KIO 3038/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3038/20 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Szymon Grzybowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 

2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę: 

ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  

z siedzibą w Warszawie; 

przy udziale wykonawcy: 

SARINŻ Sp.  z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę:  ALUSTA  S.A.  z  siedzibą  

w Poznaniu, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia    tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania; 

zas

ądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dn

ia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 3038/20 

UZASADNIENIE 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „zamawiający”) 

prowadzi,  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  projektu  „Budowa  zintegrowanych 

węzłów  multimodalnych  wraz  z  budową  i  przebudową  przystanków  kolejowych  na  terenie 

województwa  łódzkiego”;  numer  referencyjny  zamówienia:  IREZA5e-216-02/2020  (dalej 

„postępowanie”  lub  „zamówienie”).  Zamówienie  zostało  podzielone  na  dwie  części,  przy 

czym przedmiotem niniejszego odwołania jest wybór oferty dokonany przez zamawiającego 

dla części I zamówienia. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  w  dniu  23 

kwietnia 2020 r., pod numerem: 2020/S 099-238195. 

W dniu 20 listopada 2020 r. przez 

wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu 

(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie. 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na 

zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  SARINŻ  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„SARINŻ”  lub  „przystępujący”)  z  postępowania  i  wybraniu  złożonej  przez  niego  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia 

SARINŻ  z  postępowania,  z  powodu  niespełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  opisanych  w  pkt  8.6.1.  IDW  dla  Części  1  zadania  pomimo,  iż 

doświadczenie wykazane przez SARINŻ w ramach realizacji kontraktu „Wykonanie robót 

budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą 

drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie 

do  obecnych  przepisów  posiadanej  dokumentacji  projektowej  dla  przebudowy  peronów 

na  p.o.  Sośnica  Jarosławska,  Niziny,  Walawa  wraz  z  uzyskaniem  niezbędnych  decyzji 

administracyjnych  dla  ich  przebudowy  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach 

zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i linii 

nr 92 Przem

yśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa" - nie potwierdza spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu; 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp  -  poprzez  niewykl

uczenie  z  postępowania 

SARINŻ  pomimo,  że  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  bądź  lekkomyślności  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  w  przedstawieniu 

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - 

poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ  

za  odrzuconą,  mimo  ziszczenia  się  przesłanek  wskazujących  na  konieczność 

wykluczeni

a tego wykonawcy z postępowania;  

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  polegające  na  dokonaniu  wybory  oferty  SARINŻ  pomimo,  

że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  przeprowadzenie,  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W  związku  z  wymienionymi  czynnościami  i  formułowanymi  wyżej  zarzutami 

odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  

unieważnienia czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej;  powtórzenia czynności  badania i 

oceny ofert; wykluczenia 

SARINŻ, a także uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za 

odrzuconą  wobec  faktu  podlegania  wykonawcy  wykluczeniu  z  postępowania;  dokonania 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

a  także  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na 

rzecz o

dwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący podnosił, że SARINŻ, na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przedłożył,  zgodnie  z  instrukcją  zamieszczoną  przez 

zamawiającego  w  SIWZ,  wykaz  robót  budowlanych.  Wynika  z  niego,  że  wykonał  on 

zamówienie  pn.  „Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  przebudową  i  rewitalizacją 

obiektów  inżynieryjnych,  wymianą  drutu  jezdnego  i  konstrukcji  wsporczych  na  odcinku 

Munina  Żurawica  oraz  dostosowanie  do  obecnych  przepisów  posiadanej  dokumentacji 

projektowej  dla  przebudowy  peronów  na  p.o.  Sośnica  Jarosławska,  Niziny, Walawa  wraz  z 

uzyskaniem  niezbędnych  decyzji  administracyjnych  dla  ich  przebudowy  i  wykonanie  robót 

budowlanych  

w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka 

i  linii  nr  92  Przemyśl-Medyka,  odcinek  Rzeszów-granica  państwa”.  W  opisie  zakresu 

przystępujący przepisał treść warunku z IDW. W wyniku czynności zamawiającego ustalono, 

