KIO 3033/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3033/20 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Kuszel-Kowalczyk 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  grudnia 

2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  19  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę  BIO  –  EKOS  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Nowe  Chechło  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Gminę  Miasto  Tychy  –  Tyski  Zakład  Usług  Komunalnych  w 

Tychach 

przy udziale wykonawcy Z. F. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-

OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. z siedzibą w  Tychach zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  numerami:  1,  2  w  zakresie 

dotyczącym  pkt  5.1.2.2.1  SIWZ  oraz  5.1.2.2.7  SIWZ,  3  w  aspekcie  sformułowania 

użytego  w  pkt  13.3.3.1  i  nadania  mu  brzmienia  „za  każdy  dzień  przekroczenia  czasu 

jednokrotnego pierwszego koszenia

”, 5, 6 i 7; 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie pkt 5.1.2.2.3 SIWZ i nakazuje 

Zamawiającemu doprecyzowane warunku udziału poprzez wprowadzenie parametrów 

technicznych wymaganego sprzętu; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Gminę  Miasto  Tychy  –  Tyski  Zakład 

Usług Komunalnych w Tychach w części 1/4 oraz odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. 

sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w części 3/4 i:  

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  kwotę  3 600  zł  (trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  Odwołującego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  na  rozprawie  oraz 

kwotę  3 600  zł  (trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

4.2.  zasądza  od  zamawiającego  Gminę  Miasto  Tychy  –  Tyski  Zakład  Usług 

Komunalnych w Tychach 

na rzecz Odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą 

w  Nowe  Chechło  kwotę  5  550  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  pięćset  pięćdziesiąt  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  część  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  przez 

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3033/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„utrzymanie zieleni  niskiej  w  parkach  i skwerach oraz  na  terenach  administrowanych przez 

TZUK w Tychach”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 9 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 218-535610. 

W dniu 19 listopada 2020 roku wykonawca BIO 

– EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą 

w  Nowe  Chechło  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  następujących  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  zaniechań  oraz  czynności  zamawiającego  w  stosunku  do  treści 

ogłoszenia  o  przedmiotowym  zamówieniu,  treści  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności wzoru umowy. 

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich, 

wymagań i okoliczności mogących 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  a  także  w  sposób  naruszający  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający 

określił ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych 

do poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu 

II  ust.  1  pkt  1b  OPZ  umożliwienia  Zamawiającemu  zlecenia  wykonawcom  terminu 

pierwszego  pokosu  bez  wskazania  terminu,  w  którym  najpóźniej  może  on  zostać 

wykonany,  co  powoduje  brak  możliwości  poprawnej  kalkulacji  ceny  ze  względu  na 

nieprecyzyjny i 

niejednoznaczny opis przedmiot zamówienia.  

2.  art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp - poprzez ustalenie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  niejednoznaczny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia w punkcie:  

  5.1.2.2.1  SIWZ  -  poprzez  brak  jednoznacznego,  precyzyjnego  wskazania  jakiego 

rodzaju  pojazdu  żąda  Zamawiający,  w  związku  z  powyższym  wykonawcy  mają 

możliwość wykazania pojazdów, które są nie odpowiednie do przedmiotu zamówienia.  

  5.1.2.2.3.  SIWZ  -  poprzez  ustalenie  warunku  dotyczącego  posiadania  kosiarek 

spalinowych  bez  wskazania  ich  parametrów  technicznych  podczas  gdy  w  obecnym 

brzmieniu 

do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  ze  względu  na  brak  odpowiednich  -  warunków 

technicznych.  

  5.1,2.2.7.  SIWZ  -  poprzez  ustalenie  warunku  dotyczącego  posiadania  dmuchaw 

akumulatorowych, 

które  są  nieodpowiednie  (w  szczególności  poprzez  ich  małą 

wydajność)  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  w  innych  punktach 

Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym 

art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  -  poprzez  ustalenie  kryterium  oceny  ofert  wskazane  w  pkt 

13.3.2  jako,  Kryterium  nr  2  oraz  w 

punkcie  13.3.3  jako  Kryterium  nr  3  w  sposób  nie 

przekładający  się  na  jakość  wykonania  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również 

wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia;  

4.  art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - 

poprzez ustalenie kryteriów jakościowych nie przekładających 

się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet 

przewyższające  budżet  Zamawiającego  zostaną  najwyżej  ocenione,  w  związku  z 

powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich 

ofert przez Wykonawców.  

5.  art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, 

art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  sporządzenie  WU,  w 

sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  niegwarantujący  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  powodujące  nieuzasadnione 

potrzebami  Zamawiającego  -  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  -  i  naruszenie 

zasady  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  godzące  w  naturę  stosunku 

prawnego w jakim: 

a) 

nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 WU, do których zapłaty 

zobowiązany może być wykonawca, 

b) 

nie  wprowadzono  w  §10  WU  procedury  reklamacyjnej,  która  umożliwiałaby 

wykonawcy  zgłoszenie  zastrzeżeń  co  do  zasadności  nałożenia  kar  umownych  oraz 

ich wysokości, a także usunięcia naruszeń, przed ich nałożeniem, 

c) 

ustalono  w  §3  WU  w  sposób  rażąco  wysoki  możliwość  ograniczenia  przedmiotu 

zam

ówienia,  

d) 

nałożono  w  §4  ust.  2  WU  wyłącznie,  na  wykonawcę  nieproporcjonalne  i  bliżej  nie 

określone  ryzyko  ponoszenia  wszelkiej  odpowiedzialnością  szkody  powstałe  z 

prowadzeniem „prac”, 

e)  uprawniono 

w  §5  ust.  1 WU  w  sposób  uprzywilejowany  Zamawiającego w  zakresie, 

możliwości  dokonywania  kontroli  bez  udziału  Wykonawcy,  wyłącznie  pa  podstawie 

pisemnego  oświadczenia  Zamawiającego  oraz  nie  wprowadzono  w  WU  procedury 

odbiorowej, 

f) 

wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU,  

g)  n

ieprecyzyjne  określenie  tytułu  §11  WU,  który  stanowi,  iż  dotyczy  on  prawa 

odstąpienia  oraz  wypowiedzenia;  natomiast  z  treści  ww.  paragrafu  wynika  jedynie 

prawo odstąpienia,  

h)  niejednoznacznie i nieprecyzyj

nie wskazano przesłankę, do odstąpienia w § 11 ust. 1 

pkt 4 c WU. 

6.  art. 395 k.c. oraz art. 353

 w zw. z art. 5 oraz 

art 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z 

art.  7,  art.  14,  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  brak 

ustalenia term

inu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy.  

7.  art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - poprzez 

ustalenie  przez  Zamawiającego  w  punkcie  3.6  SIWZ  w  sposób  nieproporcjonalny,  do 

przedmiotu  zamówienia  i  w  sprzeczny,  z  treścią  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  wymogu 

zatrudniania 

osób  na  umowę  o  pracę.  Przedmiotowy  zarzut  dotyczy  także  §  4  ust.  3, 

W

U,  które  w  konsekwencji  wprowadzenia  w  SIWZ  wymogu,  o  którym  mowa  w  art.  29 

ust.  3a    ustawy 

Pzp  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek  przedstawienia,  wykazu  osób 

zatrudnionych na um

owę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  przeprowadzenie  postępowania 

odwoławczego  tj.  posiedzeń  i  rozpraw  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu:  

Usunięcie obu kryteriów nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za 

za

sadne  usunięcia  ww.  kryteriów,  gdyby  Izba  uznała,  iż  mają  one  wpływ  na  jakość 

przedmiot  zamówienia,  zmianę  wagi  ww.  kryteriów  na  10  %  każde  z  nich.  Ponadto  w 

przypadku  pozostawienia  przez  Izbę  Kryterium  nr  3  wprowadzenia  w  punkcie  13.3.3.1 

doprecyzowania, 

iż  kara  umowna  będzie  obowiązywała  za  każdy  dzień  przekroczenia 

czasu jednorazowego pierwszego koszenia.  

Wprowadzenie  maksymalnego  limitu  kar  umownych  w  wysokości  20%  wynagrodzenia 

netto Wykonawcy w §10 WU. 

Wprowadzenia  procedury  reklamacyjnej  w  §10  WU  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone 

przeprowadzeniem  stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na  celu 

umożliwienie  wykonawcy  niezwłocznie  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu  umowy  oraz 

odniesienie  się  przez  wykonawcę  do  podanych  przez  Zamawiającego  podstaw 

naliczenia kar umownych.  

Ograniczenia możliwości zmniejszenia przedmiotu zamówienia określonego w §3 WU do 

10% wartości każdej pozycji wskazanej w załączniku nr 1 do WU. 

dnia  podpisania  umowy  odpowiada  na  zasadach  ogólnych  Kodeksu  cywilnego  za 

szkody spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy na terenie 

prowadzonych prac w

 trakcie ich realizacji.  

Wprowadzenie w §5 WU obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w trakcie 

dokonywanych  kontroli  prac  przez  Zamawiającego,  a  w  przypadku  jego  nieobecności 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  sporządzenia  pisemnego  protokołu  wraz  z 

dokument

acją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury odbiorowej.  

Wprowadzenie okresu w jakim Zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego prawa 

odstąpienia  w  §11  WU  oraz  wprowadzenie  definicji  „istotności  naruszenia”,  a  także 

wprowadzenia obowiązku  wezwania w  §11 ust. 1 pkt  4c WU  przez  Zamawiającego  do 

zaprzestania  istotnego  naruszania  obowiązków  przez  wykonawcę  przed  dokonaniem 

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Ponadto określenia jednoznacznie w § 11 

WU czego dotyczy ten paragraf - wypowied

zenia czy odstąpienia.  

Wprowadzenia w punkcie 3.6 SIWZ iż wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę 

dotyczy jedynie osób wykonujących pracę administracyjną i biurową 

Wykreślenie  wymogu  Zamawiającego  określonego  w  Dziale  III  ust.  1  pkt  6  OPZ  aby 

ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony.  

Wykreślenie  wymogu  dotyczącego  dmuchaw  akumulatorowych  w  punkcie  5.1.2.2.7 

SIWZ;  

Określenie w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu

zamówienia parametrów 

technicznych  kosiarek  mech

anicznych  spalinowych  z  koszem  na  trawę  w  punkcie 

5.1.2.2.4  SIWZ oraz 

dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o którym  mowa w 

punkcie 5.

1.2.2. SIWZ oraz zwiększenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu do 2500 

kg.  

Określenie  przez  Zamawiającego  w  Dziale  II  ust.  I  pkt  1  b,  iż  termin  wykonania 

pierwszego  pokosu  przez 

wykonawcę  zostanie  zlecony  przez  Zamawiającego  nie 

później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  Odwołujący  wpierw  przedstawił  okoliczności 

faktyczne 

sprawy  i  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez 

TZUK w Tychac

h”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 

listopada  2020  r.  Odwołujący  w  trakcie  zapoznawania  się  z  treścią  SIWZ  stwierdził,  iż  jej 

treść  nie  opowiada  wymogom  przepisów  Pzp  oraz  innych  aktów  prawnych.  W  związku  z 

powyższym Odwołujący powziął decyzję o złożeniu przedmiotowego odwołania. 

I. 

Ad. warunki 

udziału w postępowaniu 

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie 

z doktryną określenie warunków udziału w postępowaniu winno umożliwiać ocenę zdolności 

danego  wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  miejscu 

przytacza  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwo  KIO  (wyrok  KIO  z  dnia  16  sierpnia  2019  r., 

sygn. akt KIO 1500/19 oraz z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 18/18).  

Odwołujący  poniósł,  że  w  punkcie  5.1.2.2.1,  SIWZ  Zamawiający  żąda  aby  Wykonawca 

posiadał, pojazd masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej 1300 kg - co najmniej 2 

szt. Jednakże nie zostało w warunku udziału w postępowaniu określone jaki rodzaju pojazdu 

to  ma  być.  W  związku  z  powyższym  –wykonawcy  mogą  wykazywać  posiadanie  pojazdów, 

które  w  ogóle  nie  muszą  służyć  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  nie  muszą  w  żaden 

sposób być przez danego wykonawcę wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W 

związku  z  powyższym  określenie  warunku  przez  Zamawiającego  w  sposób  obecnie 

obowiązujący nie wypełnia, zdaniem Odwołującego, przesłanek określonych w art. 22 ust. 1a 

ustawy Pzp. 

Następnie,  Odwołujący  wskazał,  iż  żądanie  posiadania  pojazdów  które  mają  możliwość 

załadunku jedynie 800 kg jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia przez fakt, iż takie 

pojazdy  są  bardzo  mało  wydajne.  Wielokrotne  kursy  po  parkach  i  skwerach  pojazdów 

powodują większe zagrożenie dla pieszych, większy koszt wykonywania prac ze względu na 

koszty  paliwa  oraz  koszty  wydłużonych  godzin  pracy  zarówno  sprzętu  jak  i  pracowników. 

