KIO 3026/20 WYROK dnia 30 listopada 2020 r.

Stan prawny na dzień: 02.02.2021

Sygn. akt: KIO 3026/20 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada

2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2020  r.  przez 

wykonawc

ę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach 

postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu 

przy  udziale  wykonawcy  M.    C.

,  prowadzącej w  Czerwionce  –  Leszczynach  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  C., 

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.  w  Sosnowcu, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy

M.  C.

,  prowadzącej  w 

Czerwionce 

– Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez 

ww.  wykonawcę  i  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  II 

zamówienia, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. 

w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 


Sygn. akt: KIO 3026/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą 

SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch 

KWK 

„Boże Dary” Część I ,Część II”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

31 lipca 2020 r., poz. 568813-N-2020. 

13  listopada  2020 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  Dominex  sp.  z  o.o.  w 

Świętochłowicach,  zwanemu  dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

w  części  I  złożonej  przez  wykonawcę  L.  W.,  prowadzącego  w 

Żorach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  L.  W.,  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe 

Complex

,  zwanego  dalej  „wykonawcą  Complex”  oraz  w  części  II  –  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę M. C., prowadzącą w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod 

nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zwaną dalej „przystępującym 

Foxmet

”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II, 

zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu, 

zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Complex w części I 

zamówienia, 

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Foxmet z udziału w postępowaniu, 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego  Foxmet  w 

części II zamówienia, 

odwołujący wniósł 18 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z 

udziału w postępowaniu wykonawców Complex oraz Foxmet, pomimo, że wykonawcy nie 

wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części I i II, 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Complex 

z udz

iału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności, rażącego 

niedbalstwa  lub  zamierzonego  działania  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez z

amawiającego, 


3)  art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy  Pzp przez  zaniechanie odrzucenia oferty Complex i Fomxet, 

pomimo iż wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania, 

4)  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp 

przez  niezapewnienie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

trakto

wania  wykonawców,  poprzez  zaniechania  obligatoryjnych  działań  przez 

z

amawiającego,  który  to  zarzut  jest  konsekwencją  powyższych  zarzutów  i  w 

konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  I  i  II 

zamówienia, 

2)  wykluczenia 

z postępowania wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 

3)  odrzucenia 

oferty wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  przywołanym  przez 

siebie 

pkt  6  załącznika  nr  2  do  SIWZ  wykonawcy  zobligowani  byli,  w  okresie  realizacji 

zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - w rozumieniu przepisów ustawy 

Kodeks  pracy  - 

operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów 

ładowarek,  itd.).  Odwołujący  wywiódł,  że  jak  wynika  ze  złożonego  przez  wykonawcę 

Complex  dokumentu  -  w

ykaz  osób,  podstawą  dysponowania  przez  tego  wykonawcę 

operatorem  koparki  i  operatorem  ładowarki  jest  umowa  cywilno-prawna,  a  zatem  umowa 

określona  przepisami  ustawy  Kodeks  Cywilny.  W  związku  z  tym  odwołujący  zarzucił,  że 

wykonawca 

Complex nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego, 

gdyż  umowa  cywilnoprawna,  nie  tylko  znajduje  uregulowanie  w  innej  niż  kodeks  pracy 

ustawie,  ale  stanowi  zupełnie  odmienny  typ  umowy  niż  umowa  o  pracę,  w  tym  odmiennie 

określa  przedmiot,  czy  też  prawa  i  obowiązki  stron.  Dlatego  też,  zdaniem  odwołującego, 

wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  z  informacji  posiadanych  przez  niego  wynika,  że 

wykonawca  Complex  nie  brał  udziału  w  demontażu  torowisk  na  terenie  KWK  Anna  w 

Ps

zowie  w  roku  2017,  na  który  to  udział  wskazuje  pan  K.  W.  w  referencjach  z  dnia  18 

grudnia  2017  r.  Odwołujący  nie  przeczył,  że  w  2017  r.  na  zlecenie  prywatnego  inwestora, 

firma Wabud K. W. 

demontowała torowiska, jednakże ma wiedzę, że firma ta nie podzlecała 

zakresu swoich prac wykonawcy Compl

ex. Zdaniem odwołującego o nierzetelności referencji 

świadczy  także  wadliwe  określenie  na  tym  dokumencie  wartości  wynagrodzenia  netto  oraz 

brutto, otrzymanego rzekomo przez Comlex. Od 01.01.2017 r. do 31.10.2019 r. w krajowym 

systemie  podatkowym  obowiązywała  zasada  odwróconego  obciążenia  wartością  podatku 

VAT. 

Według  odwołującego  Complex  hipotetycznie  realizujący  na  zlecenie  głównego 

wykonawcy  firmy  Wabud  (który  podpisał  umowę  z  Inwestorem)  demontaż  torowiska, 

powinien  zostać  rozliczony  w  oparciu  o  mechanizm  odwróconego  obciążenia.  W  takim 


przypadku  do  rozliczenia  podatku  jest  zobowiązany  nabywca  usług,  czyli  Wabud,  który 

otrzyma  od  podwykonawcy  Complex  fakturę  z  kwotą  netto,  bez  podatku  VAT.  Odwołujący 

nadmieniał,  iż  fakt  zgłoszenia  lub  nie,  inwestorowi  powierzenia  prac  podwykonawcy, 

pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o VAT (z 

01.12.2016 r.). Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych 

umów,  a  w  przypadku  ich  braku  -  świadczą  o  tym  statusie  okoliczności  i  charakter 

wykonywanych  usług.  Sama  wartość  wynagrodzenia  wskazana  w  referencjach  przez 

Wabud,  zdaniem  o

dwołującego,  klasyfikuje  podmiot  Complex  jako  podwykonawcę  robót 

budowlanych. 