że  wskazane  w  wykazie  prace  wykonało  Konsorcjum,  w  którym  SARINŻ  działał  jako  jego 

Lider, a nie SARINŻ samodzielnie, jak podano w złożonym wykazie. Ustalono również, że w 

zakresie prac obejmujących perony z całą pewnością nie realizował on całego zakresu prac, 

a być może jedynie ich część.  Ustaleń tych zamawiający  dokonał,  na  podstawię złożonych 

przez  wykonawcę,  umów  z  podwykonawcami,  umowy  konsorcjum  oraz  na  podstawie 

oświadczenia konsorcjanta tj. INTOP Warszawa Sp. z o.o.  

Ze  złożonych  przez  SARINŻ  wyjaśnień  oraz  dokumentów  wynika,  że:  (1)  był  on 

Liderem  Konsorcjum

; (2) pomiędzy nim a Parterem uzgodniono wstępy podział procentowy 

wynagrodzenia;  (3)  zatrudniał  podwykonawców  na  potrzeby  Konsorcjum;  (4)  brał  udział  

w  bliżej  nieokreślonym  zakresie  w  wykonaniu  przez  Partnera  część  robót  obejmujących 

usunięcia  kolizji,  części  robót  konstrukcyjnych  i  brukarskich  na  peronie  na  p.o.  Walawa. 

Analiza  przedłożonej  przez  SARINŻ  dokumentacji  nie  pozwala,  zdaniem  odwołującego  na 

uznani

e,  że  posiada  on  wymagane  przez  zamawiającego  doświadczenie.  Odwołujący 

przypomni

ał,  że  zamawiający  wymagał  wykonania  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  

w zakre

sie budowy lub przebudowy peronu. Przy czym, co ważne jak wyjaśniła Krajowa Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  31  lipca  2020  r.  „Skoro  no  budowę  zbiornika  składa  się  szereg 

robót (o różnym stopniu skomplikowania), to doświadczenie zdobyte "w roli" kierownika robót 

przy  realizacji  jedynie  części  z  nich  nie  odpowiada  doświadczeniu  zdobytemu  "w  roli" 

kierownika  robót  przy  realizacji  całości,  robót,  które  składają  się  -  jako  całość  -  na  efekt  w 

postaci  b

udowy  podziemnego  zbiornika  retencyjnego.  Deficyt  doświadczenia  dotyczyć 

będzie w takim przypadku jakiejś części robót - niezbędnej części robót, wobec czego takie 

doświadczenie  nie  może  zostać  uznane  za  wystarczające"  (KIO  1267/20).  Jakkolwiek 

orzeczenie to do

tyczyło nieco innego stanu faktycznego, to łatwo jest odnieść je do realiów 

niniejszej sprawy. Z całą pewnością nawet gdyby uznać, że SARINŻ rzeczywiście realizował 

wskazane  przez  siebie  czynności,  to  nie  dokumentują  doświadczenia  wykonawcy  w  całym 

wymaganym  przez  z

amawiającego  zakresie  tj.  wybudowaniu  lub  przebudowaniu  jednego 

peronu,  a  jedynie 

w  zakresie  części  tych  prac.  O  nabyciu  przez  SARINŻ  doświadczenia  w 

zakresie wymaganym przez z

amawiającego w obecnym postępowaniu nie może świadczyć 

zarówno  fakt,  że  SARINŻ  pełnił  funkcje  Lidera  konsorcjum,  jaki  i  procentowy  podział 

wynagrodzenia zawarty w tejże umowie. Zwrócić należy uwagę, że z umowy konsorcjum nie 

wynika: 

jaki był dokładnie podział zadań, jaki zakres prac realizowali poszczególni partnerzy, 

jakie  zadania  w  trakcie  realizacji  robót  budowlanych  realizował  SARINŻ  jako  Lider 

konsorcjum,  oraz 

czy  w  jakikolwiek  sposób  SARINŻ  nadzorował  i  koordynował  wykonanie 

całego zadania. 