Ponadto  częstsze  kursy  tych  samochodów  mogą  powodować  zwiększenie  ewentualnych 

zniszczeń  tych  parków  i  skwerów.  Pozostawienie  przedmiotowego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  nie  zmieniony  powoduje,  iż  Zamawiający  po  pierwsze  nie  ma 

możliwości  realnej  oceny  czy  wykonawca  może  wykonać  przedmiot  zamówienia,  gdyż 

warunek ten j

est nieprecyzyjny, po drugie w sposób nieuprawniony i niepotrzebny zwiększa 

koszty  wykonawców  powodując  tym  samym  niegospodarność  Zamawiającego  w 

dysponowaniu środkami publicznymi.  

Ponadto, Odwołujący podniósł, że w punkcie 5.1.2.2.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż żąda 

kosiarki  mechanicznej  spalinowej  z  koszem  na  trawę.  Jednakże  Zamawiający  nie  wskazał 

żadnych  parametrów  technicznych  jakie  winny  te  kosiarki  posiadać.  Brak  określenia  tych 

parametrów,  powoduje  iż  wykonawcy  będą  mogli  wykazywać  posiadanie  np.  kosiarek 

spalinowych tzw. ogrodowych, które nie służą do wykonywania koszenia tak dużych terenów, 

są  nieefektywne,  awaryjne  oraz  wymagają  o  wiele  większej  czasochłonności. W  związku  z 

powyższym  warunek  ten  nie  pozwala  Zamawiającemu  na  ocenę  faktycznej  zdolności 

wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  punkcie  5.1.2.2.7  SIWZ  iż  Zamawiający  żąda  od 

wykonawców  aby  posiadali  dwie  dmuchawy  akumulatorowe.  W  ocenie  Odwołującego, 

przedmiotowy  warunek  jest  nieproporcjonalny  w  o

dniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia. 

Dmuchawy  akumulatorowe  mogą  działać  po  ich  naładowaniu  przez  ok.  30  minut.  W  takim 

czasie  pracy  nie  ma  żadnych  możliwości  aby  zrealizować,  prace,  których  wymaga  od 

wykonawców  Zamawiający.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  sposób  również  uznać,  iż 

dmuchawy  tę  mają  wpłynąć  na  poprawę  ochrony  środowiska  ze  względu  na  ich  niską, 

emisyjność  zanieczyszczeń,  gdyż  Zamawiający  w  pozostałych  swoich  wymaganiach 

wskazuje 

na  39  sztuk  sprzętu  spalinowego,  więc  wprowadzenie  dwóch  dmuchaw 

akumulatorowych pozostaje bez 

znaczenia na ślad węglowy pozostawiony przez wykonawcę 

w trakcie realizacji prac.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  stwierdził,  że  żaden  z  postawionych  warunków 

przez 

Zamawiającego,  a  zaskarżonych  przez  niego  nie,  może  służyć  do  realnej  oceny 

zdolności wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia. 

II. 

 Ad. Kryteria oceny ofert  

Na  wstępie  Odwołujący  wskazał,  iż  pojęcie  „kryterium”  nie  posiada  definicji,  ustawowej. 

Zgodnie ze stanowiskami przedstawianymi w doktrynie oraz judykaturze, kryteria oceny ofert 

stanową  mierniki  służące  za  podstawę  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  które 

gwarantują wybór oferty realnie najkorzystniejszej. Kryteria oceny, ofert mają zagwarantować 

wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już na 

etapie  przygotowywania  oferty  możliwość  jednoznacznego  przewidzenia,  które  aspekty 

oferty  są  najważniejsze  dla  zamawiającego  i  jak  będą  one  oceniane.  W  tym  miejscu 

Odwołujący przywołał stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca 2019 r., 

sygn. akt KIO 1233/19). 

W 

świetle powyższej konstatacji Odwołujący wskazał, iż ustanowione przez Zamawiającego 

kryterium pn.: „Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - 

nie  m

a  żadnego  wpływu  na  jakość  ani  rzetelność  Wykonawcy  zainteresowanego 

przedmiotowym po

stępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  wskazał  w  pkt.  13.3.2.1,  iż:  „Przez  ,,czas 

jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni 

robocze)  liczone  od  dnia  przystąpienia  do  prac  lub  według  wskazań  Zamawiającego  do 

momentu,  gdy  Wykonawca  poinformuje  Zamawiającego  o  zakończeniu  prac.”  I  dalej  w  pkt 

13.3.2.2.  SIWZ: „Ilość  dni  roboczych,  w  trakcie których zostanie  zrealizowane jednorazowe 

koszenie  trawników  należy  podać  liczbowo  (np.  25  dni  roboczych,  30  dni  roboczych  itp.). 

Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych.” 

Dalej Odwołujący wskazał, że w Dziale II pkt 1 lit. r) OPZ wskazane zostało, iż: „Maksymalny 

czas wykonywania jednego zabiegu koszenia wynosi (z wyłączeniem ppkt s):  

- 20 dni roboczych - 

łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I w pkt 2 ppkt a,  

- 25 dni roboczych - 

łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I pkt 2 ppkt b.”  

Odwołujący podkreślił również, iż w niniejszym kryterium można uzyskać maksymalnie 30,00 

pkt - 

Dalej  Odwołujący  ponownie  wskazał,  iż  tak  określone  kryterium  w  żaden  sposób  nie 

p

rzekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który  zapewni  rękojmie należytej realizacji 

przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne 

koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to 

jednoznacznie

, zdaniem Odwołującego wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni 

roboczych  w  niniejszym  kryterium,  nie jest  w  stanie  zagwarantować  odpowiedniej  realizacji 

zamówienia.  Ponadto,  na  ewentualną  jakość  świadczonej  usługi  przez  wykonawcę  ma 

termin, w którym zostanie zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamącający pragnie aby parki i 

skwery zostały skoszone, i uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym to winien on 

zlecić  wykonanie tego koszenia w  terminie wcześniejszym.  Na  termin  pierwszego koszenia 

zgodnie  z  obowiązującą  treścią  SIWZ  wykonawca  nie  ma  wpływu.  Wobec,  czego 

deklarowany termin wykonania pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolw

iek wpływu 

na 

jakość przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący podniósł ponadto, że skoro termin pierwszego pokosu nie ma wpływu na jakość 

realizacji przedmiotu 

zamówienia przez wykonawcę, to ustalenie kary umownej za zwłokę w 

jego wykonaniu również nie może mieć wpływu na jakość wykonania przedmiotu zamówienia 

przez danego wykonawcę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego oba te kryteria 

winny  zostać  usunięte  przez  Zamawiającego,  gdyż  nie  zostały  spełnione  ustawowe 

przesłanki  do  ich  wprowadzenia.  Odwołujący  przywołał  wyrok  z  dnia  10  sierpnia  2020  r., 

sygn. akt KIO 1282/20. 

III.  Ad. SIWZ 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił wymóg zatrudnienia pracowników na 

podstawie 

umowy o pracę;  

„3.6. Wymagania, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.  

3.6.1.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp

,  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy 

(lub  Podwykonawcy  w  rozumieniu  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp)  zatrudnienia  na 

podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, w ramach przedmiotu 

zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ,  

3.6.1.1.  Osoby 

wykonujące  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  czynności  kierownicze 

nie muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie 

umowy o 

pracę. 

Sposób  dokumentowania  zatrudnienia  ww.  osób,  uprawnienia  Zamawiającego 

w  zakresie  kontroli 

spełniania  przez  Wykonawcę  powyższych  wymagań  oraz 

sankcje  z

tytułu niespełnienia  tych  wymagań;  określa  wzór  umowy  stanowiący 

załączniku nr 3 do SIWZ.”  

Ponadto 

Odwołujący  wskazał,  że  odpowiednie  zapisy  dotyczące  powyższego  wymagania 

Zamawiającego  znajdują  się  w  §  4  ust.  3  -7  Wzoru  Umowy.  W  tym  miejscu  Odwołujący 

Danych Osobowych dot. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  na  dwie  istotne  okoliczności.  Po  pierwsze  wprowadzenie  

przedmiotowej regulacji dotyczącej: zatrudniania na umowę o pracę nie może być oderwane 

i  pozbawione  związku  z  charakterem  danego  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  mają 

obowiązek  ocenić  w  jakim  zakresie  przepis,  art.  29  Pzp  może,  zostać  przez  nich 

zastosowany.  Po  drugie,  art.  36  Pzp  nakłada,  na  zamawiających  obowiązek  wskazania  w 

sposób  jednoznaczny  i  precyzyjny  jakie  czynności  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowie, o pracę — czego 

Zamawiający zaniechał.  

Odwołujący  wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej 

w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK. Zgodnie z zapisami 

OPZ, wszystkie prące mogą być wykonywane wyłącznie w okresie od wiosny do jesieni - z 

racji 

na 

swoją  charakterystykę.  Wymaganie  Zamawiającego  zatrudnienia  osób 

zaangażowanych  w  realizację  zamówienia  z  wyłączeniem  osób  wykonujących  czynności 

kierownicze  - 

jest  niezgodne  z  charakterem  przedmiotem  zamówienia.  Zdaniem 

Odwołującego  taki  wymóg  jest  bezcelowy,  ponieważ  jak  zostało  wskazane  powyżej, 

czynności  które  mogą  być  wykonywane:  w  okresie  wiosenno-jesiennym  mają  charakter 

pracy  sezonowej.  Tym  s

amym  nieuprawnione,  jest  żądanie  Zamawiającego,  aby  osoby  te 

były  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Istota  umowy  o,  pracę  dotyczy  stabilności 

zatrudnienia  danych 

osób.  Jednakże  wykonawcy,  którzy  będą  brali  udział  w  niniejszym 

postępowaniu  są  pracodawcami,  którzy  zatrudniają  w  zdecydowanej  większości 

pracowników  sezonowych  i  tylko  w  krótkich  okresach  czasu  mogą  oni  wykonywać  swoje 

obowiązki. 

Odwo

łujący  wskazał  ponadto,  iż  Zamawiający,  wymaga,  aby  wykonawca  posiadał  46  szt. 

sprzętu,  manualnego  obsługiwanego,  przez  pracowników  taki  wymóg  przekłada  się  na 

zatrudnienie na po

dstawię umowy o pracę 46 osób do obsługi, wszystkich sprzętów - zatem 

wykonawca  ponosił  będzie  niewspółmiernie  wielki,  koszt  zatrudnienia  wymaganego 

personelu.  Wysokość  samego  wynagrodzenia  pracowników  można  w  sposób  prosty 

oblic

zyć: 46 etatów x najniższa krajowa 33,73 zł po 1 stycznia z kosztami pracodawcy x 11 

miesięcy  =  1.706.738  zł.  Jest  to  kwota  wyłącznie  dotycząca  kosztów  zatrudnienia 

pracowników,  których  żąda  Zamawiający.  Przy  budżecie  Zamawiającego,  który  w  ocenie 

Odwołującego  wynosi  ok.  1,5  mln  -1,8  mln  zł  jest  to  kwota  nieproporcjonalnie  wysoka  i 

powoduje, iż wykonawcy przedstawią ceny znacznie przekraczające budżet Zamawiającego, 

na skutek błędnie przygotowanego SIWZ. 

Ponadto Odwołujący  wskazał,  że  tak  dużą  ilość  personelu  bezie  potrzebował  wyłącznie  do 

dokonania  jednorazowego  koszenia,  które  wykonuje  się  na  wszystkich  terenach 

jednocześnie.  

niskiej, nie jest zamówienia kompleksowym, w którym Odwołujący mógłby rozdzielać pracę 

pomiędzy cały  46 osobowy personel. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł, aby wymóg 

zatrudniania na umowę o pracę dotyczył jedynie pracowników biurowych i administracyjnych.  

IV. 

Ad. Warunki Umowy 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dopuścił  się  również  szeregu  naruszeń  przepisów 

prawa w Warunkach Umowy w przedmiotowym postępowaniu. 

Kary umowne 

Na  wstępie  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  Zamawiający  w  §10  WU  „Kary  umowne  i  inne 

zastrzeżenia umowne” ustalił szeroki katalog kar umownych, naliczanych zarówno kwotowo 

jak również procentowo, liczonych od wynagrodzenia umownego brutto. Niemniej jednak, nie 

wskazał  maksymalnej  wysokości kar  umownych,  do których zapłacenia zobowiązany  może 

być  wykonawca  na  podstawie  umowy  -  co  stanowi  nieuzasadnione  przeniesienia  całości 

ryzyk na wykonawcę i utrudnia kalkulację ceny wskazanej w ofercie. 

Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przywołując wyrok z dnia 21 

lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1270/20 oraz 

z dnia 04 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  również  na  stanowisko  Prezesa  Urzędu Zamówień  Publicznych, 

który wskazał, iż: „(...)brak górnej granicy kar umownych, co może powodować - szczególnie 

w  połączeniu  z  zastosowaniem  odpowiedzialności  oderwanej  od  winy  wykonawcy  -  bardzo 

dotkliwe  skutki  dla  wykonawców,  np.  w  przypadku  przedłużającej  się  niemożności  dostawy 

wskutek awarii linii produkcyjnej. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „kara umowna nie może 

być  instrumentem  służącym  wzbogaceniu  wierzyciela,  a  zatem  przyznającym  mu  korzyść 

majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody" 

(wyrok  SN  z  dn.  24  stycznia  2014  r.,  sygn.  I  CSK  124/13).  Zastrzeżenie  kar  umownych  w 

nadmiernej  wysokości  może  oznaczać,  iż  zamawiający  naruszył  dyrektywy  kształtowania 

treści SIWZ zawarte w PZP (por. wyroki KIO z dn. 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, 

oraz z dn. 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15). 

