wpływ na
zaburzenie stanu świadomości uczestniczących w aukcji wykonawców co do pozycji ich ofert
po kolejnych postąpieniach.
W odniesieniu do problemów natury technicznej, które zostałyby w toku aukcji
uja
wnione, a które uniemożliwiałyby dokończenie aukcji, nie będąc jednocześnie problemami
konkretnego z wykonawców, odwołujący wskazał, że ustawodawca w art. 91 d ustawy Pzp
przewidział możliwość przerwania aukcji i wznowienia jej na następny po usunięciu awarii
dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Uznał, że przypadek zaproszenia do kolejnej aukcji, wykonawców, którzy, już
wcześniej złożyli wiążące postąpienia w aukcji zakończonej automatycznym wskazaniem
zwycięskiego wykonawcy, nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w przepisach prawa.
Podkreślił, że wszystkie strony aukcji dysponują wzajemnie swoimi wiążącymi
ofertami, z
nają poziom możliwych do zaoferowania cen. Ocenił, że szczególnie w przypadku
odwołującego, który licytował najdłużej, pokazując poziom do jakiego może zejść z ceną
powtórzenie aukcji ma charakter dyskryminacyjny, ponieważ konkurenci posiedli informację,
która może pozwolić im na skuteczną eliminację oferty z ubiegania się o zamówienie, co
narusza za
sadę uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 b ust. 1 oraz art. 91 c ust. 4 ustawy
Pzp odwołujący podał, że 17 listopada 2020 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
pierwszej aukcji.
Dowód: Pismo zamawiającego datowane na dzień 16 listopada, przekazane odwołującemu
17 listopada 2020 r.
(w aktach postępowania)
Wskazał, że z uzasadnienia decyzji zamawiającego wynika, że przyczyną
unieważnienia aukcji była pomyłka Budimex w treści składanego postąpienia choć
p
ostąpienie to zostało prawidłowo podpisane przez tego wykonawcę i skutecznie
umieszczone na portalu aukcyjnym oraz poddane automatycznej klasyfikacji.
Uzupełnił, że
Budimex zawiadomił zamawiającego o zaoferowaniu zaniżonej ceny oraz podał
zamawiającemu cenę, którą według swojego oświadczenia złożyć zamierzał.
W ocenie odwołującego dowodem na to, że wolą BUDIMEX było zaoferowanie kwoty
zł było złożenie drogą elektroniczną postąpienia (kolejnej oferty) opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego certyfikatu;
b
rak natomiast dowodów, że wolą BUDIMEX było zaoferowanie kwoty 168 400 000,00 zł.
Stanął na stanowisku, że oświadczenie złożone w terminie późniejszym od złożenia
oferty, które dotarło do zamawiającego zamiast do portalu aukcyjnego nie zostało opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego certyfikatu
KIO 3018/20
oraz nie zostało poddane automatycznej klasyfikacji, nie może stanowić oferty w aukcji
elektronicznej jak również nie może treści tej oferty modyfikować.
Zdaniem odwołującego wbrew twierdzeniu zamawiającego, wyjątkowość aukcji
elektronicznej polega na całkowitym wyłączeniu możliwości sanacji treści ofert składanych
w jej toku,
a także po jej zakończeniu. Stwierdził, że zamiennym środkiem nie jest
unieważnienie aukcji, a pogląd ten mógłby być prawdziwy, gdyby wada dotyczyła samej
aukcji, w tym przypadku jednak b
łędy obciążają tego wykonawcę.
Podniósł, że nie jest prawdą, że wykonawcy nie mieli możliwości złożenia kolejnych
postąpień, ponieważ począwszy od momentu złożenia ostatniego postąpienia przez
BUDIMX o
dwołujący złożył jeszcze 11 postąpień, zaś TRACK TEC jeszcze 4.
Oświadczył, że nie napotkał żadnych przeszkód w składaniu kolejnych postąpień –
n
ie było żadnych barier systemowych ani omyłkowo ustalonych formuł przeliczania kryteriów
oceny ofert, które mogłyby powodować zaburzenie dostępu do portalu aukcyjnego czy też
informowania wykonawców o ich pozycji w toku aukcji.
