KIO 3019/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3019/20 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudni

a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2020  r.  przez  odwołującego 

„ELEKTROMEX” Sp. z o.o. w Kępnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę  Kępno  przy  udziale  wykonawcy  REMOST  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Oleśnie 

przystępującego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za 

bezskutecznie  zastrzeżonych  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  udostępnienie 

odwołującemu następujących dokumentów dotyczących oferty przystępującego: 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Remost Sp. z o.o. Sp. k. 

z  dnia 

22.10.2020  r.  wraz  z  trzema  oświadczeniami  o  zachowaniu  poufności 

z dnia 29.09.2020 r. oraz 

wzorem umowy o zachowaniu poufności, 

ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Kępno i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000,00  zł 

dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  „ELEKTROMEX” 

Sp. z 

o.o. w Kępnie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Kępno  na  rzecz  odwołującego 

„ELEKTROMEX”  Sp.  z  o.o.  w  Kępnie  kwotę  13  600,00  zł  (trzynaście  tysięcy 

sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3019/20 

Zamawiający  –  Gmina  Kępno,  ul.  Ratuszowa  1,  63-600  Kępno,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa ulicy Armii Krajowej w 

Kępnie”,  ogłoszone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  20  sierpnia  2020  r.  pod 

numerem 576208-N-2020

, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu 18 

listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  „ELEKTROMEX”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Broniewskiego  16,  63-

600 Kępno (dalej zwany jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący 

postawił  zamawiającemu  następujące  zarzuty  naruszenia  (pisownia  oryginalna):  art.  7,  art. 

8 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 3-4, art. 90 ust. 3, art. 91 p.z.p., 

względem czynności zamawiającego 

nakazanych przepisami ustawy. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  powtórzenia 

badania  ofert, 

w  następstwie  którego  nastąpi  odrzucenie  oferty  wykonawcy  REMOST 

Sp. z o.o. S

p. k. w Oleśnie (zwanego także „wykonawcą Remost”), powtórzenia oceny ofert 

(punktacji  ofert), 

tj.  przeprowadzenie  tej  czynności  bez  uwzględnienia  oferty  wykonawcy 

Remost,  wskazania 

ponownego  wyniku  postępowania,  równego  traktowania  wszystkich 

wykonawców  ubiegających  się  o  to  zamówienie  publiczne,  w  sposób  zachowujący  zasady 

uczciwej  konkurencji, 

a  także  okazania  odwołującemu  dokumentów  postępowania 

wymaganych w piśmie z dnia 13 listopada 2020 r.  

W  uzasadnieniu  środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W  dniu 

13 listopada 

2020 r. odwołujący pozyskał od zamawiającego informację, że w czynnościach 

badania  i  oceny  ofert 

jednostka  zamawiająca  zaniechała  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Remost  oraz 

naruszyła  zasadę  jawności  postępowania.  W  ocenie  odwołującego  badanie 

i 

ocena ofert zostały dokonane z naruszeniem norm p.z.p. 

I. 

Naruszenie 

zasady jawności postępowania. 

Zaraz po ogłoszonym wyniku postępowania, w dniu 13 listopada 2020 r., odwołujący 

wystąpił  do  zamawiającego  o  skany  dokumentów  postępowania  dotyczące  oferty 

najkorzystniejszej 

–  dowód  pismo  w  załączeniu.  Zamawiający  do  dnia  dzisiejszego, 

przedostatniego  dnia  składania  odwołania,  nie  udostępnił  tych  dokumentów.  Ponadto,  ze 

względu  na  COVID  -19,  zamawiający  nie  dopuszcza  do  wglądu  do  dokumentów 

postępowania  w  swojej  siedzibie.  Tym  samym,  zdaniem  odwołującego,  zamawiający 

ograniczył  odwołującemu  fundamentalne  prawo  rozszerzenia  zakresu  zarzutów  środka 

ochrony  prawnej,  d

latego  też  odwołujący  zastrzega  sobie  prawo  do  rozszerzenia  zarzutów 

odwołania po uzyskaniu wglądu do dokumentacji postępowania. 

II. 

Przyjęcie,  że  oferta  wykonawcy  Remost  nie  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na 

rażąco niską cenę. 