Zdaniem  odwołującego  przedstawiona  umowa  konsorcjum  szczegółowo  reguluje 

jedynie  współpracę  stron  na  etapie  postępowania  przetargowego,  pozostawiając  kwestie 

współpracy  na  etapie  wykonawstwa  do  ustalenia  w  odrębnej  umowie.  Zgodnie  z  §4  ust.  2 

tejże  umowy,  strony  zobowiązały  się  do  wykonania  prac  związanych  z  przedmiotem 

kontraktu 

w oparciu o podział procentowy zawarty w umowie konsorcjum, który miał zostać 

uszczegółowiony w umowie wykonawczej. Co więcej, zgodnie z §4 ust. 3 umowy konsorcjum 

przyjęty  podział  procentowy  miał  charakter  wstępny,  mógł  więc  ulec  zmianie  w  umowie 

wyko

nawczej.  Z  §7  natomiast  wiadomo,  że  to  umowa  wykonawcza  zawierała 

uszczegółowiony zakres robót i usług dla każdego z członków Konsorcjum w odniesieniu do 

pozycji  RCO 

(Rozbicie  Ceny  Ofertowej),  a  więc  poszczególnych  prac.  W  konsekwencji 

umowa ta może regulować nie tylko kwestie zakresu robót do wykonania, ale także podział 

zadań  w  zakresie  nadzoru  nad  podwykonawcami,  koordynacji  prac,  czy  innych  aspektów 

realizowania  kontraktu  na  rzecz  zamawiającego.  Z  przyczyn  dla  odwołującego  się 

niezrozumiałych  umowa  ta  nie  została  jednak  przez  SARlNŻ  złożona,  co  nie  pozwala  na 

ocenę  dowodów  w  postaci  oświadczenia  prezesa  zarządu  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o.,  a 

także nie pozwala na ocenę znaczenia umów z podwykonawcami. 

O ile bezspornym jest, że wykonawca realizujący samodzielnie zadanie inwestycyjne 

nabywa  doświadczenie  pomimo,  że  osobiście  nie  wykonał  pewnych  prac  zlecając  

je  podwykonawcom,  to  jednak  wynika  to  z  faktu,  że  jest  on  wyłącznie  odpowiedzialny  

z

a  wykonanie  zobowiązania  wobec  zamawiającego,  nadzoruje  i  koordynuje  prace  swoje  

i  podwykonawców,  oraz  wykonuje  inne  czynności  związane  z  realizacją  umowy.  W 

przypadku Konsorcjum - 

niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum podpisze umowę  

z  podwykonawcą  -  nie  jest  to  już  tak  oczywiste,  gdyż  czynności  związane  ze  współpracą  

z  podwykonawcami 

mogą  w  rzeczywistości  wykonywać  inni  członkowie  Konsorcjum,  

w zależności od przyjętego podziału zadań. Zwrócił także uwagę, że w przypadku, gdy Lider 

konsorcjum odpowiada za całość kwestii rozliczeniowych w ramach umowy z zamawiającym, 

przyjęcie  przez  niego  koordynacji  płatności  z  podwykonawcami  jest  jak  najbardziej 

uzasadnione.  Niemniej  jednak  nie  musi  świadczyć  to  o  faktycznym  nadzorze  nad 

wykonywanym

i  pracami.  Jak  się  wydaje  z  taką  sytuacją  możemy  mieć  do  czynienia  na 

inwestyc

ji  wskazanej  przez  SARlNŻ.  Ze  złożonej  przez  wykonawcę  umowy,  z  TRANSBET 