Stwierdził, że wskazywane przez Krajową Izbę Odwoławczą przypadki naruszenia
art. 91 c ustawy Pzp
skutkują sytuacją, w której aukcja obarczona jest nieusuwalną,
niezależną od wykonawców wadą wobec czego trudno mówić w ogóle o złożeniu
prawidłowych i wiążących ofert – te składane są bowiem w warunkach działania pod
wpływem błędu (tak należy ocenić np. sytuację, w której wykonawca składa postąpienie w
oparciu o wadliwe informacje na temat kolejności ofert).
Zdaniem odwołującego zamawiający dopuszcza się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, usiłując unieważnić ważną aukcję na żądanie wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną, którą sam składający ją wykonawca uznał za zbyt niską.
Ocenił, że brak jest jakichkolwiek podstaw unieważnienia prawidłowo
przeprowadzonej aukcji
, a zamawiający, zgodnie z treścią art, 91 d. ust. 2 ustawy Pzp, po
zamknięciu aukcji powinien wybrać najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert
wskazanych
w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej,
co o
znacza, że zamawiający powinien był prowadzić dalszą procedurę z uwzględnieniem
złożonych już ofert a nie dokonywać prób bezprawnego poprawienia najtańszej oferty z
naruszeniem prawa.
Podniósł, że wykonawca, który jest profesjonalistą powinien zachować należytą
staranność w toku aukcji oraz że Budimex nie działał pod presją czasu, ponieważ złożył
postąpienie o godzinie 11.06.01 podczas, gdy o godzinie 11.04 wpłynęło postąpienie
KIO 3018/20
o
dwołującego, zaś o 11.04.29 postąpienie TRACK TEC – Budimex miał aż 8 minut na
przygotowanie, podpisanie i złożenie postąpienia.
Podniósł, że ustawodawca wyłączył w aukcji przepisy sanacyjne to jest art. 87 ustawy
Pzp, z
łożona oferta wiąże niezależnie od swojej zawartości, a czynność unieważnienia aukcji
stanowi próbę jawnego ominięcia przepisu art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie
wyłącza jakiekolwiek czynności zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 23 listopada 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie – przez
odwołującego: wydruki zrzutów ekranów ilustrujących przykładowy przebieg aukcji na
platformie aukcji elektronicznej UZP, przez zamawiającego: wiadomości e-mail z 16
listopada 2020 r.
godz. 11:45 od pracownika zamawiającego T. J. do odwołującego oraz
wykonawcy Trac Tec, Notatki służbowej z dnia 16 listopada 2020 r. sporządzonej przez
pracownika zamawiającego T. J., przez przystępującego: wydruki zrzutów ekranów
ilustrujących sposób prezentacji kwot postąpień na platformie aukcyjnej Marketplanet oraz
smartpzp,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w
toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający oraz przystępujący nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezprawnego i pozbawionego
podstaw faktycznych unieważnienie pierwszej
aukcji w oparciu o informacje od jednego
z wykonawców, że pomylił się w składanej ofercie,
oferując cenę o rząd wielkości niższą, niż twierdzi, że zamierzał zaoferować, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, a także bezprawnie zwalnia rzeczonego
wykonawcę z obowiązku związania ofertą złożoną w aukcji oraz prowadzi do umożliwienia
faktycznego wycofania w toku biegu terminu związania ofertą złożonej i wiążącej oferty tego
wykonawcy w warunkach naruszenia konkurencji,
wynikłego z możliwości zapoznania się
KIO 3018/20
z cenami ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w tym odwołującego, czym
zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 91 c ust. 1 i 4 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale III SIWZ oraz pkt. IV.1.6)
ogłoszenia o zamówienia zamawiający
przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
W rozdziale VII SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego
z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób
uprawnion
ych do porozumiewania się z wykonawcami.” zamawiający wskazał m.in.:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym
a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortal
https://miniportal.uzp.gov.pl/
ePUAP https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej.