W  opinii  odwołującego  oferta  Remost  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

środków  zamawiającego  (kwoty 4 492 203,45 zł),  ponieważ  została  skalkulowana  na 

poziomie 48,3 

% tych środków i jest rażąco niska w stosunku do średniej cen ze złożonych 

ofert, bowiem stanowi 80% tej średniej – dowód informacja z otwarcia ofert w załączeniu. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Remost  do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny. 

Tym  niemniej  ograniczono  odwołującemu  dostęp  do  tych  wyjaśnień,  stąd  odwołujący 

podnosi,  że  wyjaśnienia  są  bardzo  ogólne  i  lakoniczne  oraz  znacznie  zaniżają  ceny 

elementów realizacji zamówienia. Złożono je także bez przedstawienia stosownych środków 

dowodowych. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  że  cena  materiałów  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  to  kwota  ok.  1 660  000,00  zł.  Koszty  robocizny  wynoszą  ok.  700  000,00  zł, 

k

oszty pracy sprzętu to kwota ok. 500 000,00 zł, co daje razem 2 860 000,00 zł. Natomiast 

wykonawca  Remost 

oferuje  cenę  za  całość  2 170 172,00  zł.  Cena  ta  nie  pokrywa  kosztów 

materiałów  oraz  kosztów  robocizny.  W  swojej  wycenie  Remost  całkowicie  pominął  koszty 

sprzętu  oraz  kwotę  wypracowanego  zysku.  Oferuje  wykonanie  zadania  poniżej  kosztów 

wytworzenia  roboty  budowlanej,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisu  art.  15  ust.  1 ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Jak  widać  z 

powyższego  wyliczenia  wykonawca  Remost  nie  doszacował  oferty  na  wartość  około 

siedmiuset 

tysięcy  złotych.  Zatem  zamawiający,  wbrew  przepisowi  art.  90  ust.  2-3  p.z.p., 

uznał  jego  wyjaśnienia  za  wystarczające  i  zaniechał  odrzucenia  jego  oferty,  do  czego  był 

zobligowany przepisem ustawy. 

Następnie  odwołujący  zauważył,  iż  szerokie  orzecznictwo  Izby  jest  w  tym  zakresie 

jednolite  i  stanowi,  że  po  stronie  wzywanego  wykonawcy  leży  obowiązek  udowodnienia 

realności  wyliczonej  ceny.  W  wyrokach  wskazuje  się,  że  jeżeli  w  przypadku  robót 

budowlanych  cena  oferty  jest 

wartością  poniżej  50%  kosztorysu  inwestorskiego,  Izba 

nakazuje  odrzucać  takie  oferty.  Odwołujący  przytoczył  fragmenty  wyroków  Izby:  z  dnia  1 

kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 586/11,  z dnia 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt:  KIO 624/11,  z 

dnia 10 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2338/10, z dnia 29 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 

2499/10, z 1 dnia lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 104/18, z dnia 7 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 

W  konsekwencji 

powyższego,  według  odwołującego,  zamawiający  wadliwie  przyjął, 

że oferta wykonawcy Remost jest ważna i podlega ocenie, kiedy powinien ją odrzucić, a tym 

samym nie przyznawać punktacji ofercie w ustalonych kryteriach oceny ofert. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz  o  zasądzenie  od  odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa procesowego. 

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  REMOST  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Wielkie 

Przedmieście  26,  46-300  Olesno  (dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący także przedstawił swoje stanowisko 

procesowe 

ustnie do protokołu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności  z 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i 

korespondencją  prowadzoną  w toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy p.z.p., dotyczy ma

terii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i podlega rozpoznaniu 

zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. N

ie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w 

art.  189 

ust.  2  p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  iż  należy  odmówić  odwołującemu 

posiadania legitymacji materialnej 

do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 p.z.p.), ponieważ 

złożył  ofertę,  którą  oceniono  jako  trzecią  w  rankingu  ofert,  skarżąc  w  odwołaniu  jedynie 

wybór  oferty  najkorzystniejszej,  bez  postawienia  zarzutów  w  stosunku  do  drugiej  oferty  z 

rankingu. 