W świetle powyższej konstatacji Odwołujący stwierdził, iż brak określenia górnego limitu kar 

umownych  mo

że  prowadzić  do  nadużycia  pozycji  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  do 

rażącej  nierówności  stron  umowy.  Minimalnym  zabezpieczeniem  równości  stron  winno  być 

wprowadzenie  ograniczenia  wysokości  kar  umownych.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż 

limit  20  %  wartości  wynagrodzenia  netto  wykonawcy  jest  odpowiedni  i  proporcjonalny  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  pkt  13.3.3.1  SIWZ  przez  „Wysokość  kary  umownej” 

rozumie  się  kwotę  wyrażoną  w  formie  kary  umownej  za  nienależyte  wykonanie  przedmiotu 

umowy,  które  rozpatrywane  będzie  na  podstawie  wysokości  kary  umownej  za  każdy  dzień 

przekroczenia czasu jednorazowego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę 

w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ). 

przypadek  przekroczenia  czasu  jednorazowego  pierwszego  koszenia  zadeklarowanego 

przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wysokości …. 

zł”. 

W  związku  z  powyższym  istnieje  rozbieżność  pomiędzy  treścią  kryterium  a  jego 

odpowiednikiem  w  treści  umowy.  Takie  rozbieżności  w  dokumentacji  uniemożliwiają 

wykonawcom  zainteresowanym  wzięciem  udziału w  przedmiotowym  postępowaniu rzetelne 

skalkulowanie  ceny  ofertowej.  Odwołujący  wskazał,  że  pierwsze  koszenie  różni  się  od 

każdego  następnego  pokosu.  Przede  wszystkim  dotyczy  ono  czasu  jaki  jest  potrzebny  na 

wykonanie  pierwszego  pokosu,  który  jest  bezpośrednio  zależny  od  terminu  w  jakim 

wykonanie pierwszego pokosu zostanie zlecone przez Zamawiającego. 

Ponadto W  §  10 WU  nie  przewidziano  procedury  reklamacyjnej  umożliwiającej  wykonawcy 

zgłoszenie  zastrzeżeń,  co  do  zasadności  nałożenia  na  niego  kary  umownej.  Kary  umowne 

powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  winy  wykonawcy,  co  w  praktyce  oznacza 

konieczność  istnienia  procedury,  w  toku  której  strony  mają  możliwość  zaprezentowania 

swoich  stanowisk.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  marca  1968  r.  (sygn. 

akt  II  CR  419/67):  „(...)  jeżeli  wykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  danego  zobowiązania 

jest  następstwem  okoliczności,  za  które  strona  zobowiązana  nie  ponosi  odpowiedzialności 

(art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się.” 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Odwołującego,  w  pełni  uzasadnione jest  wprowadzenie 

do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, 

co  do  zasadności  nałożenia  na  niego  kary  umownej  i  niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w 

wykonaniu umowy. 

Ograniczenie pr

zedmiotu zamówienia 

Zamawiający określił w §3 WU, iż zakres zamówienia może zostać zmniejszony nawet o 30 

%.  Zdaniem  Odwołującego  przy  takim  charakterze  zamówienia  tj.  sprowadzającym  się  do 

wykonania  4  pokosów  w  parkach  i  skwerach  w  ciągu  roku  jest  to  wykorzystywanie 

uprzywilejowanej  pozycji  Zamawiającego  w  stosunku  do  wykonawców.  Zamawiający 

wymaga od wykonawców zatrudnia na umowę o pracę min. 46 osób przez cały okres trwania 

umowy. Wobec czego Zamawiający z jednej strony żąda aby wykonawcy ponosili niczym nie 

uzasadnione  wysokie  koszty  pracownicze,  a  z  drugiej  umożliwia  sobie  ograniczenie 

przedmiotu  zamówienia  aż  o  30  %  wartości  zamówienia.  Takie  postępowanie 

Zamawiającego 

zdaniem 

Odwołującego 

powoduje 

nieuzasadnione 

potrzebami 

Zamawiającego  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  i  naruszenie  zasady  równowagi 

stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  godzi  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę 

kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  wskazał  w  jakim  terminie  i  w  jaki  sposób  poinformuje 

wykonawcę  o  ograniczeniu  przedmiotu  zamówienia.  Brak  jest  w  umowie  jakichkolwiek 

informacji  w  tym  zakresie.  Wykonawca  może  wykonywać  prace  w  braku  świadomości,  iż 

Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający, 

w ocenie Odwołującego, również w tym zakresie narusza zasady współżycia społecznego i 

narusza równowagę kontraktową stron. 

Odpowiedzialność 

W §4 ust. 2 Zamawiający wskazał, iż: „Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania 

umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za wszelkie szkody powstałe 

w ternie w związku z prowadzeniem prac." 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający ponownie formułuje treść WU w sposób sprzeczny z 

przepisami  poprzez  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego  uprzywilejowanie  pozycji 

Zamawiającego  i  naruszenie  zasady  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co 

pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego,  godzi  w  naturę  stosunku 

prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. 

Zgodnie z treścią tego przepisu wykonawca jest całkowicie, bez ograniczeń odpowiedzialny 

za wsze

lkie szkody powstałe w terenie w związku z prowadzeniem prac. Nie sposób zgodzić 

się  z  tak  sformułowanym,  nieprecyzyjnym  rozszerzeniem  odpowiedzialności  przez 

Zamawiającego.  Brak  sprecyzowania  w  przedmiotowym  przepisie  jakich  prac  oraz  przez 

kogo wykonywan

ych ma ono dotyczyć. 

Z  racji  faktu,  iż  wykonawca  będzie  przebywał  na  terenach  parków  oraz  skwerów  jedynie 

przez  krótkie  okresy  czasu  w  trakcie  trwania  całej  umowy,  zasady  odpowiedzialności 

wykonawcy  winny  być  precyzyjne  i  jednoznaczne,  tak  by  nie  przerzucać  całości  ryzyk 

Zamawiającego na wykonawcę. 

Brak  jest  w  ww.  przepisie  WU  określenia  jakiego  „terenu”  dotyczy  to  postanowienie.  Dany 

wykonawca  może  nie  ma  pewności  wobec  tego  czy  Zamawiający  nie  będzie  próbował 

rozszerzać odpowiedzialności  wykonawcy  również  na  inne tereny  np.  przyległe od  terenów 

prowadzenia prac wykonawcy. 

Zaproponowana  zmiana  treści  przepisu  §4  ust.  1 WU  pozwoli  na  doprecyzowanie  zakresu 

odpowiedzialności  wykonawcy  i  pozwoli  uniknąć  wątpliwości  przy  sporządzaniu  wyceny 

kosztów i ryzyk jakie wykonawca winien uwzględnić w swojej cenie. 

Kontrole i odbiory. 

Odwołujący  wskazał  również,  iż  w  §5  ust.  1  WU  Zamawiający  wykorzystując  swoją 

uprzywilejowaną  pozycję,  ustalił,  iż  przysługuje  Zamawiającemu  prawo  do  samodzielnego 

przeprowadzania kontroli, 

nie informując o nich wykonawcy. Następnie po przeprowadzonej 

kontroli sporządza on jedynie pisemny dokument z przeprowadzonego odbioru. 

Wykonawca winien mieć możliwość stawiennictwa w trakcie przeprowadzanej kontroli przez 

Zamawiający  przeprowadza  odbiory  wykonanych  zadań  wykonawcy.  Nie  określenie  w 

sposób precyzyjny i jednoznaczny tej procedury z jednoczesnym pozbawieniem możliwości 

uczestnictwa  w 

kontrolach  Zamawiającego  wykonawcę,  pozbawia  go  możliwości 

kwestionowania  ustaleń  Zamawiającego  i  daje  nieograniczone  możliwości  zapłaty  lub 

odmowy zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. 

Odstąpienie 

Zamawiający  w  §  11  ust.  1  WU  Odstąpienie/Wypowiedzenie  wskazał:  „Zamawiający  może 

odstąpić od umowy w każdym czasie w każdym z niżej wymienionych przypadków:(...)” 

W  ocenie  Odwołującego,  taki  zapis  jest  sprzeczny  z  dyspozycją  art.  395  §1  Kodeksu 

cywilnego,  który  stanowi:  „§  1.  Można  zastrzec,  że  jednej  lub  obu  stronom  przysługiwać 

będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się 

przez oświadczenie złożone drugiej stronie." 

Odwołujący  przywołał  stanowisko  zawarte  w  komentarzu  do  ustawy  Kodeks  cywilny  (tu 

przypis: Ciszewski Jerzy, Nazaruk Piotr, Kodeks cywilny. Komentarz. WKP 2019): 

„Regulacja 

z  art.  395  §  1  jest  przepisem  iuris  cogentis.  Zakazuje  on  zastrzegania  bezterminowego 

prawa odstąpienia od  umowy,  gdyż  takie prawo  zupełnie unicestwiałoby  stabilność  sytuacji 

prawnej stron. Tym samym nieważne jest postanowienie, które daje jednej lub obu stronom 

nieograniczone  terminem  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  (art.  58).  Przy  spełnieniu 

przesłanek  wynikających  z  art.  58  §  3  nieważność  takiego  postanowienia  może  skutkować 

nieważnością  całej  umowy.  Mając  na  względzie  cel  komentowanej  instytucji,  za 

niedopuszczalne,  uznał  Odwołujący,  zastrzeganie  terminów  zbyt  długich  (np.  do  czasu 

śmierci  strony).  Klauzula  zastrzegająca  prawo  odstąpienia  od  umowy  podlega  bowiem 

ocenie z punktu widzenia art. 3531 i 58 § 1 i 2 (co do skutków zastrzeżenia terminu - por. art. 

94 i 116) (zob. W. Popiołek [w:] Kodeks cywilny, t. 1, red. K. Pietrzykowski, 2018, kom. do 

art. 395, nb 5)." 

Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w 

Bydgoszczy z dnia 08 maja 2014 r. sygn. akt VIII Ga 213/13. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  związku  z  faktem,  że  wyżej  wskazany  zapis  WU  nie  określa 

żadnego zdarzenia ani terminu  w  jakim  zamawiający  będzie uprawniony  do  odstąpienia od 

umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia jest w świetle treści art. 395 Kc nieważne, a co za 

tym idzie oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy będzie bezskuteczne. 

Zgodnie  z  §11  ust.  1  pkt  4c  WU  Zamawiający  wprowadził  nieprezencyjne  określenie 

dotyczące  „istotności  naruszenia”,  które  może  spowodować  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego.  Brak  w  umowie  jakichkolwiek  wskazówek  lub  wyjaśnień  na  czym  miałaby 

polegać  „istotność  naruszenia”.  Jest  to  o  tyle  znaczące  w  przedmiotowej  sprawie,  gdyż 

Zamawiający wskazał, że jeśli do niego dojdzie może on bez wezwania wykonawcy, odstąpić 

od umowy. Wobec czego aby wykonawca miał możliwość poprawnego określenia ryzyka, a 

tym samym ceny zapis winien zostać przez Zamawiającego doprecyzowany. 

Zamawiający  winien  przed  dokonaniem  odstąpienia  od  umowy,  pozwolić  wykonawcy  na 

poprawę jakości świadczonych usług oraz zaprzestanie naruszania przepisów umowy. 

Jednocześnie  w  tytule  §11  Zamawiający  wskazał,  że  przepis  tego  paragrafu  dotyczy 

zarówno  odstąpienia  oraz  wypowiedzenie,  jednakże  z  treści  umowy  nie  wynika  prawo  do 

wypowiedzenia, co może wprowadzać w błąd wykonawców. 

V. 

OPZ 

Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do 

przedmiotu  zamówienia  wskazał  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  w  Dziale  III  ust.  I  pkt  6 

wymóg  poruszania  się  po  parkach  oraz  skwerach  ciągnikami  wyłącznie  wyposażonymi  w 

specjalistyczne bezbieżnikowe - balonowe opony. 

Wymóg poruszania się ww. pojazdami o takich oponach powoduje, iż wykonawcy dodatkowo 

muszą  doliczyć  koszty  dowożenia  tych  pojazdów  do  miejsca  wykonywania  przedmiotu 

zamówienia,  z  uwagi  na  fakt,  iż  pojazdy  z  oponami  balonowymi  nie mogą  poruszać  się  po 

drogach  publicznych.  W  związku  z  powyższym  wykonawcy  zobowiązani  są  dodatkowo 

do

liczyć  do  ceny  oferty  koszty  związane  z  przywożeniem  oraz  odwożeniem  tych  pojazdów 

do  parków  oraz  skwerów.  Powoduje  to  niczym  nie  uzasadnione  podwyższenie  kosztów 

realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  dniu  3  grudnia  2020  r.  Z

amawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wskazał,  iż  po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania  oraz  podniesionymi  przez  odwołującego 

zarzutami zamawiający uznaje ww. zarzuty w części wynikającej z uzasadnienie odpowiedzi 

na  odwołanie.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako 

bezzasadnego. 

Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  w  odwołaniu  podniósł  siedem  rozbudowanych 

zarzutów, do których zamawiający, posługując się numeracją zarzutów poniżej się odniósł. 

Zarzut nr 1 

polegający  na  naruszeniu  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  -  poprzez  dokonanie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w 

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  określił 

ilości  i  rodzaj  wymaganych  sprzętów  do  koszenia  oraz  pojazdów  przewidzianych  do 

poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu II ust. 1 

pkt  1b  OPZ  umożliwienia  Zamawiającemu  zlecenia  wykonawcom  terminu  pierwszego 

pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać wykonany, co powoduje 

brak  możliwości  poprawnej  kalkulacji  ceny  ze  względu  na  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny 

opis przedmiot zamówienia. 

a) 

Wykreślenia wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby 

ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. 

b) 

Wykreślenia  wymogu  dotyczącego  dmuchaw  akumulatorowych  w  punkcie  5.1.2.2.7 

SIWZ, 

c) 

Określenia  w  sposób  jednoznaczny  i  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia 

parametrów technicznych kosiarek mechanicznych spalinowych z koszem na trawę w 

punkcie  5.1.2.2

.3  SIWZ  oraz  dookreślenie  parametrów  technicznych  pojazdu  o 

którym  mowa  w  punkcie  5.1.2.2.1  SIWZ  oraz  zwiększenie  dopuszczalnej  masy 

całkowitej pojazdu do 2500 kg. 

d) 

Określenia przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b, iż termin wykonania 

pierwsze

go  pokosu  przez  wykonawcę  zostanie  zlecony  przez  Zamawiającego  nie 

później niż w terminie do dnia-31 maja 2021 r. 

e) 

Wprowadzenia  w  §5  WU  obowiązku  każdorazowego  uczestnictwa  wykonawcy  w 

trakcie  dokonywanych  kontroli  prac  przez  Zamawiającego,  a  w  przypadku  jego 

nieobecności  zobowiązanie  Zamawiającego  do  sporządzenia  pisemnego  protokołu 

wraz  z  dokumentacją  fotograficzną.  Ponadto  wprowadzenie  w  §5  WU  procedury 

odbiorowej.  

Ad a) 

Zamawiający  zadeklarował,  że  uwzględnia  odwołanie  w  tym  zakresie  i  wykreśla  wymóg 

ok

reślony  w  Dziale  III  ust.  I  pkt  6  OPZ  aby  ciągniki  w  parkach  i  skwerach  posiadały 

bezbieżnikowe - balonowe opony. 

Ad b) 

Zamawiający zadeklarował, że zmienia warunki udziału w postępowaniu wobec powyższego, 

zarzut  odwołującego  staje  się  bezprzedmiotowy.  Wymóg  dotyczący  dysponowania 

dmuchawami akumulatorowymi określony w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ zostanie wykreślony. 

Ad c) 

Zamawiający w tym zakresie uwzględnił odwołanie. 

Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 5.1.2.2.3. SIWZ 

tzn. 

zastępuje zapis: 

„5.1.2.2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt." 

zapisem: 

„5.1.2.2.2. kosiarka z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm 

4 szt.” 

Ponadto Zamawiający wykreśla wymaganie zawarte w punkcie 5.1.2.2.1 SIWZ. 

W związku z powyższym zamawiający zadeklarował, że wykreśli również zapis  w Dziale III 

ust.  I  pkt  5  OPZ,  tj. 

„Dopuszczalna  masa  pojazdów  poruszających  się  po  Parku  Świętego 

Franciszka z Asyżu: 

po alejkach - 

przekraczająca 1.300 kg), 

• 

po trawnikach - 

masa nie przekraczająca 700 kg.” 

Ad d) 

Zamawiający uwzględnił odwołanie i  wprowadza w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b OPZ zdanie 

„...Przy  czym  termin  wykonania  pierwszego  pokosu  przez  wykonawcę  zostanie  zlecony 

przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r.” 

Ad e) 

Zamawiający  przychylił  się  częściowo  do  twierdzeń  odwołującego  i  zgodnie  z  żądaniem 

odwołującego  wprowadzi  dodatkowy  wymóg  w  postaci  dokumentacji  fotograficznej, 

obrazującej stwierdzone nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  w  pozostałym  zakresie  zarzut  odwołującego  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Zamawiający  w  każdym  czasie  i  w  każdych  warunkach  ma  prawo 

skontrolować  wykonawcę  i  stwierdzić  nienależyte  wykonanie  umowy  gdyż  przedmiot 

zamówienia  będzie  wykonywany  na  terenach  publicznych,  które  są  „terenami  otwartymi". 

Ograniczenie  stwierdzenia  nienależytego  wykonania  umowy  do  sytuacji,  kiedy  obecny  jest 

wykon

awca stanowiłoby niezrozumiałe i radykalne ograniczenie jego praw, w szczególności 

do tego aby wykonawca w sposób należyty wykonał umowę. To postanowienie nie ogranicza 

w  żadnym  wypadku  praw  wykonawcy,  który  może  w  każdym  momencie  zakwestionować 

zasadność  ustaleń  zamawiającego  w  zakresie  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  np. 

jeśli jego udokumentowanie będzie budziło wątpliwości. 

Zamawiający  podniósł,  iż  zarzut  nie  jest  również  zasadny  w  kwestii  określenia  procedury 

odbiorowej.  Z  §  6  ust.  2  wynika,  że  podstawowymi  dokumentami  określającymi  zakres 

wykonanych  prac  jest  kosztorys  powykonawczy  zawierający  obmiar  i  dziennik  wykonanych 

prac,  czyli  dokumenty,  które  sporządza  i  dołącza  do  faktury  wykonawca.  Już  sam  ten  fakt, 

gdzie  to  wykonawca  samodzielnie  określa  zakres  miesięcznych  wykonanych  prac  a 

zamawiający jedynie zatwierdza powoduje, że to wykonawca a nie zamawiający pozostaje w 

uprzywilejowanej  pozycji.  Jasnym  jest,  przy  tym  że  ze  względu  na  art.  462  §  1  Kc 

zamawiający  nie  ma  prawa  nie  zatwierdzić  ww.  dokumentów,  kiedy  umowa  została 

wykonana  należycie.  W  związku  z  tym,  że  kontrole  określone  w  §  5  ust.  1  WU  mają 

charakter  „wyrywkowy”,  większość  prac  zatwierdzanych  i  rozliczanych  jest  przez 

zamawiającego na podstawie przedstawianych przez wykonawcę ww. dokumentów. 

Z uwagi na powyższe, Zamawiający zadeklarował, że § 5 ust. 1 WU, przyjmie następujące 

brzmienie:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  kontroli  na  każdym  etapie  prac 

terminowości,  jakości,  prawidłowości  i  efektów  wykonywania  prac  stanowiących  przedmiot 

niniejszej  umowy,  przeprowadzanej  samodzielnie  lub  przy  udziale  przedstawiciela 

Wykonawcy.  W  przypadku  kontroli  przeprowadzonej  bez  udziału  Wykonawcy  przez 

upoważnionego pracownika Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach, stwierdzenie 

niewykonania 

lu

udokumentowane  pisemnie  wraz  z  dokumentacją  fotograficzną  obrazującą  stwierdzone 

nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac.” 

Zarzut nr 2 

polegający  na  naruszeniu  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  Pzp  -  poprzez 

ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia w punkcie: 

a) 

5.1.2.2.1  SIWZ  -  poprzez  brak  jednoznacznego,  precyzyjnego  wskazania  jakiego 

rodzaju  pojazdu  żąda  Zamawiający,  w  związku  z  powyższym  wykonawcy  mają 

możliwość wykazania pojazdów, które są nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia. 

b) 

5.1.2.2.3  SIWZ  -  poprzez  ustalen

ie  warunku  dotyczącego  posiadania  kosiarek 

spalinowych  bez  wskazania  ich  parametrów  technicznych  podczas  gdy  w  obecnym 

brzmieniu wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ze  względu  na  brak  odpowiednich  warunków 

technicznych. 

c) 

5.1.2.2.7  SIWZ  - 

poprzez  ustalenie  warunku  dotyczącego  posiadania  dmuchaw 

akumulatorowych,  które  są  nieodpowiednie  (w  szczególności  poprzez  ich  małą 

wydajność)  do  wykonania przedmiotu  zamówienia,  podczas gdy  w  innych punktach 

Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym. 

Ad a) - c) 

Zamawiający wskazał, iż jego stanowisko w związku z zarzutem nr 2 jest wyrażone w treści 

odpowiedzi na zarzut nr 1 w pkt. a) - c). 

Ponadto Zamawiający zadeklarował, że zmieni warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ, 

wykreślając punkty: 

„5.1.2.2.1, pojazdem o masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej do 1300 kg  -co 

najmniej 2 szt., 

5.1.2;2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt., 

kosą spalinową/ wykaszarką spalinową - co najmniej 22 szt., 

nożycami mechanicznymi do cięcia żywopłotów - co najmniej 4 szt., 

dmuchawą akumulatorową - co najmniej 2 szt.” 

W  związku  z  powyższym  warunek  określony  w  punkcie  5.1.2.2.  SIWZ  po  zmianie  będzie 

brzmieć: 

„5.1.2.2. Dysponował co najmniej: 

kosiarką z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm 

-4 szt., 

kosiarką mechaniczną samojezdną typu miniciągnik z koszem na trawę 

szerokości roboczej koszenia od 85 cm do 137 cm - co najmniej 4 szt., 

5.1.2.2.3  samochodem  transportowym  - 

najmniej 4 szt.” 

Zarzut nr 3 i 4 

a) 

polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert 

wskazane  w  punkcie  13.3.2  SIWZ  jako  Kryterium  nr  2  oraz  w  punkcie  13.3.3  SIWZ 

jako Kryterium nr 3 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia 

w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników 

w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu 

na jakość wykonania zamówienia. 

b) 

polegający  na  naruszeniu  art.  91  ust.  2  Pzp  -  poprzez  ustalenie  kryteriów 

jakościowych  nie  przekładających  się  na  jakość  zamówienia,  jednocześnie 

powodując,  iż  oferty  znacznie  droższe,  a  nawet  przewyższające  budżet 

Zamaw

iającego  zostaną  najwyżej  ocenione,  w  związku  z  powyższym  postępowanie 

może  zostać  unieważnione  z  powodu  złożenia  zbyt  wysokich  ofert  przez 

Wykonawców. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  ustanowione  przez  Zamawiającego  kryterium  pn.:  „Czas 

jednokrotnego  pierwszego  ko

szenia  trawników  w  parkach  i  skwerach”  nie  ma  żadnego 

wpływu  na  jakość  ani  rzetelność  Wykonawcy  zainteresowanego  przedmiotowym 

postępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione. 

Dalej odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie 

przekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który  zapewni  rękojmie należytej realizacji 

przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne 

koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to 

jednoznacznie wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni roboczych w niniejszym 

kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji zamówienia. Ponadto na 

ewentualną  jakość  świadczonej  usługi  przez  wykonawcę  ma  termin,  w  którym  zostanie 

zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamawiający pragnie aby parki i skwery zostały skoszone i 

uporządkowane  jak  najszybciej  po  okresie  zimowym,  to  winien  on  zlecić  wykonanie  tego 

koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia zgodnie z obowiązującą 

treścią  SIWZ  wykonawca  nie  ma  wpływu.  Wobec  czego  deklarowany  termin  wykonania 

pierwszego  koszenia  jest  pozbawiony  jakiegokolwiek  wpływu  na  jakość  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu o: 

Usunięciu  obu  kryterium  nr  2  i  3.  Z  ostrożności  procesowej  w  przypadku  nie  uznania  za 

zasadne usunięcie ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość przedmiot 

zamówienia,  zmianę  wagi  ww.  kryteriów  na  10%  każde  z  nich.  Ponadto  w  przypadku 

pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1 doprecyzowania, 

iż  kara  umowna  będzie  obowiązywała  za  każdy  dzień  przekroczenia  czasu  jednorazowego 

pierwszego koszenia. 

Zamawiający uznał ww. zarzuty za bezzasadne. 

Wykonanie  pier

wszego  pokosu  w  parkach  i  skwerach  stanowiący  kryterium  nr  2  w 

postępowaniu  jest  bardzo  ważny.  Z  doświadczenia  zamawiającego  wynika,  że  jego  jakość 

wykonania  ma  istotny  wpływ  na  bieżące  utrzymanie  trawnika.  Pierwszy  pokos  wymaga 

dużego  doświadczenia  pracowników  i  sprawnego  sprzętu. Właściwe  wykonanie  wpływa  na 

dalszy wzrost i krzewienie się trawy. Natomiast czas trwania pokosu na parkach i skwerach 

ma istotny wpływ na zminimalizowanie uciążliwości hałasu i zanieczyszczeń na które skarżą 

się  mieszkańcy.  Dodatkowo  czas  wykonania  wpływa  na  szybki  dostęp  mieszkańców  na 

swobodne korzystanie z pełnych zasobów tych terenów. 