2. Osob
ą wyznaczoną do kontaktu z Wykonawcami: W. . i/lub J. J., tel. (…).
W rozdziale XIV SIWZ
„Aukcja elektroniczna” zamawiający podał m.in.
„Zamawiający – na mocy art. 91a ustawy PZP – po dokonaniu oceny ofert, w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty, przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”
„Aukcja będzie przeprowadzona na Platformie aukcji elektronicznych Urzędu
Zamówień Publicznych. Adres strony internetowej na której będzie prowadzona
„Oferty w toku aukcji elektronicznej zostaną ocenione przez Zamawiającego w
oparciu o kryteria i zasady określone w Rozdziale XIII. „OPIS KRYTERIÓW WRAZ
Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” SIWZ,
umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji Zamawiającego”
„Aukcja elektroniczna będzie jednoetapowa”
„Zamawiający zaprosi drogą elektroniczną (na adres e-mail Wykonawcy wskazany
w formularzu ofertowym) do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (…)”
„Założenie konta nie zobowiązuje Wykonawcy do czynnego uczestnictwa w aukcji
(składaniu postąpień), jest to natomiast niezbędne, aby system w drodze
automatycznego prz
eliczania punktów uwzględnił ofertę Wykonawcy przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
(…)”
„Termin otwarcia aukcji zostanie podany w zaproszeniach do udziału w aukcji”
„Aukcja będzie prowadzona zgodnie z czasem wskazanym na platformie”
Aukcja zostanie zamknięta, jeżeli w jej trakcie przez 10 minut nie zostanie złożone
KIO 3018/20
żadne nowe postąpienie. Bieg terminu rozpocznie się wraz z otwarciem aukcji”
„W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na
stronie internetowej
, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji”
„Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”
W toku aukcji elektronicznej Zamawiający będzie na bieżąco przekazywał każdemu
Wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty
”
„Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej dane umożliwiające identyfikację
Wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej są niejawne”
„Wykonawca w toku aukcji elektronicznej pozostaje związany ofertą do momentu
korzystniejszego postąpienia. Bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu
wskutek złożenia postąpienia”
„Zamawiający i Wykonawcy od momentu otwarcia do momentu zamknięcia aukcji
przekazują wnioski, oświadczenia i inne informacje drogą elektroniczną”
„Platforma
umożliwia
przesyłanie
wiadomości
bezpośrednio
pomiędzy
Zamawiającym, a Wykonawcami. Wiadomości te nie są przekazywane na adresy
– są dostępne wyłącznie poprzez platformę licytacyjną. System sygnalizuje
otrzymanie nowych wiadomości, informując o liczbie nieprzeczytanych wiadomości
na pasku zakładek, znajdującym się z lewej strony ekranu. Dostęp do wiadomości
można uzyskać wyłącznie z poziomu zakładki moje wiadomości. Z tego poziomu
można również odpowiedzieć bezpośrednio na otrzymaną wiadomość”
„Wysyłanie wiadomości odbywa się z poziomu konkretnej aukcji. Aby wysłać
wiadomość, należy dokonać poniższych czynności: (…)”
W terminie składania ofert, tj. do 19 października 2020 r. oferty złożyło 4
wykonawców z cenami: od 169 655 130 zł do 236 526 000 zł; ofertę nr 3 zamawiający
odrzucił (Protokół – Druk ZP-PN pkt 11, 12 i 17).
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na 117 101 363,54 zł netto
oraz podał – przed otwarciem ofert, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
740, 82 zł (Protokół – Druk ZP-PN pkt 4 i 11 ppkt 2).
W aukcji w dniu 16 listopada 2020 r. aktywny
udział, składając postąpienia brali
wszyscy trzej zaproszeni przez zamawiającego wykonawcy (przystępujący: godz. 11:01:52,
KIO 3018/20
11:06:01, odwołujący: 11:04:00, 11:08:37, 11:10:47, 11:12:12, 11:13:55, 11:15:16, 11:16:57,
11:20:54, 11:24:08, 11:28:09, 11:32:06, 11:37:30) trzeci wykonawca: 11:04:29, 11:06:48,
Aukcja zakończyła się o godz. 11:47:31: status: zakończona, wskazaniem jak
zwycięzcy Budimex S.A.