Zamawiający  argumentował,  iż  w  obecnej  sytuacji  nie  sposób  uznać,  że 

odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  powinno  spowodować  oddalenie 

odwołania.  

Skład  orzekający  ustalił,  że  zgodnie  z  rozdziałem  IV  lit.  B  pkt  2  SIWZ  w  przetargu 

przewidziano ocenę  i  badanie ofert  w  tzw.  procedurze odwróconej  (art.  24aa ust.  1 p.z.p.). 

Procedura  odwrócona  różni  się  od  procedury  zasadniczej  kolejnością  i  zakresem 

przeprowadzanych 

przez  zamawiającego  czynności  w  ramach  etapu  badania i  oceny  ofert. 

Stosując  tryb  z  art.  24aa  ust.  1  p.z.p.,  po  dokonaniu  formalnej  weryfikacji  poprawności 

złożonych ofert, zamawiający przechodzi do ich badania pod kątem wystąpienia przesłanek 

odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat ustalonych 

kryteriów  i  wyłania  ofertę  najwyżej  ocenioną,  najlepszą.  Po  tym  etapie  dokonuje  się  oceny 

podmiotowej,  ale  tylko  wykonawcy  najl

epszego.  Zamawiający,  stosując  procedurę 

odwróconą, najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta 

uzyskała  najwięcej  punktów,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Nie  bada  się  natomiast  sytuacji  podmiotowej  pozostałych  wykonawców. 

Jeżeli  warunku  podmiotowe  wykonawcy  najlepszego  są  prawidłowe  dokonuje  się  wyboru 

jego  oferty  jako  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

dokonując  badania  spełnienia  warunków 

udziału w przetargu i braku podstaw do wykluczenia przez pozostałych wykonawców. 

Ustawodawca 

– dokonując uproszczenia procedur udzielania zamówień  publicznych 

–  zdecydował,  że  w  procedurze  odwróconej  sytuację  podmiotową  bada  się  na  kanwie 

oświadczeń wykonawcy i dopiero, jeżeli jego oferta zostanie oceniona jako najlepsza, żąda 

się złożenia przez niego środków dowodowych w zakresie potwierdzenia okoliczności z art. 

25  ust.  1  p.z.p.  (art.  26 ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  24aa  ust.  1 

p.z.p.). Tym niemniej każdy inny 

wykonawca

, który nie jest najwyżej ocenionym, dowodów tych nie składa – oprócz sytuacji, 

kiedy  zamawiający  zastosuje  art.  26  ust.  2f  p.z.p., co nie miało miejsca  w  rozpoznawanym 

sporze. 

Zatem  żądanie  uzależnienia  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  od  konieczności 

postawienia  ofertom  z  wyższych  pozycji  w  rankingu,  niż  oferta  odwołującego,  zarzutów 

mogących  skutkować  ich  eliminacją  z  przetargu  wydaje  się  postulatem  szczególnie 

nietrafionym. 

Zamawiający  nie  bada  sytuacji  podmiotowej  innych  wykonawców,  oprócz 

najlepszego,  a  chciałby  żeby  zrobił  to  odwołujący  i  pomimo  braku  materiału  w  tym 

przedmiocie,  postawił  czynnościom  jednostki  zamawiającej  zarzuty  –  czynnościom,  których 

zamawiający nie wykonał w postępowaniu. I nie jest to zaniechanie, czyli powstrzymanie się 

od  działania,  które  powinno  nastąpić  na  podstawie  określonej  normy  prawnej  (i  któremu 

można  byłoby  postawić  zarzut  niezgodności  z  ustawą  p.z.p.),  a  powstrzymanie  się  od 

badania dowodów w zakresie oceny sytuacji podmiotowej innych wykonawców, niż najwyżej 

oceniony, zgodnie z ustawowym uprawnieniem z

amawiającego. W takiej sytuacji wykonawcy 

nie znają decyzji zamawiającego wieńczącej jego ocenę co do spełniania warunków udziału 

w  przetargu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  wobec  swojej  konkurencji,  czyli  nie  ma 

czynności zamawiającego, której można byłoby postawić zarzut niezgodności z ustawą, więc 

niewiadomym  pozostało  co  w takiej  sytuacji  wykonawca  miałby  zaskarżyć  –  brak  jest 

substratu zaskarżenia.  