Odw

ołujący  argumentował,  że  wykonawca  Complex  wprowadził 

z

amawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  w  związku  z 

tym w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp 

podlegał wykluczeniu z udziału 

w postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  w  zakresie  spełnienia  warunków  dotyczących 

doświadczenia  (pkt  5.3  lit  a  SIWZ),  wykonawca  Complex,  w  dokumencie  „Doświadczenie 

wykonawcy”  powołuje  się  na  referencje  dotyczące  likwidacji  bocznicy  kolejowej  wraz  z 

infrastrukturą wystawione na inny podmiot. Argumentował, że w dokumencie „doświadczenie 

wykonawcy” w pkt 2 tabeli w pozycji „nazwa inwestora” wskazuje podmiot Foxmet sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Czerwionce  -  Leszczynach.  Z  kolei  z  przedłożonej  przez  wykonawcę  kopii 

referencji z dnia 2 

grudnia 2019 r. wynika, iż inwestorem jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń 

S.A., natomiast Foxmet Sp. z o.o. jest jedynie wykonawcą demontażu torowiska. 

Nadto, 

zdaniem odwołującego, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp jest powoływanie 

się  przez  wykonawcę  Complex,  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  przedłożenia 

dokumentów,  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych,  podczas  gdy  na  zasoby  innych  podmiotów  w  tym  zakresie  Complex  nie 

powoływał  się  w  ofercie.  Według  odwołującego  taka  zmiana  jest  niedopuszczalna. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  swej  ofercie  wykonawca  Complex  jako  podmiot  na  zasoby 

którego  powołuje  się  celem  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

wskazał  podwykonawcę  Zakład  Usług  Specjalistycznych  R.  S.  i  to  jedynie  w  zakresie 

wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  wykonawca 

Complex  nie  tylko  zmienił  podmiot  trzeci  na  zasoby,  którego  powoływał  się  w  ofercie  w 

zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego, ale także 

rozszerzył  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  o  zdolności  techniczne  i  zawodowe,  co  było 

niedopuszczalne. 

Owe zobowiązanie, mówiące o oddaniu PHU Complex zasobów w postaci 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (referencje),  w  imieniu Foxmet  sp. z  o.o.  podpisała w 

dniu  2  listopada  2020  r.  Pani  M.  C. 

. Jak już  wskazano powyżej,  z  treści  oferty  wynika,  że 

podmiotem, na którego zasób celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Complex 


się  powołuje,  jest  firma  ZUS  R.  S.,  o którym  to wykonawca  wspominał  jeszcze  w  piśmie  z 

dnia  21.10.2020  r.,  a  nie  Foxmet  sp.  z  o.o. 

Zdaniem  odwołującego  nie wiadomo  zatem  na 

jakiej podstawie firma Foxmet udziela referencji ora

z deklaruje udział przy likwidacji bocznicy 

jako 

podwykonawca, wówczas, gdy zgodnie z wyjaśnieniami Complex z  dnia 21.10.2020 r. 

współpraca firm miała polegać jedynie na odbiorze i zagospodarowaniu kruszywa torowego, 

co nie jest klasyfikowane jako pod wykonawstwo. 

Zdaniem  odwołującego  w  niniejszym  przypadku  doszło  do  naruszenia  przepisów 

ustawy  Pzp, 

przez  złożenie  przez  wykonawcę  Complex  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  tak  naprawdę  odrębnej,  nowej  oferty. Wykonawca Complex  ponowie  złożył 

z

ałącznik  nr  1  do  oferty,  tj.  oświadczenie  wykonawcy  w  trybie  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp, 

datowane  na  02.11.2020  r.,  w  którym  wskazuje  podwykonawcę  Foxmet  sp.  z  o.o.,  jako 

podmiot,  na  zasoby  którego  powołuje  się  celem  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Jako  zatem,  iż  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  tj.  Foxmet  sp.  z  o.o.  nie 

zostało  przez  Complex  załączone  do  oferty,  lecz  ponad  3  miesiące  od  jej  złożenia,  uznać 

należy,  iż  nie  spełnił  on  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym  podlegał 

wykluczeniu. 

Według odwołującego za niespójną uznać również należy treść oświadczeń Zakładu 

Usług  Specjalistycznych  R.  S..  Podmiot  ten  nie  został  zadeklarowany  w  ramach  zdolności 

technicznej lub zawodowej, lecz jako podmiot odbierający podkłady i udostępniający pojazd 

ciężarowy. Według odwołującego niezrozumiała jest zmiana „aktualnej sytuacji rynkowej”, na 

którą w swym oświadczeniu z dnia 30 października 2020 r. Zakład Usług Specjalistycznych 

R.  S. 

się  powołuje,  skutkująca  koniecznością  wycofania  się  ze  współpracy  z  wykonawcą 

Complex. Oświadczenie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. z dnia 31 października 2020 

r.,  a  co  za  tym  idzie  zmiana  podwykonawcy  w  zakresie  zasobów  na  którego  Complex  się 

powoływał  w  dacie  składania  ofert,  dziwi  również  o  tyle,  że  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej 

ceny  z  dnia  21  października  2020  r.  wykonawca  Complex  nadal  powoływał  się  na  zasoby 

firmy R. S. 

przy realizacji niniejszego zamówienia.  