Pismem z dnia 16 listopada 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu aukcji przeprowadzonej w tym samym dniu, uzasadniając swoją czynność
w następujący sposób:
„Zamawiający unieważnia aukcję elektroniczną nr A- 120-2020, którą przeprowadził
w dniu 16 listopada 2020 r.
Podejmując decyzję w tym przedmiocie zamawiający oparł się na ustaleniu, że po
zamknięciu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 16 listopada 2020 r. o godz. 11 nie
jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej ze względu na zaoferowanie przez jednego
z wykonawców omyłkowo drastycznie zaniżonej wartości oferty przez pominięcie wpisania
zera, co uniemożliwiło złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących
udział w przedmiotowej aukcji.
Ze względu na specyfikę aukcji elektronicznej, nie da się, po jej zakończeniu
przeprowadzić procedury opisanej przepisami art. 87 ustawy Pzp. Niemniej, jeżeli w toku
prowadzonej aukcji, wystąpią okoliczności, których ujawnienie mogłoby prowadzić do
zachwiania zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zamawiający po
zakończeniu aukcji winien zbadać, czy przeprowadzonej aukcji nie należałoby unieważnić.
Taka okoliczność wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w trakcie jej
trwania o godz. 11:12:17 otrzymał informację od jednego z wykonawców że „pomyłkowo
w
prowadzono cenę.” W kolejno przesyłanych informacjach wykonawca ten informował
zamawiającego że „Proszę o wycofanie oferty z omyłkowo podaną kwotą. zamiast 168 400
000,00 podano 16 840 000,00” Powyższa informacja został przesłana zamawiającemu
w trakcie prowadzonej aukcji, w dniu 16.11.2020 r., kolejno o godz. 11:16:28, 11:20:32,
Skoro zatem, w toku aukcji wyłączona została możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust.
2 pkt 1
ustawy Pzp, to zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy tej oferty.
Wyjątkowość aukcji elektronicznej, w trakcie której nie jest możliwe (ze względu na
wyłączenie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp) poprawienie oferty, czy wyjaśnienia jej treści
powoduje, iż po jej zakończeniu zamawiający musiał podjąć odpowiednie kroki w celu
wyeliminowania wadliwości prowadzonego postępowania. W związku z powyższym
zamawiający nie miał innej możliwości i miał obowiązek unieważnić aukcję z dnia 16
listopada 2020 roku. Nie jest bowiem zasadne by tymi samymi przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób odmienny traktować różnych wykonawców. Skoro bowiem
KIO 3018/20
ustawodawca dopuścił możliwość skorygowania treści oferty w przypadkach określonych w
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, to w przypadku aukcji elektronicznej taka
„korekta” możliwa jest
tylko w trybie unieważnienia aukcji i ponownego jej przeprowadzenia.”
16 listopada 2020 r. zamawiający przekazał wykonawcom (w tym odwołującemu)
zaproszenie do aukcji przewidzianej na dzień 19 listopada 2020 r.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby nie może budzić wątpliwości, że kwota
000,00 zł z postąpienia przystępującego z godz. 11:06:01 została przez tego
wykonawcę wskazana omyłkowo.
C
eny 4 złożonych w tym postępowaniu ofert mieściły się w przedziale od
130 zł do 236 526 000 zł.
Porównanie kwoty 16 840 000,00 zł z kwotami wskazanymi powyżej (169 655 130 zł
– cena odwołującego, 236 526 000 zł – cena trzeciego z zaproszonych do aukcji
wykonawcy
) prowadzi do wniosku, że kwota ta, posługując się określeniem zamawiającego,
jest kwotą drastycznie zaniżoną – w stosunku do poziomu wyceny konkurencyjnych
wykonawców. Kwota ta nie jest także „co do poziomu” porównywalna z wartością
szacunkow
ą zamówienia powiększoną o podatek VAT, tj. 144 034 677,15 zł.