Trudno 

także  podzielić  argumentację  jednostki  zamawiającej,  która  sama  bada 

właściwości podmiotowe wyłącznie najlepszego wykonawcy, ale oczekuje od odwołującego 

zastąpienia  komisji  przetargowej  i  doszukania się,  poza  dokumentacją  przetargu,  materiału 

na możliwe wyeliminowanie jego konkurencji, a jeżeli odwołujący tego nie zrobi, to postuluje 

odm

owę przyznania mu legitymacji czynnej do wniesienia środka zaskarżenia. 

Posiadanie interesu koniecznego do wniesienia 

odwołania na tym etapie bada się na 

moment jego wniesienia 

i nie można wykluczyć, że Izba uwzględni zarzuty odrzucenia oferty 

najkorzystniejszej 

–  wtedy  nastąpi  badanie  podmiotowe  wykonawcy  z  drugiej  pozycji,  co 

wcale nie musi za

kończyć się jego wyborem i zamawiający tego nie wie, ponieważ tego nie 

z

badał.  Obecnie  trudno,  chociażby  hipotetycznie,  zakładać  dalszy  przebieg  postępowania, 

nie mówiąc już o absurdzie wymagania od wykonawców, aby bez obowiązku zamawiającego 

ustalonego  w 

normach  p.z.p.,  a  także  bez  materiału  dowodowego  w  przetargu,  stawiali 

jednostce  zamawiającej  zarzuty.  Odwołujący  z  aktualnie  trzeciej  pozycji  rankingu  posiada 

zatem  interes,  o  kt

órym  mowa  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  gdyż  jego  oferta  potencjalnie może 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W postępowaniu, w którym zastosowano procedurę 

odwróconą,  brak  weryfikacji  podmiotowej  wszystkich  wykonawców  stwarza  możliwość 

zakwestionowania  cz

ynności  zamawiającego  bez  względu  na  zajmowane  przez 

odwołującego miejsce w rankingu.  

Konkludując,  w  ocenie  Izby  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  materialna  do 

wniesienia  odwołania,  zgodnie  z  przesłankami  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  zaś  zamawiający  nie 

wykazał okoliczności przeciwnej. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego: 

pismem 

z dnia 08.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., 

przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie wyjaśnieniami z 13.10.2020 r., 

pismem  z  dnia  16.10.2020  r.  zamawia

jący  ponownie  wezwał  przystępującego 

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., 

przystępujący odpowiedział na drugie wezwanie wyjaśnieniami z 22.10.2020 r., 

złożone  dokumenty  zostały  zastrzeżone  przez  wykonawcę  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Przystępujący  w  ramach  drugich  wyjaśnień  przedłożył 

wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wraz z załącznikami m.in. z uzasadnieniem 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, trzema oświadczeniami o zachowaniu 

poufności i wzorem umowy o zachowaniu poufności. 

II. 

W 

dniu  13.11.2020  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  przystępującego,  jako 

oferty najkorzystniejszej w przetargu. 

III. 

Pismem  z  dnia  13.11.2020  r.  odwołujący  zwrócił  się  do  jednostki  zamawiającej,  na 

podstawie  art.  8  i  96  p.z.p.,  o  przesłanie  mu  skanu  wezwania  przystępującego  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień tej firmy.  

W odpowiedzi 

na powyższe zamawiający, dnia 16.11.2020 r., przesłał odwołującemu 

skany  wezwań  (z  pkt  I  ppkt  1  i  3)  i  poinformował  go,  że  w  pozostałym  zakresie, 

w 

związku  z  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zwrócono  się  do 

przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie treści pisma z 22.10.2020 r. 

IV. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

przetargu skutecznie upłynął dnia 18.11.2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). 