Betoniarnie S

p. z o.o. Sp. k. wynika, że obejmowała ona dostawy betonu dla całej inwestycji, 

a  więc  również  dla  robót  realizowanych  przez  Partnera  Konsorcjum.  Analogicznie  mogła 

wyglądać sytuacja związana z pozostałymi umowami z podwykonawcami, przy czym nie da 

się  tego  ocenić  bez  umowy  wykonawczej.  W  tej  sytuacji  fakt  zawarcia  umów  

z  podwykonawcami  nie  będzie  powodował  nabycia  w  tym  zakresie  doświadczenia  przez 

SARINŻ. W  zakresie  pozostałych  umów  z  podwykonawcami  (tj.  zawartych  z  M.  B.,  I.  M.,  i 

ART IN ENERGY S

p. z o.o.) podwykonawcy Ci byli zobowiązani do zapewnienia właściwego 

kierownictwa, w tym przedstawiciela posiad

ającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych 

funkcji  w  budownictwie.  Co  więcej,  byli  oni  również  zobowiązani  do  pełnienia  pełnego 

nadzoru i koordynacji nad pracą swoich pracowników i w tym zakresie zwolnili Zlecającego z 

wszelkiej odpowiedzialności (§2 ust. 7 umów z podwykonawcami). 

Ocenie,  zd

aniem  odwołującego,  należy  poddać  również  oświadczenie  INTOP 

Warszawa  S

p.  z  o.o.  z  21  października  2020  r.  W  oświadczeniu  tym  nie  zawarto  żadnych 

informacji  na  temat  roli  SARINŻ  jako  Lidera  Konsorcjum  przy  realizacji  prac,  ani  przy 

wykonywaniu  prac  na  inny

ch  peronach  niż  peron  Walawa.  Pozostałe  dokumenty  złożone 

przez  SARI

NŻ  sugerują  jego  udział  nie  tylko  w  pracach  dotyczących  peronu  Walawa.  Co 

więcej, oświadczenie to jest niezwykle lakoniczne i ogólnikowe. Sformułowania „uczestnictwo 

siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem)", „uczestnictwo w układaniu 

kostki oraz obrzeży", czy „wykonanie części prac rozbiórkowych" nie pozwalają na dokonanie 

oce

ny  rzeczywistego  zaangażowania  wykonawcy  w  realizację  tychże  prac.  Niezależnie  od 

tego  jednak  uzasadnione  w

ątpliwości  budzi  fakt,  że  SARINŻ  oświadczeniem  tym  stara  się 

zastąpić treść umowy  wykonawczej jaką zawarli członkowie konsorcjum, a która kwestie te 

powinna  regulować  z  całą  pewności  bardziej  szczegółowo  i  wyczerpująco.  Jak  wynika  z 

aktualneg

o  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej    do  oceny  doświadczenia 

zdobywanego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidulanie.  

W  niniejszej  sprawie  jednak  z

amawiający  dokonał  takiej  oceny  jedynie  pobieżnie.  

Z pisma z

amawiającego z 29 października 2020 r. w sprawie odtajnienia wyjaśnień SARINŻ 

wynika,  że  zdaniem  zamawiającego  „w  umowie  konsorcjum  zawarto  jedynie  informacje  

o  charakterze 

ogólnym  oraz  technicznym,  np.  w  zakresie  wadium,  odpowiedzialności  itd. 

Jedyne informacje o charakterze merytorycznym w zakresie 

planowanej współpracy dotyczą 

procentowe  podziału  prac".  Trudno  więc  uznać,  aby  w  oparciu  o  tę  umowę  można  było 

samodzielnie  ustalić  czy  wykonawca  nabył  jakiekolwiek  doświadczenie  w  zakresie  prac 

peronowych.  Brak  umowy  wykonawczej  nie  pozwala  z  kolei  na  ocenienie  rzeczywistej  roli 

SARINŻ w realizacji umowy na rzecz  zamawiającego, w tym w szczególności na ocenienie 

jego 

roli w realizację prac peronowych. Co również ważne, biorąc pod uwagę nieujawnienie 

zakresu zadań SARINŻ na etapie wykonawstwa, nie sposób ocenić umów zawartych przez 