Biorąc pod uwagę treści oferty wykonawcy Complex,  odwołujący  wywiódł, iż wymóg 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  tj.  wcześniejszej  likwidacji  bocznicy 

kolejowej  o  wartości  nie  mniejszej  niż  450.000,00  zł  brutto,  wykonawca  ten  winien  spełnić 

samodzielne, przedkładając zarazem na tę okoliczność stosowne dowody. 

W  da

lszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  piśmie  z  dnia  21.10.2020  r. 

wykonawca  Complex  powołuje  się  na  posiadanie  („własność”)  1  sztuki  koparki  kołowej/ 

gąsienicowej z osprzętem, nie wskazując przy tym ani na markę ani na model koparki, tym 

bardzie

j  nie  informując  zamawiającego,  czy  owa  koparka  jest  na  podwoziu  kołowym  czy 

gąsienicowym.  Wykonawca  Complex  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie, 

że  koparką  taką  dysponuje,  pomimo  iż  był  do  tego  zobowiązany,  albowiem  wymóg 


dysponowania  koparką  był  określony  w  SIWZ  jako  konieczny  (pkt  5.3  lit  b  SIWZ). 

Odwołujący  podkreślał,  iż  do  tej  pory  na  rynku  maszyn  wyburzeniowych/  budowlanych, 

żaden z producentów nie przeznaczył do sprzedaży fabrycznie nowej koparki z wymiennym 

podwoziem. Układ jazdy koparki jest całkowicie inny na podwoziu gąsienicowym w stosunku 

do podwozia kołowego. Dostosowanie takiej maszyny do wymiany podwozia z kołowego na 

gąsienicowe  i  odwrotnie  potrwałoby  co  najmniej  2  miesiące  oraz  generowałoby  olbrzymie 

koszty  wymiany  układu  sterowania  maszyną.  Powyższe  niezdecydowanie  wykonawcy 

Complex  w  kwestii  koparki  dowodzić  może,  iż  nie  jest  on  w  posiadaniu  żadnej  maszyny 

budowlanej,  skoro  nie  przedłożył  zamawiającemu  żadnych  konkretnych  informacji  na 

potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ pkt 5.3 lit b). 

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących przystępującego Foxmet odwołujący podniósł, 

że zgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji 

zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy 

Kodeks  pracy  - 

operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów 

ładowarek,  itd.).  Odwołujący  argumentował,  że  jak  wynika  ze  złożonego  przez  Foxmet 

dokumentu  -  w

ykaz  osób,  podstawą  dysponowania  przez  tego  wykonawcę  operatorem 

koparki  i  operatorem  ładowarki  jest  umowa  cywilno-prawna,  a  zatem  umowa  określona 

przepisami  ustawy  Kodeks  Cywilny. 

W  związku  odwołujący  zarzucił,  że  przystępujący 

Foxmet (podobnie jak wykonawca Complex) nie spełnił warunków stawianych wykonawcom 

p

rzez  zamawiającego  w  tym  zakresie,  gdyż  umowa  cywilnoprawna,  nie  tylko  znajduje 

uregulowanie  w  innej  niż  kodeks  pracy  ustawie,  ale stanowi  zupełnie odmienny  typ umowy 

niż umowa o pracę, z odmiennymi prawami i obowiązkami każdej ze stron. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  p

rzedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  M.  C.,  prowadząca  w  Czerwionce  –  Leszczynach 

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. . 

Wni

osła o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym części II zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.  w  Sosnowcu.  Wniósł  o 

uwzględnienie odwołania.  

W  trakcie  posiedzenia  Izby,  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołujący  oświadczył,  że 

cofa  odwołanie  w  części  dotyczącej  zaniechania  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu 


przystępującego  Foxmet,  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ww.  wykonawcę  i 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), ofertę wykonawcy Complex, wezwania zamawiającego 

kierowane  do  wykonawcy  Complex 

w  toku  postępowania,  odpowiedzi  wykonawcy 

Complex 

na  ww.  wezwania  wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej z 13 listopada 2020 r., 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, 

stanowiska  i  dokumenty 

złożone  przez  strony  i  uczestników  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  postan

owiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej 

zaniechania  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  przystępującego  Foxmet,  zaniechania 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ww.  wykonawcę  i  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w części II zamówienia. 

W  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  30  listopada  2020  r.,  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy 

Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku 

Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  W  przywołanym  przepisie  ustawodawca  przyznał 

odwołującemu  prawo  do  cofnięcia  w  całości  środka  ochrony  prawnej.  Skoro  zatem 

wykonawca  może  cofnąć  odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad 

minus

należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z  popierania  jedynie  części 

odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia 

odwołania  w  części.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  popiera  już  tych  zarzutów,  wobec 

powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, 

że  Izba  związana  jest  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania,  czego 

skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez 

Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 

4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstr

zygnięcia.  Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w 

uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III  CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za 


wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części 

zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.  