O
dwołujący również nie miał wątpliwości, że jest to kwota, za którą nie można
zrealizować zamówienia („Oferta złożona w aukcji przez BUDIMEX jest w Naszej ocenie
ofertą z ceną nierealną, za którą nie można zrealizować zamówienia.” – str. 6 odwołania pkt
III),
upatrując swoją szansę na uzyskanie zamówienia w tym, że oferta przystępującego
miałaby zostać odrzucona ze względu na jej rażąco niskie charakter.
U
względniając powyższe oraz doświadczenie życiowe, któremu przeczy możliwość
świadomego zaoferowania działającego dla zysku przedsiębiorcy ceny nie pokrywającej
nawet koniecznych do poniesienia koszt
ów przy realizacji zamówienia, skład orzekający Izby
uznał, że przystępujący choć złożył postąpienie, podając kwotę 16 840 000,00 zł działał pod
wpływem błędu; gdyby przystępujący nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 84 § 1 k.c. „W razie błędu co do treści czynności
prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak
oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych
dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej
winy, albo
gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to
nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej.”
F
akt, że przystępujący działał pod wpływem błędu potwierdzają także podjęte przez
KIO 3018/20
przystępującego niezwłoczne działania, jeszcze w toku aukcji (łącznie 13 wiadomości
kierowanych poprzez platformę aukcyjną od godz. 11:12:17 do 11:43:04), tj. poinformowanie
zamawiającego o swojej pomyłce (co do postąpienia z godz. 11:06:01 – o wprowadzonej
cenie 16 840
000,00 zł zamiast 168 840 000,00 zł) oraz o wycofaniu oferty na kwotę
000,00 zł, co należy interpretować w kontekście możliwości uchylenia się od skutków
prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu (art. 88
§ 1 k.c.), a w dalszej kolejności braku możliwości uznania, że aukcja zakończyła się
zwycięstwem przystępującego.
Zamaw
iający bezsprzecznie wiedział o błędzie przystępującego, ponieważ został o
tym przez przystępującego niezwłocznie poinformowany. Co więcej, błąd ten można było
z łatwością zauważyć, a to ze względu na jaskrawą dysproporcję pomiędzy kwotami,
nieadekwatność kwoty z postąpienia przystępującego z godz. 11:06:01 do wartości
zamówienia, o czym była mowa powyżej.
Bezsprzecznie b
łędy zdarzają się i „nowicjuszom”, i profesjonalnym uczestnikom
post
ępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Odpowiedzi wymaga, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym zamawiający przewidział zastosowanie aukcji, błąd jednego wykonawcy uzasadnia
unieważnienie aukcji.
W ocenie składu orzekającego Izby w poddanym ocenie składu przypadku na
wskazane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Podkreślić należy, że zrealizowanie celu aukcji elektronicznej – zwiększenie
konkurencyjności złożonych ofert (uzyskanie korzystniejszych ofert niż pierwotnie złożone
p
rzez wykonawców) będzie możliwe w najwyższym stopniu, gdy w aukcji weźmie udział jak
największa liczba wykonawców. Aby było to jednak w ogóle możliwe wszyscy uczestnicy
muszą mieć możliwość składania postąpień w toku całej aukcji.
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji 3 wykonawców, którzy złożyli
niepodlegające odrzuceniu oferty, aktywny udział ich wszystkich zwiększyć miał w
najwyższym stopniu konkurencyjność ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Błąd przystępującego wyeliminował go z możliwości dalszego, aktywnego udziału
w aukcji, ponieważ nie był już w stanie uczciwie konkurować z pozostałymi dwoma
wykonawcami, tj. konkurować z nimi cenami adekwatnymi do wartości przedmiotu
zamówienia (nie miał możliwości złożenia mniej korzystniejszego postąpienia od własnego,
błędnego postąpienia).