SARINŻ  z  podwykonawcami.  W  tej  sytuacji  nie  sposób  uznać,  aby  przystępujący  wykazał 

swoje doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Pozostałe twierdzenia 

SARINŻ,  zawarte  w  wyjaśnieniach  dotyczące  jego  roli  w  realizacji  prac  i  zadań  Lidera 

konsorcjum  na  etapie  wykonawstwa, 

pozostają  gołosłowne  i  częściowo  rozbieżne  

z 

pozostałymi  złożonymi  dokumentami.  Należy  stwierdzić,  że  SARINŻ  nie  skorzystał  

z  możliwości  złożenia  dokumentów  jednoznacznie  wykazujących  jego  udział  w  realizacji 

zadania  mającego  świadczyć  o  zdobyciu  wymaganego  doświadczenia.  Jako  Lider 

Konsorcjum z całą pewnością posiada tak umowę wykonawczą do umowy konsorcjum, jak i 

inne  dokumenty  związane  z  realizacją  tego  zadania,  które  mogłyby  obrazować  rzeczywisty 

udział  w  realizacji  prac  peronowych.  Zaniechanie  przedłożenia  tej  dokumentacji  obciąża 

jednak wyłącznie wykonawcę. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  odwołującego,  w  stosunku  do  SARINŻ 

zachodzą  przesłanki  uzasadniające  jego  wykluczenie  z  postępowania  na  postawie  art.  24 

ust. 16 i 17 ustawy Pzp. 

Poza sporem jest, że wykaz dostaw, robót budowlanych czy usług 

jest 

istotnym 

o

świadczeniem  oczekiwanym  przez  zamawiających.  Zgodnie  z 

postanowieniami IDW z

amawiający również wymagał złożenia takiego wykazu. Ten, złożony 

przez  SARINŻ  w  postępowaniu,  zawiera  informacje  i  oświadczenie  o  wykonaniu  przez 

przystępującego  jednego  zamówienia,  którego  nazwę  wpisano  w  wykazie.  Zgodnie  ze 

wzorem  wykazu  udostępnionym  przez  zamawiającego  w  jednej  z  rubryk  należało  wpisać: 

„Przedmiot  i  wartość  wykonywanych  robót  (należy  opisać  roboty  w  sposób  umożliwiający 

weryfikację  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu)”.  W  tym  zakresie  SARINŻ  nie 

wpisał wartości wykonanych prac, a w opisie wykonanych prac przepisał treść warunku z pkt 

8.6.1  IDW,  co  trudno  uzn

ać  za  opis  zgodny  z  wymaganiem  zamawiającego.  Co  jednak 

najważniejsze,  taki  opis  uniemożliwia  weryfikację  spełnienia  warunku  przetargowego. 

Powyższe  nabiera  jednak  szczególnego  znaczenia,  jeśli  uwzględni  się  fakt  zrealizowania 

tego zadania prz

ez konsorcjum firm, a nie SARINŻ samodzielnie. W tej sytuacji, zasadnym 

byłoby  oczekiwanie  wobec SARINŻ  opisania rzeczywistego  zakresu  wykonanych prac  oraz 

wskazanie,  że  umowę  realizowało  Konsorcjum,  którego  był  członkiem.  Tymczasem,  w 

wykazie  prac  de  facto  SARINŻ  przypisał  sobie  samodzielną  realizację  przedsięwzięcia,  w 

oparciu  o  które  starał  się  wykazać  wymaganym  przez  zamawiającego  doświadczeniem. 

Zwrócić  też  należy  uwagę,  że zamawiający  mógł  przeoczyć  ten fakt, gdyż  postępowanie w 

niniejszej  sprawie,  pomimo  tożsamości  zamawiającego,  prowadzi  inna  jednostka 

organizacyjna  tj.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Zachodni,  niż  postępowanie 

wskazane  w 

wykazie,  które  prowadzone  było  przez  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region 

Południowy.  