Co  do 

konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  podzielono  także  stanowisko  opisane  szeroko  i 

wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 

W  dalszej 

ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  w  części  I  została  sklasyfikowana na  miejscu  drugim, 

za  ofert

ą  wykonawcy  Complex.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  Complex  i  odrzucenia  jego  oferty  w 

części  I.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał 

czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy Complex, względnie zaniechał 

czynności  odrzucenia  jego  oferty,  skutkować  będzie  koniecznością  nakazania 

zamawiającemu  wykonania  zaniechanych  czynności,  czego  efektem  może  być  uzyskanie 

zamówienia  przez  odwołującego.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 

2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o 

odrzucenie  odwołania  wskazując,  że  odwołanie  jest  niedopuszczalne,  gdyż  wniesiono  je  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  i 

dotyczy  zaniechań  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Complex  i 

zaniechania  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu,  a  zaniechania  te  nie 

mieszczą się w katalogu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w 

art. 180 ust. 2. 

Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest 

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) w

yboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 


3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu 

zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zdaniem  Izby  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  podlegały  rozpoznaniu  jako 

wniesione  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Jak  wskazano  bowiem  w 

uchwale 

Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  17  listopada  2017  r.  sygn..  akt  III  CZP 

Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 

2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. 

poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył 

ofertę  wybraną  przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna 

podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.  

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest:  „Likwidacja  bocznicy  kolejowej  wraz  z 

infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Katowicach  KWK  „Boże  Dary  –  Mysłowice  – 

Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”  Część  I  ,  Część  II”.  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawiera 

załącznik nr 2 do SIWZ. (por. pkt 3.1. i 3.2. SIWZ). 

Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.1. SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu 

następująco: 

Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  za  spełniony, 

jeżeli Wykonawca wykaże się: 

a)  dysponowaniem  osobami  skierowanymi  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby 

dozoru  Wykonawcy  nadzorujące  prace  związane  z  likwidacją  bocznicy  kolejowej  wraz  z 

infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Katowicach  KWK  „Boże  Dary  –  Mysłowice  – 

Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”  muszą  posiadać  stosowne  uprawnienia  zgodne  z 

wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: 

–  kierownik  budowy  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  –  kolejowej, 

aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa min. 1 

osoba w zakresie danej części 

– operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy 

koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), 

–  operatorzy  sprzętu  budowlanego  np.  ładowarki  kołowe  jednonaczyniowe  -  minimum  1 

osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). 

b)  dysp

onowaniem  potencjałem  technicznym  w  zakresie  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji 

zadania objętego zamówieniem 


Część I: 

koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt 

Część II: 

koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem -min. 1 szt 

c)  należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

w  ramach  jednej  lub  kilku  umów  polegających  na  wykonaniu  robót  modernizacyjnych  lub 

remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości 

nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto wraz 

z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 

Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 5.4. SIWZ wskazał: 

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiającemu,  że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi  zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  w  pkt  6  SIWZ  opisał  oświadczenia 

składane  przez  wykonawcę  do  oferty.  Wśród  nich  w  pkt  1  wymienił:  Oświadczenie 

Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z 

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24 

ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp - 

załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”. 

Ustalono  również,  że  zamawiający  w  pkt  8  SIWZ  opisał  oświadczenia  i  dokumenty 

niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania,  które  na  wezwanie  zamawiającego  składa 

wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. 

Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających: 

A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 

1.  Wykaz  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 


publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania tymi osobami - 

wzór dokumentu. 

2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w 

celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi zasobami - 

wzór dokumentu. 

3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w 

tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów 

na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy 

te  roboty  budowlane  zo

stały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy 

roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot, na rzecz kt

órego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli 

z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - wzór dokumentu. 

4.  Jeżeli  Wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  polega  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  w  celu  oceny,  czy  Wykonawca  będzie 

dysponował  zasobami  tych  podmiotów,  obowiązany  jest  złożyć  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zam

ówienia wraz z informacjami dotyczącymi: 

1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu 

zamówienia, 

3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, 

4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotycz

ą. 

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu. 

(…) 

D. Podwykonawcy 

1.  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  części  zamówienia,  których wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom  i  podania  przez  Wykonawcę  firm  podwykonawców  - 

wzór dokumentu. 


Ustalono  także,  że  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ,  zatytułowanym  „szczegółowy  opis 

przedmiotu  zamówienia  i  jego  zakres  wraz  z  uwarunkowaniami  techniczno  – 

organizacyjnymi

”, Zamawiający w pkt 6 wskazał: 

Wykonawca  lub  podwykonawca  zobowiązany  jest  w  okresie  realizacji  zamówienia  do 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  26 

czerwca  1974r.  - 

Kodeks  pracy  następujących  osób  wykonujących  powierzone 

czynności w zakresie realizacji zamówienia: 

–  operatorzy  sprzętu  budowlanego  –  (operatorzy  koparek  kołowych  lub  gąsienicowych 

minimum klasy III), 

– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy 

ładowarek jednonaczyniowych). 

– pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za 

wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 

2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych 

z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. 

W  dalszej 

kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoją  ofertę 

złożył m.in. wykonawca Complex w zakresie części I.  

Ustalono,  że  wykonawca  Complex  załączył  do  swej  oferty  oświadczenie  w  którym 

wskazał,  że  celem  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na 

zasobie  Zakładu  Usług  Specjalistycznych  R.  S.,  Żory  w  zakresie:  wywóz  podkładów 

kolejowych, udostępnienie samochodu ciężarowego.  