Stan faktyczny rozpoznawanej 

sprawy nie był pomiędzy stronami sporny. Postawione 

przez odwołującego zarzuty sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu: 

 

do  weryfikacji,  czy 

nie  doszło  do  zaniechania  udostępnienia  odwołującemu 

dokumentów  składanych  w  przetargu  przez  przystępującego  (art.  8  ust.  1  i  3  w  zw. 

z art. 7 ust. 1 p.z.p.), 

 

do  oceny, 

czy  zamawiający  w  sposób  właściwy  ocenił  ofertę  przystępującego  i  nie 

zaniechał  jej  odrzucenia  (art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.  oraz  art. 

89 ust.  1  pkt  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  poz.  1913),  dalej  zwanej  jako 

„z.n.k.”). 

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  po  dokonaniu  ustaleń 

poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  przetargu

,  w  szczególności  w  oparciu 

o 

korespondencję  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  zamawiającym 

a wykonawcami, 

zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, 

że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w 

ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Z

atem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i 

jako takie zostało przez skład orzekający uwzględnione.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  i  art.  8  ust.  1  p.z.p.,  poprzez 

zaniechanie  udostępnienia  mu  wskazanych  w  piśmie  z  dnia  13  listopada  2020  r. 

dokumentów, co zdaniem odwołującego ograniczyło jego prawo do rozbudowania zarzutów 

odwołania, które rozszerzy po uzyskaniu wglądu do dokumentacji postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  działania  zamawiającego,  w  ramach 

okoliczności  podnoszonych  w  odwołaniu  i  stwierdziła,  że  zamawiający  w  sposób 

bezpodstawny  utajnił  wszystkie  złożone  przez  przystępującego  dokumenty,  które  zostały 

przedłożone w ramach drugich wyjaśnień ceny przystępującego.  

Izba  ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  wniosek  z  dnia  13  listopada  2020  r.,  o 

udostępnienie  dokumentacji  przetargu,  odwołującemu  została  przekazana  treść  wezwań  w 

zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny  przystępującego  (vide  pkt  III  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia), kiedy  z  materiału procesowego wynika,  że przystępujący  nie podjął  nawet 

próby  wykazania,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  trzy 

oświadczenia  o  zachowaniu  poufności  i  wzór  umowy  o  poufności  spełniają  przesłanki 

uznania ich za tajemnicę handlową, uregulowaną w art. 11 ust. 2 z.n.k. 

Zgodnie  z  legalną  definicją  tajemnicy  gospodarczej,  zawartą  w  art.  11  ust.  2  z.n.k., 

s

kuteczne objęcie ochroną wymaga spełnienia przesłanek odnoszących się do określonego 

charakteru  informacji  (tj.  charakteru  technicznego,  technologicznego,  organizacyjnego 

przedsiębiorstwa  lub  stanowiących  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą)  i 

ujęcia  ich  jako  całości,  lub  w  szczególnym  zbiorze,  gdzie  nie  są  one  powszechnie  znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich  osób.  Skuteczne  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga  od  wykonawcy  także 

wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania 

z 

zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  działań  w  celu  utrzymania  ich 

w 

poufności.  Nie  mogą  to  być  jakiekolwiek  działania,  a  jedynie  zachowanie  kwalifikowane 

przez  pryzmat  działania  przy  zachowaniu  należytej  staranności  w  danych  okolicznościach 

faktycznych.  

Wszystkie 

powyższe  przesłanki  należy  wykazać  w  stosunku  do  zastrzeganych 

informacji

, inaczej zamawiający ma obowiązek dane te udostępnić (art. 8 ust. 1 w zw. z art. 

8 ust.  3  p.z.p.).  Co  do  zasady,  tak  jak  w  rozpoznawanym  sporze, 

przedsiębiorcy  –  celem 

wykazania 

spełnienia  przesłanek  tajemnicy  handlowej  –  przedkładają  jednostkom 

zamawiającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu 

wykonawcy  opisują  charakter  zastrzeganych  danych  i  działania  podejmowane  w  celu 

zachowania  ich  w 

poufności.  Do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  dołączane  są  także 

dowody,  udowadniające  podnoszone  okoliczności.  Zatem  jest  to  materiał  dowodowy,  który 

pozwala na zweryfikowanie, czy utajnione dane faktycznie zasługują na ochronę prawną i nie 

powinny  zostać  udostępnione  konkurencji.  Czym  innym  jest  więc  treść  wyjaśnień  sposobu 

kalkulacji  ceny 

przystępującego,  co  zostało  zastrzeżone  jako  poufne,  a  czym  innym 

uzasadnienie utajnienia informacji 

dotyczących wyjaśnień ceny. 