Dlatego  też,  w  ocenie  Zamawiającego,  wartość  kryterium  nr  2  w  postaci  30%  jest  jak 

najbardziej uzasadniona. 

Przy kolejnym zabiegu koszenia będą wyznaczone strefy, które nie będą koszone do 20% na 

danym  parku.  Dlatego  obszar  kolejnych  pokosów  będzie  zmniejszony  a  czasu  wykonania 

pokosu na tych terenach nie można porównać z pierwszym koszeniem po okresie zimowym. 

W  trakcie  trwania  postępowania  wprowadzono  zmianę  dotyczącą  koszonej  powierzchni 

parków i skwerów, która została zmniejszona. 

Mając na uwadze powyższe kryterium nr 2 ulegnie zmianie. 

Zamawiający  dokona  zmiany  czasu  jednokrotnego  pierwszego  koszenia  trawników  w 

parkach i skwerach, gdzie możliwe będzie do zaoferowania ilość dni roboczych w przedziale 

od 16 do 25 dni roboczych. 

Z

amawiający  wskazał,  iż  w  odniesieniu  do  doprecyzowania  punktu  13.3.3.1  SIWZ 

zamawiający uznaje ww. zarzut odwołującego za zasadny i dokona zmiany punktu poprzez 

wprowad

zenie zwrotu „pierwszego". 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  dokona  zmiany  punktu  13.3.3.1  SIWZ  w  brzmieniu 

„Przez  „Wysokość  kary  umownej”  rozumie  się kwotę  wyrażoną  w  formie  kary,  umownej  za 

nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy,  które  rozpatrywane  będzie  na  podstawie 

wysokości  kary  umownej  za  każdy  dzień  przekroczenia  czasu  pierwszego  koszenia  w 

wysokości  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  w  formularzu  ofertowym  (załącznik  nr  5  do 

SIWZ)”. 

W  ramach  tych  zarzutów  zamawiający  zmienia  sposób  obliczania  punktacji  w  kryterium  nr 

2czas koszenia określony w pkt 13.3.2. SIWZ. 

„13.3.2.  Kryterium  nr  2:  sposób  obliczania  punktacji  w  kryterium  czas koszenia  -  punktacja 

obliczana będzie według następującego wzoru: 

najkrótszy czas koszenia 

Ilość punktów = ------------------------------------------------------- x waga kryterium 

czas koszenia z badanej oferty 

Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” 

wskazań  Zamawiającego  do  momentu,  gdy  Wykonawca  poinformuje 

Zamawiającego zakończeniu prac. 

Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednokrotne pierwsze 

ko

szenie  trawników  należy  podać  liczbowo  (np.  20  dni  roboczych,  25  dni 

roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 16 

do 25 dni roboczych. 

Oferty  z  czasem  jednokrotnego  pierwszego  koszenia  trawników  w  parkach  i 

skwerach  dłuższym  niż  25  dni  roboczych  oraz  oferty  z  podaniem  przedziału 

czasowego  (np.  19-

21  dni  roboczych)  będą  podlegały  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. 

Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5 

do SIWZ). 

13.3.2.5  W p

rzypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia, 

Zamawiający  przyjmie,  że  Wykonawca  zaoferował  maksymalny  czas 

jednokrotnego  pierwszego  koszenia  trawników  w  parkach  i  skwerach,  tj.  25  dni 

roboczych i przyzna 0,00 pkt. w ramach przedmiotowego kryterium. 

W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt.” 

W ramach tych  zarzutów  zamawiający  doprecyzowuje  również  opis  kryterium  oraz  zmienia 

sposób punktacji kryterium nr 3 „wysokość kary umownej” określony w pkt 13.3.1. SIWZ. 

„13.3.3.1.  Przez  „Wysokość  kary  umownej”  rozumie  się  kwotę  wyrażoną  w  formie  kary 

umownej  za  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy,  które  rozpatrywane  będzie  na 

podstawie  wysokości  kary  umownej  za  każdy  dzień  przekroczenia  czasu  jednokrotnego 

pierwszego koszenia w wysoko

ści zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym 

(załącznik nr 5 do SIWZ).” 

„13.3.3.3.  Zamawiający  dopuszcza  wskazanie  jedynie  następujących  wysokości  kary 

umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto): 0,8%, 0,7%, 0,6%, 0,5%, 0,3%. 

W  przypadku, 

gdy  Wykonawca  zaoferuje  wartość  kary  umownej  (%  całości 

wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości: 

13.3.3.4.1.0,8 % - otrzyma 10,00 pkt, 

0,7 % - otrzyma 7,50 pkt, 

0,6 % - otrzyma 5,00 pkt, 

0,5 % - otrzyma 2,50 pkt, 

0,3 % - otrzyma 0,00 pkt, 

Oferty  z  wart

ością  kary  umownej  (%  całości  wynagrodzenia  umownego  brutto)  w 

wysokości  poniżej  0,3  %  oraz  z  wartością  kary  umownej  (%  całości  wynagrodzenia 

umownego brutto) w wysokości powyżej 0,8 %, a także z podaniem w sposób sprzeczny niż 

wskazano powyżej będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 

umownej  (%  całości  wynagrodzenia  umownego  brutto),  Zamawiający  przyjmie,  że 

Wykonawca  zaoferował  minimalną  wartość  kary  umownej  (%  całości  wynagrodzenia 

umownego brutto), tj. 0,3 % i przyzna 0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium.” 

Z uwagi na powyższe zmianie ulegną również postanowienia § 10 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy 

(zał. 3 do SIWZ), tj. 

„za  każdy  przypadek  przekroczenia  czasu  jednokrotnego  pierwszego  koszenia 

zadeklarowanego  przez  Wykonawcę  w  formularzu  oferty,  stanowiącym  załącznik  nr  5  do 

SIWZ w wysokości ....... %,” 

Analogiczna  zmiana  nastąpi  również  w  formularzu  ofertowym  tj.  załączniku  nr  5  do  SIWZ 

oraz w treści SIWZ - w punkcie 13.3.3.2 - 13.3.3.4 SIWZ. 

Zarzut nr 5 

polegający  na  naruszeniu  art.  353

w  zw.  z  art.  5  oraz  art.  487  §  2  Kodeksu  Cywilnego  w 

związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie 

WU,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  niegwarantujący  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  powodujące  nieuzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie zasady równowagi 

stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim: 

a) 

nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 WU, do których zapłaty 

zobowiązany może być wykonawca, 

b) 

nie  wprowadzono  w  §10  WU  procedury  reklamacyjnej,  która  umożliwiałaby 

wykonawcy  zgłoszenie  zastrzeżeń  co  do  zasadności  nałożenia  kar  umownych  oraz 

ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, 

c) 

ustalono  w  §3  WU  w  sposób  rażąco  wysoko  możliwość  ograniczenia  przedmiotu 

zamówienia, 

d) 

nałożono  w  §4  ust.  2  WU  wyłącznie  na  wykonawcę  nieproporcjonalne  i  bliżej  nie 

określone  ryzyko  ponoszenia  wszelkiej  odpowiedzialności  za  szkody  powstałe  z 

prowadzeniem „prac”, 

e) 

uprawniono  w  §5  ust.  1  WU  w  sposób  uprzywilejowany  Zamawiającego  w  zakresie 

możliwości  dokonywania  kontroli  bez  udziału  Wykonawcy,  wyłącznie  na  podstawie 

pisemnego  oświadczenia  Zamawiającego  oraz  nie  wprowadzono  w  WU  procedury 

odbiorowej, 

f) 

rozbieżności  pomiędzy  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie wysokości kary umownej  a 

wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU, 

g) 

nieprecyzyjne  określenie  tytułu  §11  WU,  który  stanowi  iż  dotyczy  on  prawa 

odstąpienia  oraz  wypowiedzenia,  natomiast  z  treści  ww.  paragrafu  wynika  jedynie 

prawo odstąpienia, 

h) 

niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w §11 ust. 1 

pkt 4 c WU. 

Ad. a) 

Zamawiaj

ący  zarzut  uznał  za  bezzasadny.  Ani  przepisy  prawa  zamówień  publicznych  ani 

przepisy kodeksu cywilnego nie określają obowiązku wprowadzenia maksymalnej wysokości 

kar  umownych  ani  też  nie  formułują  definicji  kary  rażąco  wygórowanej.  Brak  zastrzeżenia 

górnego  limitu  wszystkich  kar  umownych  jest  zgodny  z  zasadą  swobody  umów  i 

uprawnieniem  Zamawiającego  działającego  w  interesie  publicznym  do  zwiększenia 

odpowiedzialności  wykonawców  za  należyte  wykonanie  zamówienia.  Zauważyć  należy,  że 

przywołane  wyroki  nie  mają  zastosowania  do  niniejszej  sprawy  bowiem  dotyczą  sytuacji, 

kiedy  już  z  samych  warunków  umownych  wynikało,  że  kara  umowna  jest  rażąco 

wygórowana  i  prowadzi  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  zamawiającego.  W  niniejszej 

sprawie  takie  okoliczności  jednak  nie  zachodzą.  Nawet  gdyby  zliczyć  wszystkie  kary 

umowne  zastrzeżone  postanowieniami  warunków  umowy  to  nawet  wtedy  kara  nie  byłaby 

rażąco  wygórowana.  Na  przykład  podstawowa  kwota  kar  umownych  na  zwłokę  lub  za 

przypadek nienależytego wykonania umowy w wysokości 500 zł przy przykładowej wartości 

szacunkowej 1 miliona złotych wynosi zaledwie 0,05% wartości wynagrodzenia brutto. 

Tym nie mniej zamawiający dokonał zmiany kryteriów oceny ofert, w skutek czego wysokość 

kar  umownych  uległa  zwiększeniu,  co  powoduje,  że  wprowadzenie  limitu  kar  umownych 

stało  się  zasadne.  Stąd  też  zamawiający  wprowadzi  w  §  10  po  ustępie  6  ustęp  7  w 

brzmieniu:  „Zamawiający  nie  może  naliczyć  kar  umownych  w  wysokości  większej  niż  20% 

wartości wynagrodzenia brutto.” 

Ad. b) 

Zamawiający  nie  uwzględnił  odwołania  w  tym  zakresie.  Z  żadnego  przepisu  prawa  nie 

wynika obowiązek wprowadzania do umowy trybu reklamacyjnego, tym bardziej w zakresie 

kar  umownych.  Zauważyć  należy,  że  zamawiający  zastrzegł  kary  umowne  za  zwłokę  lub 

inne  przypadki  nienależytego  wykonania  umowy,  zatem  zawsze  będą  to  przypadku 

zawinione  przez  Wykonawcę.  Wykonawca  powołując  się  na  przepisy  ogólne  Kodeksu 

cywilnego może kary kwestionować. 

Ad. c) 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  również  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  nie  wskazał  w  jakim 

terminie  i 

w  jaki  sposób  poinformuje  wykonawcę  o  ograniczeniu  przedmiotu  zamówienia. 

Brak jest w umowie jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać 

prace w braku świadomości, iż Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. 

Zamawiający uwzględnił odwołanie. 

Skorzystanie  z  zapisu  §  3  ust.  1  WU  nastąpi  poprzez  wpisanie  przez  Zamawiającego  do 

harmonogramu  prac  lub  przez  złożenie  przez  Zamawiającego  oświadczenia Wykonawcy  w 

formie  pisemnej  z  co  najmniej  5  dniowym  wyprzedzeniem.  Zakres  prac zostanie  zawarty  w 

harmonogramie prac lub w oświadczeniu, które Zamawiający prześle Wykonawcy na adres 

e-mail: .................................................................  

Zamawiający  przychylił  się  częściowo  do  zarzutu  Odwołującego,  iż  w  tym  przypadku 

możliwość  zmniejszenia  lub  zwiększenia  zakresu  zamówienia  do  30  %  wartości  każdej 

pozycji wskazanej w kosztorysie ofertowym Wykonawcy jest zbyt duża. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  dokona  zmiany  wzoru  umowy  poprzez  zmianę  §  3 

ust. 1 WU i nadaje mu brzmienie: 

„W trakcie realizacji umowy Zamawiający w uzasadnionych 

przypad

kach  (np.  prowadzone  inwestycje,  przekazane  w  administrowanie  nowych  terenów, 

powolny wzrost traw, zmniejszenie obszarów utrzymywanych terenów z powodu przekazania 

ich innej jednostce, itp.), zastrzega sobie w przypadku zaistnienia takich potrzeb możliwość 

zmniejszania  lub  zwiększania  zakresu  zamówienia  do  20%  wartości  każdej  pozycji 

wskazanej w załączniku nr 1 do umowy (kosztorys ofertowy Wykonawcy) pod warunkiem, że 

zwiększenie  zakresu  przedmiotu  zamówienia  nie  spowoduje,  iż  łączna  wartość  umowy 

ulegnie  z

większeniu.  Zmniejszenie  zakresu  spowoduje  odpowiednie  zmniejszenie 

wynagrodzenia”. 