Ustalono również, że pismem z dnia 8 października 2020 r. zamawiający działając na 

podsta

wie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia wyjaśnień, w 

tym  złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

Ustalono  ponadto,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie,  wykonawca  Complex  złożył 

wyjaśnienia z dnia 12 października 2020 r.  W wyjaśnieniach wskazał m.in., że do wykonania 

prac  zostanie  użyty  sprzęt,  który  jest  w  jego  posiadaniu  (koparki  gąsienicowe,  koparki 

kołowe, ładowarki itp.). 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  pismem  z  dnia  16  października  2020  r. 

zamawiający wezwał wykonawcę Complex do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na 

ww.  wezwanie,  wykonawca  Compl

ex  złożył  dodatkowe  wyjaśnienia  z  dnia  21  października 

2020  r.    W  wyjaśnianiach  tych  wskazał  m.in.,  że  wpływ  na  obniżenie  kosztów  pracy  ma 

czynnik:  współpraca  z  firmą  Foxmet  sp.  z  o.o.  we  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania 

kruszywa torowego. Oświadczył też, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia z udziałem 


podwykonawcy  w  zakresie  usług  transportowych  (wywóz  podkładów)  –  Zakładu  Usług 

Specjalistycznych  R.  S.  .  Wykonawca  Compl

ex  oświadczył  też,  że  do  wykonania  prac 

zostanie  użyty  sprzęt,  który  jest  w  jego  posiadaniu  (koparki  gąsienicowe,  koparki  kołowe, 

ładowarki itp.). 

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 października 2020 

r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia 

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 

Pkt 8A SIWZ: 

1.  Wykaz  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania tymi osobami. 

2. Wykaz 

narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w 

celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi zasobami. 

3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w 

tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów 

na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy 

te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy 

roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli 

z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. 

4. Zobowiązanie podmiotu udostepniającego swoje zdolności. 

Z  pkt  8.D  SIWZ. 

Oświadczenie  wykonawcy  o  zamiarze  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy składane na podstawie art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp.  

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Complex przy piśmie z dnia 

2  listopa

da  2020  r.  złożył  m.in.  wykaz  osób.  W  wykazie  osób  oświadczył,  że  realizację 

przedmiotu  zamówienia  wykona  z  udziałem  m.in.  P.  W.,  operatora  sprzętu  budowlanego  - 

koparkoładowarki,  którym  dysponuje  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej,  oraz  K.  W., 

operatora  sprzętu  budowlanego  –  ładowarki  kołowej,  koparki,  którym  dysponuje  na 

podstawie umowy cywilnoprawnej.  


Przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył także wykaz robót. 

W wykazie tym powołał się na następujące zasoby: 

1)  r

ozbiórkę torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonane w KWK Anna 

w  Pszowie,  na  rzecz  Firmy  Wabud  K.  W.

,  w  okresie  od  września  2017  r.  do  listopada 

2017 r., o 

wartości 1.049.190 zł brutto,  

likwidację  bocznicy  kolejowej  wraz  z  infrastrukturą  w  KWK  Kazimierz  Juliusz  w 

Sosnowcu.,  wykonan

ą  przez  Foxmet  sp.  z  o.o.  w  okresie  od  października  do  grudnia 

2019 r., 

o wartości 553.063,95 zł brutto. 

Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. 

W.

,  w  których  oświadcza,  że  P.H.U  Complex  wykonała  na  terenie  KWK  Anna  w  Pszowie 

prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. 

Do  wykazu  załączono  też  referencje  SRK  Kopalń  S.A.  z  2  grudnia  2019  r.  w  których 

zaświadcza,  że  Foxmet  sp.  z  o.o.  zrealizowała  likwidację  obiektów  budowlanych  wraz  z 

wyposażeniem  oraz  likwidację  przyłączy  i  urządzeń  przesyłowych  integralnie  związanych  z 

obiektami, w tym m.in. bocznicę kolejową.  

Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także zobowiązanie Foxmet sp. z o.o. z 2 

listopada 2020  r.,  w  których zobowiązuje się oddać  wykonawcy  Complex  zasoby  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  (

referencje)  i  deklaruje udział  jako  podwykonawcy  przy  wykonaniu 

likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w zakresie części 1.   

Do  pisma  z  2  listopada  2020  r.  załączono  także  wycofanie  zobowiązania  do 

udostępnienia  zasobów  z  dnia  30  października  2020  r.  pochodzące  od  Zakładu  Usług 

Specjalistycznych R. S. . W 

oświadczeniu tym podmiot ten wskazuje, że wycofuje uprzednie 

oświadczenie  o  oddaniu  jego  zasobów,  gdyż  z  uwagi  na  aktualną  sytuację  rynkową 

zmuszony  jest 

podjąć  decyzje  o  reorganizacji  wcześniej  przedsięwziętych  zamierzeń 

gospodarczych,  wobec  powyższego  nie  weźmie  udziału  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca Complex. 

Ustalono  również,  że  przy  piśmie  z  dnia  2  listopada  2020  r.  wykonawca  Complex 

złożył  wykaz  sprzętu,  w  którym  wskazał,  że  dysponuje  koparką  kołową  /  gąsienicową  z 

osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością.  

Ustalono  również,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  13  listopada  2020  r.  zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze jako  najkorzystniejszej oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Complex 

w zakresie części I zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje.  


Odwołanie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się: 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia, 

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów; 

17)  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiającemu,  że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi  zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

3.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozw

alają  na 

wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13-22 i ust. 5. 


4.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

(…) 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa, 

podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1. 

Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści  złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Art.  56  ust.  3  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/WE  z  26  lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  stanowi,  że 

jeżeli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się 

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające 

mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  – 

zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te  informacje 

lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego  poszanowania  zasad 

równego traktowania i przejrzystości 

Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady  2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. 

w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, 

że  instytucja  zamawiająca  sprawdza,  zgodnie  z  art.  59,  60  i  61,  czy  podmioty,  na  których 

zdolności  wykonawca  zamierza  polegać,  spełniają  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji,  i  czy 

istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca  wymaga,  aby 

wykonawca  zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec 

którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. 

Chybiony  okazał  się  zarzut  dotyczący  niewykazania  przez  wykonawcę  Complex 

warunku udzia

łu w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. a SIWZ. 

Zgodnie  ze  wskazanym  warunkiem,  zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

wykazania 

się  dysponowaniem  osobami  skierowanymi  przez  Wykonawcę  do  realizacji 


zamówienia  publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnymi  za  kierowanie  robotami 

budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy 

kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary 

–  Mysłowice  –  Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”  muszą  posiadać  stosowne  uprawnienia 

zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II:  

m.in.  

– operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy 

koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III),  

–  operatorzy  sprzętu  budowlanego  np.  ładowarki  kołowe  jednonaczyniowe  -  minimum  1 

osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych).  

Wykonawca Complex celem wykaza

nia ww. warunku złożył w dniu 2 listopada 2020 r. 

wykaz 

osób, w którym wymienił m.in. operatora koparkoładowarki pana P. W. oraz operatora 

ładowarki  kołowej,  koparki  pana  K.  W.,  którymi  dysponuje  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych.  

Zdaniem  Izby  w

ykonawca  Complex  tym  samym  wykazał  spełnienie  spornego 

warunku udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  powołując  się  na  wskazaną  w  wykazie  osób  podstawę  dysponowania 

ww. osobami wska

zał, że powyższe miało być niezgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ, 

„szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  i  jego  zakres  wraz  z  uwarunkowaniami 

techniczno 

– organizacyjnymi”. Zamawiający w pkt 6 ww. załącznika wskazał: 

Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  26 

czerwca 1974r.  - 

Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w 

zakresie realizacji zamówienia: 

–  operatorzy  sprzętu  budowlanego  –  (operatorzy  koparek  kołowych  lub  gąsienicowych 

minimum klasy III), 

–  operatorzy  sprzętu  budowlanego  np.  ładowarki  kołowe  jednonaczyniowe  -  (operatorzy 

ładowarek jednonaczyniowych). 

–  pracowników  budowlanych  biorących  bezpośredni  udział  w  robotach  rozbiórkowych  za 

wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 

2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych 

z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. 

Jak  wynikało  z  przywołanego  ust.  1  postanowienia  SIWZ,  obowiązek  zatrudnienia 

wskazanych  osób  na  podstawie  umowy  o  pracę  wyraźnie  i  jednoznacznie  powiązano  z 

etapem  realizacji 

zamówienia.  Ponadto  w  ust.  2  powołanego  postanowienia  również 

jednoznacznie  wskazano

,  że  wykaz  pracowników  będzie  stanowił  załącznik  do  umowy. 


Powyższe  znajdowało  też  potwierdzenie  w  postanowieniach  wzoru  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. W § 5 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje: 

Pracownicy Wykonawcy  

1.  Wykonawca  lub  podwykonawca  w  okresie  realizacji  zamówienia  zatrudni  na  podstawie 

umowy  o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974r.-  Kodeks  pracy 

osoby wykonujące powierzone czynności w zakresie realizacji każdej Części zamówienia, a 

szczególnie  

•  operatorzy  sprzętu  budowlanego  –  (operatorzy  koparek  kołowych  lub  gąsienicowych 

minimum klasy III),  

•  operatorzy  sprzętu  budowlanego  np.  ładowarki  kołowe  jednonaczyniowe  -  (operatorzy 

ładowarek jednonaczyniowych).  

•  pracowników  budowlanych  biorących  bezpośredni  udział  w  robotach  rozbiórkowych  za 

w

yjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 

2.  Wykonawca  w  terminie  do  10  dni  kalendarzowych,  licząc  od  dnia  zawarcia  niniejszej 

umowy, 

jest 

zobowiązany 

do 

przedstawienia 

Zamawiającemu 

oświadczenia 

potwierdzającego sposób zatrudnienia tych osób (tj. na podstawie umowy o pracę), a także 

oświadczenia  tych  osób,  że  są  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę-  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974r.-  Kodeks  pracy,  przez  cały  okres  realizacji 

przedmiotu zamówienia.  

Jak  wynikało  z  powyższego,  również  postanowienia  wzoru  umowy  wprost  łączyły 

obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę z etapem realizacji 

umowy.  

Zdaniem  Izby  o

dwołujący formułując zarzuty odwołania pomylił postanowienia SIWZ 

zawier

ające  warunki  udziału  w  postępowaniu  z  opisem  sposobu  realizacji  zamówienia. 

Pierwsze postanowienia 

stanowią warunek dopuszczający wykonawców do złożenia oferty i 

musz

ą być spełnione na moment ofertowania. W tym zakresie zaś zakresie, zamawiający nie 

stawi

ał  żadnych ograniczeń co do podstawy prawnej dysponowania operatorami sprzętu. Z 

kolei  zaś pkt  6 załącznika  nr  2  do  SIWZ  ewidentnie  odnosił  się do  etapu  realizacji  umowy. 