Jeżeli  przystępujący  posiadał  wolę,  aby  objąć  tajemnicą  handlową  także 

uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny,  to  również  w  stosunku  do  tego  dokumentu 

należało  udowodnić  przesłanki  art.  8  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z.n.k.  Zatem  nie 

wystarczy  samo  wskazanie  w  piśmie  pt.  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Remost  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  że  jest  ono  prawnie  chronioną  tajemnicą 

przystępującego,  ale  należało  wykazać,  że  rzeczone  uzasadnienie  spełnia  wszystkie 

przesłanki  utajnienia.  Kiedy  z  materiału  procesowego  wynika,  że  przedłożone  przez 

przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera w ogóle 

informacji  zastrzeganych  jako  tajemnica  handl

owa  przystępującego,  tylko  wskazuje, 

dlaczego  w  ocenie  wykonawcy 

jego  wyjaśnienia  ceny  należy  utajnić.  Innymi  słowy,  nie 

można  mylić  poufnych  danych  z  samą  informacją  wskazującą  dlaczego  są  one  utajnione. 

Jeżeli  wykonawca  chciał  skutecznie  zastrzec  dokument  uzasadnienia,  to  należałoby  złożyć 

uzasadnienie  utajnienia  uzasadnienia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  w  stosunku  do  tego 

dokumentu  udowodnić,  że  nie  tylko  bezpośrednio  odnosi  się  do  zastrzeganych  danych 

z 

wyjaśnień  sposobu  ceny,  ale  także,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  samo  w  sobie  jest 

informacją  o  właściwym  charakterze,  posiada  wartość  gospodarczą  i  złożyć  dowody  na 

wykazanie 

prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił. 

Wykonawca  ograniczył  się  do  subiektywnego  przekonania,  które  także  pozostało 

gołosłowne,  że  przedmiotowe  uzasadnienie  stanowi  jego  prawnie  chronioną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, bez podjęcia jakiejkolwiek próby odniesienia się do wymogów z art. 11 ust. 

2 z.n.k. 

Skład  orzekający  stwierdził  zatem,  że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie  wykazano 

spełnienia  przesłanek  art.  11  ust.  2  z.n.k.  w  stosunku  do  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępującego.  Tożsamo,  z  akt  postępowania  wynika,  że 

przystępujący  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  iż  treść  oświadczeń  o  zachowaniu 

poufności  i  wzór  umowy  o zachowaniu  poufności,  stanowią  jego  tajemnicę  handlową. 

Dokumenty  te  zostały  złożone  jako  środki  dowodowe,  celem  wykazania  spełnienia 

przesłanek  zastrzeżenia  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  i  nie  zawierają  bezpośrednio 

danych  utajnianych  jako  tajemnica  handlowa.  Tak 

jak  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą 

gospodarczą  omawiane  dokumenty  dotyczą  zastrzeganych  informacji  (stanowią  o 

konieczności zachowania ich w poufności), ale nie zawierają wprost żadnych danych, co do 

których  przystępujący  faktycznie  próbowałby  wykazać,  iż  stanowią  jego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Brak udostępnienia odwołującemu wyżej opisanych dokumentów postępowania, które 

nie  zostały  skutecznie  objęte  tajemnicą  gospodarczą,  ponieważ  nie  spełniają  przesłanek 

skutkujących  możliwością  ich  utajnienia  (art.  8  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z.n.k.), 

spowodował naruszenie zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 p.z.p.). Izba zgadza się 

z odwołującym, że jednostka zamawiająca jest zobligowana udostępnić wykonawcy protokół 

postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  96  ust.  1  p.z.p.  wraz  z  załącznikami  w  postaci 

informacji składanych przez zamawiającego i przystępującego (art. 96 ust. 2 p.z.p.), a brak 

ujawnienia omawianych dokumentów spowodowało naruszenie ww. norm. 