Jak trafnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2015
KIO 3018/20
r. sygn. akt KIO 2275/15
, której stanowisko skład orzekający Izby podziela „(…) Prawo
zamówień publicznych, dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej, są dosyć ubogie
i aby móc dokonać oceny dokonywanych czynności czy też zaniechań zamawiającego,
należy w pierwszej kolejności pomocniczo odnieść się do innych przepisów ustawy Pzp, a
następnie, na podstawie art. 14 ustawy Pzp, do przepisów kodeksu cywilnego.
Aukcja elektroniczna jest specyficzną dogrywką wykonawców, którzy w trakcie jej
trwania, na warunkach określonych przez zamawiającego mają szansę i możliwość
bezpośredniej walki o dane zamówienie. Walki uczciwej i zgodnej z obowiązującymi
przepisami.
Skoro zatem wykonawca składający postąpienie (…), składa de facto korzystniejszą
od wcześniej oferowanej – ofertę (oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim
złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, art. 91c ust. 4 ustawy Pzp), to
oferta ta, po zakończeniu aukcji może być dodatkowo badana. Zdaniem Izby stanowisko
powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do
etapu postępowania, tj. trwania aukcji, cyt. „W toku aukcji elektronicznej wykonawcy (…)”.
Również wyłączenia ze stosowania przepisów: art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89
ustawy Pzp, wymienione w zdaniu drugim komentowaneg
o przepisu, odnoszą się do czasu
„trwania aukcji”. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający po zakończonej aukcji
elektronicznej, ma ustawowy obowiązek zbadać „nowe” oferty w zakresie np. przesłanek
wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp.
Zdanie
m Izby, ze względu na specyfikę aukcji elektronicznej, nie da się, po jej
zakończeniu przeprowadzić procedury opisanej przepisami art. 87 ustawy Pzp. Niemniej,
jeżeli w toku prowadzonej aukcji, wystąpią okoliczności, których ujawnienie mogłoby
prowadzić do zachwiania zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to
zamawiający po zakończeniu aukcji winien zbadać, czy przeprowadzonej aukcji nie
należałoby unieważnić.
Taka okoliczność wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w trakcie
jej
trwania otrzymał informację od przystępującego, że „W ostatnim złożonym zamówieniu
wystąpiła oczywista pomyłka pisarska, polegająca na wpisaniu błędnej wartości
1 305 000,00 zamiast 13 005
000,00. Prosimy o uwzględnienie pomyłki i zmianę złożonej
przez nas
oferty.” Powyższa informacja został przesłana zamawiającemu w trakcie
prowadzonej aukcji, w dniu 6.10.2015 r., o godz. 10:20:27. Skoro zatem, w toku aukcji
wyłączona została możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to
zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty przystępującego. Wyjątkowość
aukcji elektronicznej, w trakcie której nie jest możliwe (ze względu na wyłączenie z art. 91c
ust. 1 ustawy Pzp) poprawienie oferty, czy wyjaśnienia jej treści powoduje, iż po jej
zak
ończeniu zamawiający musiał podjąć odpowiednie kroki w celu wyeliminowania
KIO 3018/20
wadliwości prowadzonego postępowania. W związku z powyższym zamawiający nie miał
innej możliwości i miał obowiązek unieważnić aukcję z dnia 6 października 2015 roku. Nie
jest bowiem zasadne by tymi samymi przepisami ustawy -
Prawo zamówień publicznych w
sposób odmienny traktować różnych wykonawców. Skoro bowiem ustawodawca dopuścił
możliwość skorygowania treści oferty w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, to w przypadku aukcji elektronicznej taka „korekta” możliwa jest tylko w trybie
unieważnienia aukcji i ponownego jej przeprowadzenia.
W ocenie Izby, zachowanie zamawiającego doprowadziło do wyrównania szans
podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.”
Dla porządku stwierdzić należy, że w przedmiotowym postępowaniu błąd
przystępującego dotyczył innych kwot, a przystępujący nie raz, ale wielokrotnie informował
zamawiającego w toku aukcji o swojej pomyłce.