Ad. d) 

Zamawiający uznał odwołanie w tej części. Podstawą zarzutu jest postanowienie umowne - 

Strony  uzgadniają,  iż  Wykonawca  od  dnia  podpisania  umowy  odpowiada  na  zasadach 

ogólnych  Kodeksu cywilnego za 

wszelkie 

szkody powstałe  w  terenie  w  związku  z 

prowadzeniem  prac. 

Zamawiający  zatem  dokona  dodania  zwrotu  „przez  Wykonawcę”,  a 

zatem zapis § 4 ust. 2 WU otrzyma ostateczne brzmienie: 

„2.  Strony  uzgadniają,  iż  Wykonawca  od  dnia  podpisania  umowy  odpowiada  na  zasadach 

ogólnych Kodeksu  cywilnego  za  wszelkie  szkody  powstałe  w  terenie  w  związku  z 

prowadzeniem prac przez Wykonawcę.” 

Ad. e) 

W odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 1 pkt e) 

Ad. f) 

W 

odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 3 i 4 

Ad. g) 

Zamawiający  uznaje  zarzut  odwołującego  i  dokona  wykreślenia  zapisu  „wypowiedzenie"  w 

tytule § 11. 

Ad. h) 

Zamawiający  stwierdził,  że  zarzut  odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Jasnym 

jest,  że  nie  sposób  określić  wszystkich  okoliczności  istotnego  nienależytego  wykonania, 

które będą uprawniały do odstąpienia od umowy. Tym nie mniej ze względu na cel zawartej 

umowy, zachowanie zasad bezpieczeństwa i ochrony mienia wykładnia oświadczenia woli w 

tym zakresie nie będzie nastręczała trudności. 

Zarzut nr 6 

polegający na naruszeniu art. 395 k.c. oraz art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu 

brak  ustalenia  terminu  w  jakim  przysługuje  Zamawiającemu  prawo  do  odstąpienia  od 

umowy. 

Problematyka  obowiązku  określania  terminu  przy  umownym  prawie  odstąpienia  od  umowy 

na podstawie art. 359 K.c. była przedmiotem wykładni Sądu Najwyższego. Jak stwierdził Sąd 

Najwyższy w postanowieniu z dnia 21 maja 2020 r. (V CSK 592/19, LEX nr 3028840) surowe 

wymagania  przewidziane  w  art.  395  §  1  k.c.  uzasadnione  są  dążeniem  do  wyznaczenia 

przynajmniej  czasowych  granic  poważnego  ograniczenia  pewności  stosunku  umownego, 

jakim jest  umożliwienie kontrahentowi  całkowicie dowolnego decydowania o  jego  istnieniu  i 

właśnie  czynnik  nieograniczonej  swobody  decyzji  jest  wyznacznikiem  charakteru 

zastrzeżenia  umownego  z  art.  395  §  1  k.c.  Jeżeli  natomiast  strony  wprowadzą  do  umowy 

skonkretyzowane  przyczyny,  w  których  może  dojść  do  odstąpienia  i  od  ich  wystąpienia 

uzależnią  skuteczność  oświadczenia,  to  tego  rodzaju  uprawnienie  staje  się  czynnością  o 

określonym  uzasadnieniu  (kauzalną),  kontrolowalną,  która  może  zbliżać  się  w  charakterze 

do wypowiedzenia umowy i pełni raczej funkcje dyscyplinujące kontrahenta, niż osłabiające 

więź  umowną.  Jak  dale]  stwierdził  Sąd  Najwyższy  należy  wskazać  jaki  jest  cel  tak 

rygorystycznego  podejścia  do  tego  terminu.  Otóż,  art.  395  §  1  k.c.  zakazuje  zastrzegania 

bezterminowego  prawa  odstąpienia  od  umowy,  gdyż  takie  prawo  zupełnie  unicestwiałoby 

stabilność sytuacji prawnej stron. Kluczowym jednak jest wskazanie, że nie jest wymagane 

żadne  uzasadnienie  odstąpienia.  Uprawniony  ma  pełną  swobodę  dokonania  odstąpienia, 

chyba że strony przewidziały określony warunek zawieszający (art. 89 k.c.), nadając przez to 

uprawnieniu do odstąpienia charakter warunkowy (tak np. art. 492 k.c.). Stąd, ustawodawca 

zadbał o to, aby przy konstrukcji odstąpienia, zależnej de facto od niczym nieuzasadnionego 

uznania uprawnionego, wprowadzić rygorystyczny wymóg terminu. Jednakże - jak już wyżej 

wskazano  - 

diametralnie  inaczej  należy  podejść  do  sytuacji,  gdy  strony  wprowadzą  do 

umowy  skonkretyzowane  przyczyny,  w  których  może  dojść  do  odstąpienia  i  od  ich 

wystąpienia uzależnią skuteczność oświadczenia. 

Zamawiający  uznał  odwołanie  w  części  dotyczącej  określenia  terminu  w  jakim  przysługuje 

Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. 

Zamawiający dokona zmiany warunków umowy przez dodanie w § 11 ust. 5 w brzmieniu: 

„ 5. Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn określonych w § 11 ust. 1 

pkt 2-

4 w terminie 6 miesięcy od zakończenia umowy.” 

Zarzut nr 7 

polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a 

Pzp  - 

poprzez  ustalenie  przez  Zamawiającego  w  punkcie  3.6  SIWZ  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  w  sprzeczny  z  treścią  art.  29  ust.  3a  Pzp 

wymogu zatrudniania osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także §4 ust. 3 

WU, które w konsekwencji wprowadzenia w SIWZ wymogu, o który mowa w art. 29 ust. 3a 

umowę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  uznał  ww.  zarzut  wyłącznie  w  części  wynikającej  z  poniższego  uzasadniania 

(doprecyzowanie czynności), w pozostałym zakresie zarzut uznaje za bezzasadny. 

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp: „(...) 

ustawodawca 

regulując  brzmienie  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  miał  na  celu  zobligowanie 

zamawiających  do  dokonania  oceny,  czy  przy  realizacji  konkretnego  zamówienia 

publicznego  na  usługi  lub  roboty  budowlane  wykonanie  określonych  czynności  będzie 

zawierało  cechy  stosunku  pracy.  Jeśli  wystąpią  te  czynności,  to  po  stronie  zamawiającego 

będzie  spoczywał  obowiązek  określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagania 

zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  prace  osób 

wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. 

Podstawą  prawną  do  określenia,  czy  czynności  wykonywane  przez  pracowników 

wykonawcy/podwykonawcy  polegają  na  wykonywaniu  pracy,  stanowi  art.  22  §  1  Kodeksu 

pracy. 

Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 

a) 

wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, 

b) 

wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, 

c) 

w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, 

d) 

i  w  czasie  przez  niego  wyznaczonym,  a  pracodawca  -  do  zatrudniania  pracownika  za 

wynagrodzeniem. 

Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy 

w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to  zamawiający musi określić w opisie przedmiotu 

zamówienia  wymóg  zatrudnienia,  a  wykonawca  lub  podwykonawca  mają  obowiązek 

zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem (…). Zamawiający podkreślił, 

że przed wszczęciem przedmiotowego postępowania Zamawiający dokonał analizy (oceny) 

czy  przy  realizacji  zamówienia  publicznego  polegającego  na  utrzymaniu  zieleni  niskiej  w 

parkach  i  s

kwerach  oraz  na  terenach  administrowanych  przez  TZUK  w  Tychach,  wystąpią 

czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy 

stwierdzono,  że  wszystkie  czynności  (za  wyjątkiem  czynności  wykonywanych  przez 

kierowników  nadzorujących  pracowników  szeregowych)  wykonywane  w  ramach 

przedmiotowego postępowania wpisują się w opisane powyżej cechy stosunku pracy. 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  (szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia)  zakres 

rzeczowy umowy obejmuje w szczególności. 

wiosenne grabienie liści, w okresie od lutego do marca, 

koszenie trawników, gdzie wykonawca zobowiązany jest do gotowości rozpoczęcia prac w 

terminie od dnia 1 kwietnia do końca października, 

utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów i krzewów, 

-jesienne gr

Zdaniem  Zamawiającego,  bez  wątpienia  są  to  zatem  prace  określonego  rodzaju 

wykonywane  na  rzecz  Wykonawcy  (pracodawcy),  których  wykonywanie  odbywa  się  pod 

kierownictwem  Wykonawcy  (pracodawcy)  oraz  w  miejscu 

wyznaczonym  przez Wykonawcę 

(pracodawcę). Ponadto pracownicy wykonujące ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą 

do  wykonania  pracy  w  czasie  wyznaczonym  przez  Wykonawcę,  wynikającym  z  treści 

zawartej  umowy,  a Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zatrudniania  tych  pracowników  za 

wynagrodzeniem. Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIWZ, Zamawiający zaniechał 

wyliczenia wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega 

na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - 

Kodeks pracy. 

Z uwagi na po

wyższe Zamawiający zmieni treść SIWZ w zakresie: 

 

pkt. 3.6.1 SIWZ, który przyjmie następujące brzmienie: 

„3.6.1.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  3a  PZP,  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  (lub 

Podwykonawcy w rozum

ieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 

osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia: 

zasypywanie dołów ziemią; 

koszenie trawników; 

koszenie 

zarośli; 

koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 

wygrabianie i wywóz liści; 

utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach); 

usunięcie krzewów; 

utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów, 

 

§ 4 ust. 3 wzoru umowy, które przyjmuje następujące brzmienie: 

„3.  Zgodnie  z  art.  29  ust  3a  ustawy  PZP  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  (lub 

Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 

osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia: 

zasypywanie dołów ziemią; 

koszen

ie trawników; 

koszenie zarośli; 

koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 

wygrabianie i wywóz liści; 

utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach);  

usunięcie krzewów; 

utrzymanie  i  pielęgnacja  żywopłotów;  (załącznik  nr  1a  d o   umowy),  z  tym  że  osoba 

wykonująca  w  ramach  przedmiotu  umowy  czynności  kierownicze  nie  musi  być  zatrudniona 

przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.” 

zarzutu, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania, jednak nie wcześniej niż od 1 lutego 2021 

r.  do  31  grudnia  2021  roku,  a  charakter  umowy  wymaga  ciągłości  prac,  niemniej  jednak 

prace  wynikające  z  OPZ  nie  będą  wykonywane  jednocześnie.  Ponadto  Zamawiający 

podkreślił,  że nie  wymaga  od  wykonawcy  zatrudnienia pracowników  wyłącznie do  realizacji 

jednej  czynności  w  ramach  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający,  postanowieniami  SIWZ 

nie  narzuca  również  ilości  pracowników,  wymiarów  etatów,  obowiązujących  systemów 

zmianowych ani długości umowy o pracę. Niezasadnym jest zatem utożsamianie wymaganej 

ilości sprzętu z ilością pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  zgłaszającego  przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  uznając,  iż  zostały  spełnione 

przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba ustal

iła, że: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o 

udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach 

administrowanych przez TZUK w Tychach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w  dniu  9  listopada 

W  związku  z  dokonaną  na  posiedzeniu  w  dniu  3  grudnia  2020  r.  modyfikacją 

stanowisk procesowych tj. uwzględnieniu części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniu 

części  zarzutów  przez  Odwołujących,  Izba  umorzyła  postępowanie  w  zakresie  zarzutów 

oznaczonych  numerami:  1,  2  w  zakresie  dotyczącym  pkt  5.1.2.2.1  SIWZ  oraz  5.1.2.2.7 

SIWZ, 3 w aspekcie sformułowania użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy 

dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia, 5, 6 i 7. Powyższe znalazło 

odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt 1). Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia 

odwołania  lub  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  całości,  sprawa  -  z  wyjątkiem 

powyższych  zarzutów  -  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła następujące istotne dla sprawy okoliczności: 

Zamawiający  w  pkt  5.1.2.2.3.  SIWZ  wymagał  w  zakresie  wykazania  zdolności  technicznej 

aby  wykonawca  dysponował  co  najmniej  „kosiarką  mechaniczną  spalinową  z  koszem  na 

trawę – co najmniej 7 szt.”. 

W pkt 13 SIWZ 

Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 

wraz z podan

iem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustalił, iż kryteriami 

wyboru oferty najkorzystniejszej są:  Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 %; Kryterium 

nr  2: 

Czas  jednokrotnego  pierwszego  koszenia  trawników  w  parkach  i  skwerach  -  waga 

kryterium  30  %;    Kryterium  nr  3: 

Wysokość  kary  umownej  (KU)  za  nienależyte  wykonanie 

przedmiotu umowy - waga kryterium 10 %.  

Kryterium nr 2 i kryterium nr 3 opisano 

w następujący sposób: 

13.3.2.  Kryterium  nr  2

:  sposób  obliczania  punktacji  w  kryterium  czas  koszenia  -  punktacja 

obliczana będzie według następującego wzoru:  

najkrótszy czas koszenia spośród wszystkich ofert  

Ilość punktów =   -------------------------------------------------------------------------   x waga kryterium  

czas koszenia z badanej oferty  

13.3.2.1. Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - 

rozumie  się  czas  (dni  robocze)  liczone  od  dnia  przystąpienia  do  prac  lub  według  wskazań 

Zamawiającego  do  momentu,  gdy  Wykonawca  poinformuje  Zamawiającego  o  zakończeniu 

prac.  