Istotnym  jest  także,  iż  to  na  kanwie  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa weryfikuje się, czy dane, które przedsiębiorca chce zachować jako poufne, 

spełniają  przesłanki  uznania  ich  za  tajemnicę  gospodarczą.  Zatem  brak  udostępnienia 

uzasadnienia  tajemnicy  przystępującego  pozbawił  odwołującego  możliwości  sprawdzenia, 

czy utajnione wyjaśnienia ceny to informacje o charakterze określonym w art. 11 ust. 2 z.n.k., 

co  do  których  powzięto  właściwe  działania  aby  je  zastrzec,  czyli  czy  wykazano  wszystkie 

konieczne  warunki  dla  uznania  utajnienia  za  skuteczne.  B

rak  udostępnienia  uzasadnienia 

objęcia informacji tajemnicą gospodarczą uniemożliwia jakąkolwiek polemikę z czynnościami 

zamawiającego dotyczącymi prawidłowości utajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. 

Zamawiający,  nie  udostępniając  odwołującemu  bezskutecznie  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa:  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  handlowej  względem 

wyjaśnień ceny przystępującego, trzech oświadczeń o zachowaniu poufności i wzoru umowy 

poufności, naruszył art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji ograniczył 

odwołującemu  prawo  do  wniesienia  odwołania,  ponieważ  w  zawitym  terminie  na  jego 

wniesienie  nie  przekazano  odwołującemu  jawnych  dokumentów  przetargu.  Powyższe 

uniemożliwiło  odwołującemu  kontrolę  legalności  działania  zamawiającego  i  postawienie 

zarzutów  w  tym  przedmiocie.  Skoro  więc  czynność  ta  została  dokonana  z  naruszeniem 

prawa, 

należy  wrócić  do  stanu  sprzed  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dopełnić 

zaniechanych  czynności,  co  skład  orzekający  nakazał  zamawiającemu  w  sentencji 

orzeczenia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  potwierdziło 

się, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. 

Stwierdzone naruszenie 

przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. 

z  art.  11  ust.  2  z.n.k.)  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia – brak ujawnienia niezastrzeżonych danych pozbawiło odwołującego prawa do 

ich  weryfikacji,  co  ma  bezpośredni  wpływ  na  jego  prawo  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej,  które  mogą  mieć  wpływ  na  losy  oferty  przystępującego  w  postępowaniu,  a  tym 

samym na jego wynik. 

Jak również, skoro nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest 

sprzeczne z zasadą jawności postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia 

tych informacji (

por. uchwała SN z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05), to 

tym  bardziej  zaniechanie  udostępnienia  jawnych  informacji  zasługuje  na  ochronę  prawną 

i 

winno  powodować  konwalidowaniem  wady  postępowania,  poprzez  wzruszenie  wyniku 

przetargu i przywrócenie terminu na efektywną możliwości skorzystania przez odwołującego 

z jego prawa do sądu. 

Mając  na  uwadze  ustalony  stan  rzeczy  i  konieczność  unieważnienia  rozstrzygnięcia 

przetargu,  Izba  uznała  za  przedwczesne  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89 

ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 z.n.k., 

poprzez  zaniechanie  odrzuce

nia  oferty  przystępującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  i 

stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zatem  obecnie  zarzuty  te  zostały  oddalone.  Tak 

jak trafnie podnoszono w odwołaniu, dopiero udostępnienie dokumentacji przetargu pozwoli 

odwołującemu na rozbudowanie zarzutów stawianych czynnościom zamawiającego. 

W  obecnej  sytuacji,  na  rozprawie, 

strona  próbowała  stawiać  działaniom  jednostki 

zamawiającej  dodatkowe  zarzuty,  które  nie  zostały  ujęte  w  rozpoznanym  odwołaniu. 

Natomiast  wobec  brzmienia  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba 

nie  może  orzekać  co  do  zarzutów, 

które nie zostały zawarte w odwołaniu. Nowe okoliczności i argumentacja formułowana poza 

zarzutami postawionymi w 

rozpoznanym środku zaskarżenia jest spóźniona i musiała zostać 

p

rzez skład orzekający pominięta.  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego,  zasądzone  na  podstawie  złożonej  faktury  VAT,  zmniejszone  do  kwoty 

wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………