Do  wypełnionego  „Wykazu  robót"  dołączono  protokół  odbioru  końcowego,  który  w 

swej treści zawiera szereg informacji dotyczących wykonanych robót branżowych w ramach 

realizacji zamówienia, co zapewne miało na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, 

że  SARINŻ  przebudował  perony  w  lokalizacjach  p.o.  Sośnica,  Jarosławie,  Nizin,  Walawa. 

Próba  podania  rzeczywistego  zakresu  robót  została  przez  SARINŻ  podjęta  dopiero  

na  wezwanie  z

amawiającego,  który  badał  „udział  SARINŻ  w  konsorcjum”.  W  odpowiedzi 

przystępujący  próbował  wykazać,  że  wykonał  część  robót  na  peronie  na  p.o.  Walawa  

w zakresie usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich. Prace te jednak nie 

dotyczą  całego  zakresu  wymaganego  przez  zamawiającego.  Niemniej  jednak,  bez  umowy 

wykonawczej  - 

której  przystępujący  nie przedstawił,  co również  powinno podlegać  ocenie  - 

nie sposób przedstawionych przez SARINŻ dokumentów ocenić. Tym samym, nie mogą one 

potwierdzać spełnienia warunku przetargowego, choć miały sprawiać inne wrażenie. W tym 

kontekście istotna jest również próba utajnienia dokumentów przez SARINŻ, pomimo braku 

ku  temu  jakichkolwiek  przesłanek.  W  istocie  dokumenty  te,  jak  i  wyjaśnienia  miały  nie  być 

przedmiotem analizy przez innych 

wykonawców.  

Odwołujący  przywoływał  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zwracając  uwagę,  

że  fakt  podania  w  wykazie  robót  budowlanych  przez  SARINŻ  informacji  niezgodnych  

ze  stanem  faktycznym  i  zatajenie  realizacji  prac  przez  Konsorcjum, 

mogło  wprowadzić 

z

amawiającego  w  błąd,  co  do  spełnienia  warunków  stawianych  przez  zamawiającego, 

dotyczyło więc okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia postępowania. 

Ponadto 

w  ocenie  odwołującego  sposób,  w  jaki  zamawiający  przeprowadził  ocenę 

ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu,  godzi  wprost  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający,  23  listopada  2020  r.,  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185 

ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  swoje  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  w 

dniu 25 listopada 2020 r., wykonawca: 

SARINŻ Sp.  z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający  4  grudnia  2020  r.,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp, 

złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Przystępujący zaprezentował swoją argumentację w piśmie procesowym, które złożył 

do akt sprawy 4 grudnia 2020 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

spraw

ie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią pism składanych przez 

SARINŻ  w  odpowiedzi  na wezwanie  zamawiającego w  trybie  art.  26  ust.  1  i  26  ust.  3 

ustawy  Pzp, 

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  stanowiskiem 

przystępującego  zaprezentowanym  w  piśmie  procesowym,  a  także  po  wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak też stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania, złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ust

awy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Jego  oferta,  zgodnie  

z kryteriami oceny ofert, 

uplasowała się na drugiej pozycji. W przypadku, gdyby zamawiający 

prawidłowo  wykonał  czynności  w  postępowaniu  i  wykluczył  SARINŻ,  na  podstawie 

wskazywanych  w  treści  odwołania  przepisów,  odwołujący  miałby  szanse  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  przez 

przystępującego  w  postępowaniu,  treści  pism  składanych  przez  SARINŻ  w  odpowiedzi  

na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  przystępującego  

w postaci: 

pisma SARINŻ, kierowanego do INTOP WASZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

z  prośbą  o  wyrażenie  zgody  na  zwolnienie  przystępującego  z  klauzuli  poufności  

i umożliwienie SARINŻ przedstawienia porozumienia wykonawczego w zakresie zadania 

pn.  „Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  przebudową  i  rewitalizacją  obiektów 

inżynieryjnych,  wymianą  drutu  jezdnego  i  konstrukcji  wsporczych  na  odcinku  Munina 