13.3.2.2. Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe koszenie 

trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.). Możliwe jest 

zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych.  

13.3.2.3.  Oferty  z  czasem  jednokrotnego  pierwszego  koszenia  trawników  w  parkach  i 

skwerach dłuższym niż 35 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału czasowego (np. 

21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP.  

do SIWZ).  

13.3.2.5. W  przypadku braku  wskazania  przez  Wykonawcę  w  treści  oferty  czasu  koszenia, 

Zamawiający  przyjmie,  że  Wykonawca  zaoferował  maksymalny  czas  jednokrotnego 

pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 35 dni roboczych.  

13.3.2.6. W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt.  

13.3.3.  Kryterium  nr 

3:  sposób  obliczania  punktacji  w  kryterium  wysokość  kary  umownej  - 

punktacj

a przyznawana będzie według następujących zasad:  

13.3.3.1.  Przez  „Wysokość  kary  umownej”  rozumie  się  kwotę  wyrażoną  w  formie  kary 

umownej  za  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy,  które  rozpatrywane  będzie  na 

pods

tawie  wysokości  kary  umownej  za  każdy  dzień  przekroczenia  czasu  jednokrotnego 

pierwszego koszenia 

w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym 

(załącznik nr 5 do SIWZ).  

13.3.3.2. Wysokość kary umownej winna być podana liczbowo w pełnych złotych.  

13.3.3.3.  Zamawiający  dopuszcza  wskazanie  jedynie  następujących  wysokości  kary 

umownej: 50 zł, 100 zł, 150 zł, 200 zł, 250 zł, 300 zł, 350 zł, 400 zł, 450 zł, 500 zł, 550 zł.  

13.3.3.4. Możliwe jest zaoferowanie wysokości kary umownej w przedziale od 50 zł do 550 zł 

według następujących zasad:  

13.3.3.4.1. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 550 

zł – Wykonawca otrzyma 10,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 500 

zł – Wykonawca otrzyma 9,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.3. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 450 

zł – Wykonawca otrzyma 8,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 400 

zł – Wykonawca otrzyma 7,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.5. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 350 

zł – Wykonawca otrzyma 6,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.6. W przypadku, gdy Wykonawc

a zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 300 

zł – Wykonawca otrzyma 5,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.7. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 250 

zł – Wykonawca otrzyma 4,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

3.4.8. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 200 

zł – Wykonawca otrzyma 3,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.9. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 150 

zł – Wykonawca otrzyma 2,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.10.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  zaoferuje  wartość  kary  umownej  w  wysokości 

100 zł – Wykonawca otrzyma 1,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

zł – Wykonawca otrzyma 0,00 pkt w ramach kryterium nr 3.  

13.3.3.4.12.  Oferty  z  wartością  kary  umownej  w  wysokości  poniżej  50  zł  oraz  z  wartością 

kary umownej w wysokości powyżej 550 zł, a także z podaniem w sposób sprzeczny z pkt 1 

będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.  

13.3.3.4.13. W przypadku  braku wskazania przez Wykonawcę w  treści  oferty  wartości kary 

umownej  za  każdy  dzień  przekroczenia  czasu  jednorazowego  koszenia,  Zamawiający 

przyjmie,  że  Wykonawca  zaoferował  minimalną  wartość  kary  umownej,  tj.  50  zł  i  przyzna 

0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium.  

13.3.3.4.14. W kryterium nr 3 można uzyskać max. 10,00 pkt.  

Pkt 3.6 SIWZ Wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, opisano w 

następujący sposób: 

.1.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  3a  PZP,  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  (lub 

Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 

osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr 

1 do SIWZ.  

.1.1.  Osoby  wykonujące  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  czynności  kierownicze  nie 

muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.  

3.6.2.  Sposób  dokumentowania  zatrudnienia  ww.  osób,  uprawnienia  Zamawiającego  w 

zakresie  kon

troli  spełniania  przez  Wykonawcę  powyższych  wymagań  oraz  sankcje  z  tytułu 

niespełnienia tych wymagań określa wzór umowy stanowiący załączniku nr 3 do SIWZ.  

Skorelowany z wymaganiem pkt. 3.6. SIWZ par. 4 ust. 3 wzoru umowy ma brzmienie:  

Zgodnie  z  art.  29 

ust.  3a  ustawy  PZP  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  (lub 

podwykonawcy)  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wszystkie 

czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia  wskazane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

(załącznik  nr  1a  do  umowy),  z  tym  że  osoba  wykonująca  w  ramach  przedmiotu  umowy 

czynności  kierownicze  nie  musi  być  zatrudniona  przez  Wykonawcę  lub  Podwykonawcę  na 

podstawie umowy o pracę.  

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Granice  rozpoznania  odwołania  wyznaczają  zarzuty  zawarte  w  tym  odwołaniu,  a 

wydając  orzeczenie,  zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

sprawy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  a  więc  także  stan  postępowania 

istniejący  w  chwili  orzekania,  m.in.  po  to,  by  dostosować  formułowany  w  sentencji  wyroku 

nakaz dokonania, unieważnienia czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji istniejącej 

w  postępowaniu.  Należy  stwierdzić,  że  w  zakresie  w  jakim  Strony  pozostały  w  sporze  w 

stanu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zastanego  w  dacie  orzekania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  częściowo  uwzględnił  odwołanie,  a  częściowo 

zade

klarował  dokonanie  zmian  w  SIWZ,  jednakże  na  moment  orzekania  deklarowanych 

zmian  nie  dokonał.  Taka  deklaracja  ze  strony  Zamawiającego  wywołuje  skutek  jedynie  w 

przypadku  określonym  w  art.  186  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  (uwzględnienie  całości  zarzutów 

przez  Zamawiającego)  lub  w  przypadku  określonym  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp 

(uwzględnienie  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego  i 

wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego). Wobec powyższego Izba orzekając w 

niniejszej sprawie nie mogła wziąć pod uwagę deklarowanych przez Zamawiającego zmian, 

ale jeszcze nie dokonanych.  

Odwołujący  w  odwołaniu  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  22  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22  u

st.1a ustawy Pzp, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały 

one  określone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do 

potwierdzenia  zaintereso

wania. Zamawiający określa warunki udziału w  postępowaniu oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Odwołujący 

wskazał,  że  warunek  określony  przez  Zamawiającego  w  pkt  5.1.2.2.3  SIWZ  tj.  wymóg 

dysponowania kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę – co najmniej 7 szt.,  bez 

wskazania  parametrów  technicznych  przez  co  dopuścił  kosiarki  „ręczne,  ogrodowe”,  które 

nie  mogą  służyć  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ze  względu  na  brak  odpowiednich 

warunków technicznych. Izba podziela w tym zakresie argumentację Odwołującego, iż takie 

określenie  wymagań  jest  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  i  jako  takie  nie 

pozwala  Zamawiającemu  na  ocenę  faktycznej  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Pośrednio  słuszność  tego  zarzutu  przyznał  również  Zamawiający 

deklarując  zmianę  tego  warunku  poprzez  wskazanie  szerokości  roboczej  koszenia 

wymaganych  kosiarek

.  Izba  uznała,  że  sporny  warunek  w  jego  aktualnym  brzmieniu  jest 

ogólny  i  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia,  co  skutkuje  tym,  iż  nie  prowadzi  on  do 

osiągnięcia  celu  w  jakim  warunki  w  postępowaniu  są  stawiane  tj.  do  wyboru  wykonawcy 

zdolnego  do  realizacji  zamówienia  i    dysponującego  w  tym  celu  odpowiednim  sprzętem. 

Dlatego też konieczne było uwzględnienie odwołania w zakresie wyżej przywołanego zarzutu 

i nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania warunku.   

W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu. 

kryteriów  oceny  ofert,  Izba  stwierdza,  iż  nie  potwierdziły  się.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  91  ust.2  ustawy  Pzp  zgodnie  z  którym,   Kryteriami  oceny 

ofert  są  cena  lub  koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu 

zamówienia, w szczególności: 

jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

aspekty  społeczne,  w  tym  integracja  zawodowa  i  społeczna  osób,  o  których  mowa 

w art.  22  ust.  2

, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb 

użytkowników; 

aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4)  aspekty innowacyjne; 

organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

serwis  posprzedażny  oraz  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy,  takie  jak  termin 

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Odwołujący argumentując postawienie ww. zarzutów stwierdził, że Kryterium nr 2: Czas 

jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga kryterium 30 % 

oraz  Kryterium  nr  3: 

Wysokość  kary  umownej  (KU)  za  nienależyte  wykonanie  przedmiotu 

umowy  - 

waga  kryterium  10  %,  nie  przekładają  się  na  jakość  wykonania  zamówienia  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  gdyż  zarówno  czas  pierwszego  koszenia  trawników  w 

parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość 

wykonania  zamówienia.  Ponadto  Odwołujący  stwierdził,  iż  ustalone  kryteria  jakościowe  nie 

przekładają się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, 

a  nawet  przewyższające  budżet  Zamawiającego  zostaną  najwyżej  ocenione,  w  związku  z 

powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich cen. 

Izba, stwierdza, iż katalog kryteriów określony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu 

na  zastosowanie  przez  ustawodawcę  sformułowania  „w  szczególności”  jest  katalogiem 

przykładowym  –  niezamkniętym.  Oznacza  to,  że  ustawodawca  (z  pewnymi  wyjątkami) 

p

ozostawił  zamawiającemu  swobodę  w  doborze  kryteriów  pozacenowych,  dając  mu 

możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, 

że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom 

za

mawiającego  wiążącym  się  z  należytą  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Dodać  należy, 

że  ustawodawca  w  art.  91  ust.  2c  ustawy  Pzp  zdecydował  się  opisać  relację  kryteriów  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób bardzo szeroki – po pierwsze kryteria mogą 

dotyczyć  wszystkich  aspektów  dostaw,  usług,  robót  budowlanych  będących  przedmiotem 

zamówienia,  a  po  drugie  te  aspekty  nie  muszą  stanowić  istotnej  cechy  przedmiotu 

zamówienia.  To  Zamawiający  decyduje  o  doborze  i  kształcie  kryteriów  oceny  ofert  w 

zamówienia, najkorzystniejszego z jego punktu widzenia. 

Podkreślić należy, iż Odwołujący kwestionując niezgodność kryteriów z  ww. przepisem 

powinien był wykazać, że nie odnoszą się one do przedmiotu zamówienia – jest to bowiem 

jedna  z  kluczowych  okoliczności,  która  według  ustawodawcy  warunkuje  możliwość 

ustanowienia  danego  kryterium  jako  kryterium  oceny  ofert  w  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu w zasadzie się nie odniósł. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  nie  przedstawił  argumentacji  mającej  wykazać,  że 

kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz skupił się na wyjaśnieniu dlaczego 

z  uwagi  na  przewidziane  postanowienia  umowne  cz

y  też  nie  przekładanie  się  na  jakość 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  kryteria  te  uważa  za  nie  mające  realnego  wpływu  na 

jakość  wykonania  zamówienia.  Również  teza  stanowiąca  podstawę  zarzutu  nr  4  o  wpływie 

zastosowanych  kryteriów  oceny  ofert  na  ceny  ofert  i  ewentualne  unieważnienie 

postępowania nie została w żaden sposób przez odwołującego udowodniona. 

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iż okres trwania pierwszego pokosu jest istotny 

dla  właściwej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ze  względu  na  wystąpienie  kilku  aspektów 

m.in.:  jest  to  pierwszy  pokos  po  zimie

, który  ma  znaczenie dla krzewienia trawy,  skrócenie 

okresu koszenia ma wpływ również na termin udostępnienia obiektów parkowych, obiektów 

małej  architektury  dla  mieszkańców,  oraz  fakt,  iż  hałas  spowodowany  wykonywaniem  prac 

będzie trwał krócej. Oznacza to, iż Zamawiający przy ustalaniu kryteriów miał na względzie 

nie tylko aspekty jakościowe, ale również społeczne i środowiskowe.  Tak więc Izba uznała, 

że przedmiotowe kryteria odnoszą się do aspektów, które mają znaczenie z punktu widzenia 

uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i są dopuszczalne. Na konstatację tę nie ma wpływu 

fakt,  iż  to Zamawiający  decyduje o terminie zlecenia wykonania pokosu.  Jak już  wskazano 

powyżej sam czas jego trwania jest istotny.  