Wymogi  zawarte  w  tym  postanowieniu  wykonawca 

będzie  musiał  spełnić  dopiero  w 

momencie  zawarcia  umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Kierując  się  powyższymi 

rozważaniami zarzut uznano za chybiony. 

Bezzasadny  okazał  się  także  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  z  udziału 

wykonawcy  Complex  z  powodu  podania  w  wykazie 

robót  niezgodnej  z  rzeczywistością 

informacji,  jakoby  firma  Complex    w  2017  r.  na  zlecenie  Wabud,  K.  W. 

brała  udział  w 

demontażu torowisk, podkładów i rozjazdów na terenie KWK Pszów. 


Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ, 

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać się należytym 

wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, w ramach jednej 

lub  kilku  umów  polegających  na  wykonaniu  robót  modernizacyjnych  lub  remontowych  lub 

rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: 

dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto  

Celem  wykazania  ww.  warunku  wykonawca  Complex  p

rzy piśmie z dnia 2 listopada 

2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym powołał się na swe doświadczenie wynikające z 

wykonania  roboty  określonej  jako  rozbiórka  torowisk,  demontaż  podkładów,  rozebranie 

rozjazdów, wykonanej w KWK Anna w Pszowie na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od 

września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto. Do wykazu załączono 

referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których podmiot ten 

zaświadcza,  że  P.H.U  Complex  wykonała  na  terenie  KWK  Anna  w  Pszowie  prace 

rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  oświadczył  jedynie,  że  ma  wiedzę,  jakoby  firma 

Wabud  K.  W.,  pomimo  udzielenia  referencji  firmie  Complex,  jednak 

nie  podzlecała  jej 

zakresu  swoich  prac  na  ww.  inwestycji. 

Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  odwołujący  na 

potwierdzenie  swoi

ch  twierdzeń  nie  przedstawił  Izbie  żadnego  dowodu.  Zgodnie  z  art.  190 

ust.  1  ustawy  Pzp,  strony  s

ą  zobowiązane  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z 

których wywodzą skutki prawne. W myśl przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego wywodzi  skutki  prawne. 

Nie  ulegało  wątpliwości,  że  ciężar  dowodu,  iż  wykonawca  Complex  złożył  zamawiającemu 

niezgodne  z 

rzeczywistością  oświadczenia  spoczywał  w  analizowanej  sprawie  na 

odwołującym.  To  on  bowiem  z  faktu  tego  wywodził  skutek  prawny  w  postaci  konieczności 

wykluczenia  wykonawcy  Complex  z  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem  Izby  odwołujący 

ciężaru  tego  nie  udźwignął.  Niewystarczające  okazało  się  złożenie  w  charakterze  dowodu 

zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, jakie odwołujący w dniu 17 listopada 

2020  r.  złożył  do  Prokuratury  Rejonowej  w  Bytomiu.  Podkreślenia  wymagało,  że  do  ww. 

zawiadomienia 

nie  załączono  żadnych  dowodów,  które  mogłyby  być  przedmiotem 

jakichkolwiek 

ustaleń  przez  Izbę.  Konsekwencją  nieudowodnienia  zarzutu  była  zaś 

konieczność jego oddalenia jako bezzasadnego. W związku z powyższym - w braku dowodu 

przeciwnego 

– należało uznać, że wykonawca Complex wykazał spełnienie warunku udziału 

w post

ępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. 


W  dalszej  kolejności  należało  odnieść  się  do  zarzutu  niedopuszczalnej  zmiany 

podmiotu  trzeciego, 

na  zasoby  którego  wykonawca  Complex  powołał  się  celem  wykazania 

warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ.  

Rzeczywiście  dopiero  w  wykazie  robót  z  dnia  2  listopada  2020  r.  wykonawca 

Comple

x powołał się na zasób doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy Foxmet w postaci 

likwidacji 

bocznicy  kolejowej  wraz  z  infrastrukturą  w  KWK  Kazimierz  Juliusz  w  Sosnowcu., 

wykonanej 

na  rzecz  SRK  S.A.  w  okresie  od  października  do  grudnia  2019  r.,  o  wartości 

553.063,95 zł brutto. 

Faktem  jest  też,  że  w  dokumentach  i  oświadczeniach  złożonych  przez  wykonawcę 

Complex  wraz  z  ofert

ą,  wykonawca  ten  nie  wskazał,  że  celem  wykazania  warunku  z  pkt 

5.3.1  lit.  c  SIWZ 

będzie  polegał  na  zasobach  jakichkolwiek  podmiotów  trzecich.  Złożył 

wprawdzie 

oświadczenie, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

polega  na  zasobie  Zakładu  Usług  Specjalistycznych  R.  S.,  Żory.  Dostrzeżenia  wymagało 

jednak, że opisując przekazywany zasób wskazał jedynie na „wywóz podkładów kolejowych i 

udost

ępnienia  samochodu  ciężarowego”,  które  nie  łączyły  się  z  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Z powyższego należało wnioskować, 

że  w  pozostałym  zakresie  wykonawca  Complex  zamierzał  samodzielnie  wykazywać 

sp

ełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

W  tej  sytuacji, 

wobec  pierwotnej  deklaracji  o  samodzielnym  spełnianiu  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w    pkt  5.3.1  lit.  c  SIWZ,  niedopuszczalnym  było 

późniejsze  powołanie  się  w  tym  zakresie  na  zasób  doświadczenia  wykonawcy  Foxmet. W 

wyroku  w  sprawie  Esaprojekt.  4  maja  2017  r.  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  wyroku  w 

sprawie  o  sygn.  akt  C  -

387/14  (Esaprojekt  przeciwko  Województwu  Łódzkiemu)  wyraził 

pogląd,  że  artykuł  51  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31 

marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji 

zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego 

pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz 

jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków 

niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia.  (wyrok  dostępny  na  stronie 

internetowej  UZP  https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-

387_14.pdf). 