W poddanym ocenie
składu orzekającego Izby przypadku przebieg aukcji
elektroniczn
ej nie był prawidłowy. I choć nie było to związane z awarią systemu
teleinformatycznego, czy
działaniami zamawiającego, ale ze złożeniem postąpienia pod
wpływem błędu przez jednego z wykonawców, to okoliczność ta nie zmienia faktu, że nie
m
ógł zostać zrealizowany cel przeprowadzenia aukcji, tj. zwiększenia konkurencyjności
złożonych ofert w warunkach uczciwej konkurencji, tj. gdy na równych zasadach, poprzez
możliwość składania kolejnych postąpień, co istotne – w toku całej aukcji przez wszystkich
uczestni
ków wszyscy zaproszeni do udziału w niej wykonawcy (w tym przystępujący) mogą
składać postąpienia, reagując na bieżąco, na coraz to korzystniejsze postąpienia
konkurentów.
Odw
ołujący prawo składania kolejnych postąpień ogranicza do dwóch wykonawców,
podnosząc, że zarówno on, jak i Trac Tec mógł bez przeszkód natury technicznej składać
postąpienia po złożeniu przez przystępującego postąpienia z ceną 16 840 000 zł („Nie jest
praw
dą, że wykonawcy nie mieli możliwości złożenia kolejnych postąpień. Począwszy od
momentu złożenia ostatniego postąpienia przez BUDIMEX, Odwołujący złożył jeszcze 11
postąpień, zaś TRACK TEC jeszcze 4. Odwołujący nie napotkał żadnych przeszkód
w składaniu kolejnych postąpień.” – str. 12 odwołania trzeci akapit), pomijając, że do aukcji
zaproszonych zostało 3 wykonawców, jednak jeden z nich po godz. 11:06:01 finalnie
z przyczyn natury technicz
nej nie mógł aktywnie uczestniczyć w aukcji – nie mógł złożyć
kolejnego postąpienia na poziomie adekwatnym do wartości zamówienia i kwot
wskazywanych przez dwóch innych wykonawców, a jedynie postąpienia niższe niż błędna
kwota z godz. 11:06:01.
KIO 3018/20
Upraszczaj
ąc, ocena odwołującego prowadzi do tego, że karą za błąd
przystępującego winno być ostatecznie odrzucenie jego oferty z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej, co byłoby jednocześnie „nagrodą” dla odwołującego i wykonawcy Trac Tec –
obaj wykonawcy nie musieli konkur
ować od godz. 11:06:01 z trzecim wykonawcą.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaproszenia wykonawców do drugiej aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy
w po
stępowaniu została już przeprowadzona aukcja elektroniczna zakończona wskazaniem
zwycięskiego wykonawcy, nie wystąpiły żadne przesłanki do unieważnienia pierwszej aukcji,
zaś wskazany wykonawca, a także dwaj pozostali wykonawcy uczestniczący w aukcji
w tej liczbie odwołujący pozostają związani złożonymi ofertami, co prowadzi do ominięcia
przepisów ustawy dotyczących postępowania z ofertą po jej złożeniu, a także naruszenia
zasady uczciwej konkurencji na skutek próby wymuszenia ponownego składania ofert w
aukcji gdy konkurentom znany jest poziom zaoferowanych przez odwołującego cen, czym
zamawiający naruszył przepis art. art. 7 ust. 1, art. 91 b ust. 1 oraz art. 91 c ust. 4 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu
poprzedniego pozostają aktualne.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie unieważnił aukcję z dnia
16 listopada 2020 r. skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie zaprosił
wykonawców do drugiej aukcji, aby zrealizować zapowiedź z SIWZ przeprowadzenia
postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa – w kontekście podnoszonego przez
odwołującego ujawnienia „poziomu do jakiego może zejść z ceną” (str. 9 odwołania czwarty
akapit)
, że odwołujący ujawnił ów poziom choć czynić tego nie musiał, ponieważ pomiędzy
godz. 11:24:08 a 11:37:30
postąpienia składał wyłącznie odwołujący.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalać odwołanie.
KIO 3018/20
O kos
ztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"