W  orzecznictwie  Izby  wyrażany  jest  pogląd,  iż  kryterium  w  postaci  kary  umownej  za 

zwłokę  w  realizacji  zamówienia  lub  jego  części  może  zostać  uznane  za  odnoszące  się  do 

przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyrok z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, wyrok 

z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16, wyrok z dnia 24 lutego 

2012  r.,  sygn.  akt  KIO  291/12).  Również  w  piśmiennictwie  spotykane  są  poglądy  o 

dopuszczalności  takiego  kryterium  jako  tzw.  kryterium  kontraktowego.  Izba  zgadza  się  ze 

stanowiskiem  wyrażonym  w  wyroku  KIO  z  dn.  27  maja  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  519/20,  iż 

p

odkreślić należy, że aby kryterium oceny ofert było zgodne z ustawą Pzp musi wykazywać 

związek  ze  świadczeniem,  które  zamawiający  nabędzie  w wyniku  przeprowadzenia 

p

ostępowania  o udzielenia  zamówienia  oraz  zawarcia  umowy.  W  ocenie  składu 

orzekającego  omawiane  kryterium  oceny  ofert  odnosi  się  do  istotnego  aspektu  usług 

będących  przedmiotem  zamówienia,  jakim  jest  terminowa  realizacja  elementu  zamówienia, 

w  tym  okresy  wykonywania  pierwszego  pokosu

.  Wysokość  kary  umownej  za  zwłokę  w 

podobnie  jak  inne  kryteria  oceny  ofert,  takie  jak  termin  realizacji  zamówienia  czy  długość 

okresu  gwarancji  (uznawane  co  do  zasady  za  dopuszczalne 

–  por.  m.in.  wyrok  z  dnia  17 

lutego  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  211/20).  Wysokość  kary  umownej  za  zwłokę  w  wykonaniu 

zamówienia  wpływać  ma  w  sposób  dyscyplinujący  na  wykonawców  realizujących 

zamówienie, co z kolei powinno przekładać się na zwiększone zaangażowanie wykonawcy, 

jego  większą  staranność  i  dbałość  o  wywiązanie  się  z  zobowiązań  umownych,  a  w 

konsekwencji 

wyższą  jakość  wykonywanych  prac.  Podkreślić  trzeba,  że  kryterium  oceny 

ofert może zostać powiązane z każdym z aspektów realizacji zamówienia, w tym także - jak 

w niniejszym  przypadku  - 

z  terminową  realizacją  pierwszego  pokosu.  Ustawodawca 

podkreślił,  że  kryteria  mogą  dotyczyć  wszystkich  aspektów  zamówienia,  a aspekty  te  nie 

muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. 

Jednocześnie Izba stwierdza, iż dostrzega niespójność postawionego kryterium nr 2 z 

postanowieniami 

opisu  przedmiotu  zamówienia  i  konieczność  wprowadzenia  zmian  w  tym 

zakresie, lecz w ocenie Izby nie wpływa to na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu.   

Izba 

wskazuje,  iż  podziela  i  uznaje  za  własne  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO 

z 

dnia  31  stycznia  2020  r.  o  sygn.  akt  KIO  113/20,  zgodnie  z  którym  rozpatrując 

przedmiotowe  zarzuty  należało  wziąć  pod  uwagę,  że  w  przypadku  skarżenia  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  szczególnie  istotne  dla  możliwości 

uwzględnienia  odwołania  jest  odpowiednie  sformułowanie  żądań,  gdyż  pomimo  braku 

związania  nimi  Izby,  nie  może  ona  dowolnie  narzucać  zamawiającemu  brzmienia 

postanowień  SIWZ.  Odwołujący  w  odwołaniu  wobec  zarzutu  nr  3  i  4  sformułował  żądnie 

usunięcia  kryterium  nr  2  i  kryterium  nr  3,  które  to  żądanie  jest    w  ocenie  Izby  nadmierne  i 

nieodpowiednie

, gdyż kryteria ustalone przez Zamawiającego jako takie są dopuszczalne jak 

już  wskazano  powyżej.  Uwzględnienie  tego  zarzutu  spowodowałby  konieczność  nakazania 

zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ zmian w sposób dowolny ustalonych przez Izbę, co 

o ocenie składu orzekającego jest niedopuszczalne.  

Jednocześnie,  Odwołujący  w  zakresie  zarzutu  nr  3  i  4  z  ostrożności  procesowej  w 

przypadku  gdyby  Izba  nie  uznała  za  zasadne  usunięcia  ww.  kryteriów  postawił  żądanie 

ewentualne zmiany wagi każdego z ww. kryteriów na 10% każde z nich. W Odwołaniu brak 

jest jakiejkolwiek  argumentacji  uzasadniającej  przedmiotowy  wniosek. W  związku z faktem, 

iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym Odwołujący zobowiązany 

był do wykazania, iż postawione żądanie jest uzasadnione i adekwatne, czego nie uczynił. W 

konsekwencji 

brak było podstaw do przychylenia się do tego żądania. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  3  i  4 

odwołania podlega oddaleniu. 

Odwołujący formułując ten zarzut stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

29 ust. 3 a ustawy Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a  ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy 

Pzp 

Zamawiający  określa w  opisie przedmiotu  zamówienia na  usługi  lub  roboty  budowlane 

wymagania zatrudnieni

a przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę 

osób  wykonujących  wskazane  przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  wykonanie  tych  czynności  polega  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony  w art.  22  §  1 ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.U.  z  2019 

r. poz.  1040, 1043 i 1495).  Natomiast  art.  36  ust.  2  pkt  8  a  ustawy  Pzp  sta

nowi,  że 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  co  najmniej:  w  przypadku  gdy 

zamawiający  przewiduje  wymagania,  o  których  mowa  w art.  29  ust.  3a,  określenie  w 

szczególności: 

a) 

sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, 

b) 

uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o 

których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, 

c) 

rodzaju  czynności  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  których  dotyczą  wymagania 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób 

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 

Odwołujący  sformułował  przedmiotowy  zarzut  w  dwóch  płaszczyznach:  formalnej 

(brak  określenia  w  SIWZ  czynności  w  zakresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  które 

polegają  na  wykonywaniu  pracy)  oraz  merytorycznej  (wymaganie  przez  Zamawiającego 

zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia z 

wyłączeniem  osób  wykonujących  czynności  kierownicze  –  jako  niezgodne  z  charakterem 

zamówienia). Zdaniem Odwołującego wymaganie zatrudniania na podstawie umowy o pracę 

osób  zaangażowanych  w  realizację  zamówienia  z  wyłączeniem  osób  wykonujących 

czynności  kierownicze  jest  również  bezcelowe,  gdyż  czynności  te  mają  charakter  pracy 

sezonowej. 

Na  tej  okoliczności  tj.  sezonowości  wykonywanych  prac  Odwołujący  oparł  w 

głównej mierze swą argumentację co do bezzasadności postawionego przez Zamawiającego 

wymagania. 

Podczas rozprawy Odwołujący podniósł także, że na podstawie umowy o dzieło 

może  być  realizowana  np.  pielęgnacja  i  formowanie  krzewów  starszych.  Ponadto  wskazał, 

że  był  kontrolowany  przez  Państwową  Inspekcję  Pracy  i  wielokrotnie  zawierał  umowy  o 

dzieło dotyczące cięć krzewów, które to nie były kwestionowane.  

Zamawiający  w  zakresie tego zarzutu  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  w  SIWZ konieczne 

jest doprecyzowanie czynności których wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia polega 

na 

wykonywaniu pracy w sposób określony w ar. 22 § 1 Kodeksu pracy i zadeklarował, że 

wyspecyfikuje  przedmiotowe  czynności.  W  pozostałym  zakresie  zarzut  w  jego  ocenie  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  iż  określenie  czynności 

poprzed

ziła  analiza  czy  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wystąpią  czynności,  których 

wszystkie  czynności,  za  wyjątkiem  czynności  wykonywanych  przez  kierowników 

nadzorujących  pracowników  szeregowych  wykonywane  w  ramach  przedmiotowego 

post

ępowania wpisują się w cechy stosunku pracy tj.:  

a) 

wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, 

b) 

wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, 

c) 

w miejscu wyznaczonym przez pracod

awcę, 

d) 

i  w  czasie  przez  niego  wyznaczonym,  a  pracodawca  -  do  zatrudniania  pracownika  za 

wynagrodzeniem. 

Jak podkreślił Zamawiający  są to zatem prace określonego rodzaju wykonywane na 

rzecz  Wykonawcy  (pracodawcy),  których  wykonywanie  odbywa  się  pod  kierownictwem 

Wykonawcy  (pracodawcy)  oraz  w  miejscu  wyznaczonym  przez  Wykonawcę  (pracodawcę). 

Ponadto pracownicy wykonujący ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą do wykonania 

pracy  w  czasie  wyznaczonym  przez  Wykonawcę,  wynikającym  z  treści  zawartej  umowy,  a 

Wyko

nawca  zobowiązany  będzie  do  zatrudniania  tych  pracowników  za  wynagrodzeniem. 

Niemniej  jednak  faktem  jest  to,  że  w  treści  SIWZ,  Zamawiający  zaniechał  wyliczenia 

wszystkich  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  których  wykonanie  polega  na 

wykonywaniu  p

racy  w  sposób  określony  w  art.  22  §  1  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  - 

Kodeks pracy. 

Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest emanacją polityki socjalnej państwa 

i ma na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków 

zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam 

gdzie charakter stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym w 

art.  22  §  1  Kodeksu  Pracy.  Art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  ma  przeciwdziałać  niewłaściwym 

praktykom  rynkowym  zatrudniania  osób  w  ramach  stosunków  cywilnoprawnych  zamiast 

stosunku  pracy.  Należy  zauważyć,  iż  praktyka  ta  często  dotyka  osób  nisko 

wykwalifikowanych, wykonujący prace fizyczne. 

Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż dane prace mają charakter 

sezonowy nie 

przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno odbywać się w ramach stosunku 

pracy,  jeśli  spełniają  one  przesłanki    z  art.  22  §1  Kodeksu  pracy.  Jak  słusznie  podkreślił 

Zamawiający nie określił on  w jakim wymiarze ani na jaki okres wymagana umowa o pracę 

ma zostać  zawarta. Wykonawca prowadzi  profesjonalną  działalność  w  zakresie utrzymania 

zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku z tym brak jest podstaw aby przyjąć, 

iż  wykonywane  prace  mają  charakter  incydentalny. W  ocenie  Izby,  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy  zakwalifikował  czynności  w  zakresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia  m.in. 

grabienie  liści,  koszenie  trawników,  zarośli  jako  czynności  polegające  na  wykonywaniu 

pracy.  Izba  podziela 

przywołane  powyżej  stanowisko  Zamawiającego,  iż  charakter  tych 

czynności  oraz  sposób  świadczenia  usługi  prowadzi  do  wniosku,  iż  wypełniają  one 

rzecz  pracodawcy,  pod  jego  kierownictwem,  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez 

pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem.  

Izba  nie  miała  podstaw,  aby  zakwestionować  adekwatność  uzasadnienia  podanego  przez 

Zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego,  które  ma  charakter  kontradyktoryjny, 

biorąc  pod  uwagę,  że  z  mocy art.  190  ust.  1 ustawy  Pzp  to  na  Odwołującym  spoczywał 

ciężar  udowodnienia  stawianych  zarzutów.  Odwołujący  poza  gołosłownymi  stwierdzeniami, 

iż czynności te nie mają charakteru stosunku pracy nie przeprowadził, żadnej analizy w tym 

zakresie.  Również  podnoszona  przez  niego  okoliczność,  iż  był  kontrolowany  przez 

Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o dzieło dotyczące cięć krzewów, 

które to nie były kwestionowane, nie została w żaden sposób wykazana. Mając powyższe na 

uwadze Izba stwierdziła, że ww. zarzut w aspekcie merytorycznym nie potwierdził się. 

Co  do  formalnego  jego  aspektu,  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  w  pkt  3.6  SIWZ  nie 

wylistował  rodzaju  czynności  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  których  dotyczy 

wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę 

osób  wykonujących  czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  jednakże  w  pkt  3.6.1  SIWZ 

zawarł  odesłanie,  z  którego  wynika  iż  wymaga  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę 

osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w Załączniku nr 

1 do  SIWZ.  Załącznik  1  nr  do  SIWZ stanowi  Opis  przedmiotu  zamówienia,  z  którego  pkt  3 

wprost  wynika,  iż  w  jego  zakres  wchodzą  prace  (…):  zasypywanie  dołów  ziemią,  koszenie 

trawników, koszenie zarośli, trenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 

nieujętych w wykazie, wygrabianie i wywóz liści; utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych 

(pojedynczych  i  w  grupach),  usunięcie  krzewów;  utrzymanie  i  pielęgnacja  żywopłotów 

(szczegółowo opisane w Dziale II OPZ).  Zakres ten pokrywa się również z zadeklarowaną 

przez Zamawiającego zmianą pkt. 3.6 SIWZ. Wobec powyższego Izba uznała, iż wykonawca 

mógł  w  sposób  jednoznaczny  zidentyfikować  jakie  czynności  niezbędne  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  winny  być  wykonywane  przez  osoby  zatrudnione  na  podstawie 

umowy o pracę.  

Z  powyższych  względów  Izba  nie  miała  podstaw,  aby  stwierdzić,  że  Zamawiający  ustalił 

wymaganie  z  pkt  3.6  SIWZ  w  sposób  niewłaściwy  zarówno  w  aspekcie  formalnym  jak  i 

merytorycznym. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  k

osztach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1625/20 

orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 

pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  p

obierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).