Wyrok  ten  zapadł  na  tle  przepisów  poprzedniej  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 


zamówień  publicznych na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi (Dz.  U.  2004 L  134,  s.  114). 

Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i 

uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/WE  z  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  omawiany  wyrok  został  wydany  na  tle  zasady 

równego traktowania wykonawców  i  uczciwej konkurencji, które  w  dalszym  ciągu pozostały 

głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 

dyrektywy  2004/18/WE).  Nie  uległy  także  zmianie  zasady  uzupełniania  i  wyjaśniania 

dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). 

P

rzepis  art.  63  dyrektywy  2014/24/WE  stanowi  wyjątek  od  zasady,  jaką  jest 

niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez 

Trybunał  w  kolejnych  wyrokach  z  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  oraz 

przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także 

w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że 

jeżeli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się 

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające 

mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  – 

zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te  informacje 

lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego  poszanowania  zasad 

równego  traktowania  i  przejrzystości.  Jak  wynika  z  przywołanego  przepisu,  wszelkie  próby 

poprawienia  lub  uzupełniania  ofert  prawodawca  unijny  w  dalszym  ciągu  reglamentuje  i 

uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. 

Z  wyroku  tego  wynika,  że  wykonawca,  który  pierwotnie  zamierzał  samodzielnie 

wykazać  spełnianie  warunku  nie  może  następnie  wprowadzać,  celem  wykazania  warunku, 

nowego 

podmiotu trzeciego, gdyż stanowi to o niedopuszczalnej zmianie oferty.  

Jednakże, powyższe nie prowadziło  jeszcze do wniosku, że wykonawca Complex nie 

wykazał  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5.3.1  lit.  c  SIWZ.  Jak 

wcześniej wskazano, wykonawca Complex wykazał samodzielne spełnianie ww. warunku w 

udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji firmy Wabud K. W. . W tej sytuacji 

za

sób  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  Foxmet  nie  był  mu  potrzebny  celem  wykazania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5.3.1  lit.  c  SIWZ.  Kierując  się 

powyższymi rozważaniami zarzut podlegał zatem oddaleniu.  

Chybiony okazał się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Complex z powodu 

niewykazania  w

arunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5.3.1.  lit.  b  SIWZ. 

Zgodnie  z  tym  warunkiem 

zamawiający  wymagał  od  wykonawców  wykazania  się 

dysponowaniem  potencjałem  technicznym  w  zakresie  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji 


zadania  objętego  zamówieniem  w  części  I:  koparki  dwudrogowej  lub  koparki 

kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt. 

Wykonawca  Complex,  wezwany  do  wykazania  warunku,  w  dniu  2  listopada  2020  r. 

złożył  wykaz  sprzętu,  w  którym  oświadczył,  że  dysponuje  koparką  kołową  /  gąsienicową  z 

osp

rzętem – 1 szt., będącą jego własnością.  

Jak  wynikało  z  powyższego,  rzeczywiście  wykonawca  Complex  nie  sprecyzował  w 

wykazie  czy  dysponuje  ko

parką  kołową  czy  gąsienicową.  Jednakże  niezależenie  od  tego, 

którą z koparek wykonawca dysponuje, warunek należało uznać za spełniony. Aby wykazać 

spełnienie  warunku  konieczne  było  bowiem  dysponowanie  1  sztuką  koparki  kołowej  lub  1 

sztuką  koparki  gąsienicowej.  Dodatkowo  na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  wyjaśnieniach 

sk

ładanych zamawianemu w toku postępowania w dniach 12 października i 21 października 

2020 r. wykonawca Complex dwukrotnie 

oświadczył zamawiającemu, że dysponuje zarówno 

koparkami 

kołowymi,  jak  i  gąsienicowymi.  Co  istotne,  w  odniesieniu  do  obu  rodzajów 

koparek wykonawca posłużył się liczbą mnogą. Ponadto oświadczył, że ten sprzęt zostanie 

użyty  do  wykonania  prac  w  ramach  realizacji  zamówienia.  W  tej  sytuacji  przejawem 

zbytniego  formalizmu 

byłoby  nakazywanie  zamawiającemu  wystosowania  do  wykonawcy 

kolejnego  wezwania  do 

składania  dodatkowych  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Kierując  się 

powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za bezzasadny. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  oddalenia  części  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte  w  pkt  1  i  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 


wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  sprawie,  w  zakresie 

rozpatrywanym  merytorycznie, 

nie  stwierdzono  żadnych  naruszeń  ustawy  Pzp,  co  musiało 

skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy 

Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie  części  postępowania  odwoławczego,  która  podlegała  umorzeniu,  na 

podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 

1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowi

edzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia 

2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie, w zakresie 

rozpatrywanym  merytoryczn

ie,  okazało się bezzasadne.  Kosztami  postępowania obciążono 

zatem 

w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od 

odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y  §  5 ust.  3  pkt 1  oraz  § 5 ust.  4 w  zw.  z  § 3 pkt  1   rozporządzenia Prezesa  Rady 


Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…