Żurawica  oraz  dostosowanie  do  obecnych  przepisów  posiadanej  dokumentacji 

projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz 

z  uzyskaniem 

niezbędnych  decyzji  administracyjnych  dla  ich  przebudowy  i  wykonanie 

robót  budowlanych  w  ramach  zadania  pn.:  „Modernizacja  linii  kolejowej  nr  91  Kraków 

Główny  Osobowy  -  Medyka  i  Unii  nr  92  Przemyśl-Medyka,  odcinek  Rzeszów-granica 

państwa”, wraz z adnotacją wyrażającą przedmiotową zgodę; 

2.  umowy 

wykonawczej 

nr 

1/INTOP/SERSO/MUNINA-

ŻURAWICA/2018  zawartej  

29  września  2018  r.  w  Warszawie  pomiędzy  SERSO  (obecnie  SARINŻ)  a  INTOP,  

na wykonanie zadania j.w.; 

list obecności pracowników SARINŻ za okres od października 2018 r. do grudnia 2018 

r., zatrudnionych przy realizacji zadania j.w.

, miejsce robót: p.o. Walawa; 

wykazu  sprzętu,  wykorzystywanego  dla  zadania  j.w.  w  okresie  październik  2018  r.  - 

grudzień 2018 r., w tym między innymi przy realizacji robót w Walawie; 

5.  f

aktur  za  najem  sprzętu  wykorzystywanego  przez  przystępującego  do  realizacji  robót 

polegających na przebudowie peronu w Walawie; 

faktury  za  wykonanie  usług  polegających  na  serwisowaniu  sprzętu  wykorzystywanego 

podczas prac jak wyżej, oraz karty serwisu sprzętu; 

faktur za ochronę zaplecza budowy w Walawie, za okres październik 2018 r. - grudzień 

2018 r.; 

faktur za najem kabin TOI Fresch, które były zapewnione pracownikom przystępującego 

na  budowie  w  Walawie,  celem  zapewnienia  bezpiecznych  i  higienicznych  waru

nków 

pracy. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym w pkt 2 SIWZ - 

Instrukcja dla wykonawców (IDW) jest zaprojektowanie oraz 

rozbudowa/ 

budowa  4  multimodalnych  węzłów  komunikacyjnych:  Głowno  na  linii  kolejowej  

nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej  

nr  14,  Zduńska  Wola  (wraz  z  budynkiem  dworca)  na  linii  kolejowej  nr  14.  Przedmiot 

zamówienia został podzielony na dwa kontrakty (dwa zadania częściowe): Kontrakt (Część) 

nr  1 

obejmuje  zaprojektowanie  oraz  rozbudowę/budowę  multimodalnych  węzłów 

komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice 

Północ  (nazwa  robocza)  na  linii  kolejowej  nr  14.  Kontrakt  (Część)  nr  2  obejmuje 

zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnego węzła komunikacyjnego: Zduńska 

Wola  (wraz  z  budynkiem  dworca)  na  linii  kolejowej  nr  14. 

Zamawiający  wyjaśnił  w  SIWZ,  

że pod pojęciem Kontrakt należy rozumieć również Część zamówienia na którą wykonawca 

może  złożyć  odrębną  ofertę.  Gdziekolwiek  w  SIWZ  zamawiający  używa  słowa  Kontrakt 

należy je odnosić do części zamówienia. Słowo Kontrakt używane jest w Warunkach Umowy 

również w znaczeniu Umowy.  

Dalej  Izba  us

taliła,  że  w  zgodnie  z  pkt  8.6.1  SIWZ  -  IDW  zamawiający,  w  zakresie 

warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW  (warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej) wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 

wykonał: dla Części 1 co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się 

budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego. Z kolei w pkt 9.6 SIWZ  

IDW  przewidziano,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie,  na  potwierdzenie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinni złożyć wykaz robót budowlanych oraz 

dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie. 

Na podstawie akt sprawy 

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 

do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  tym  potwierdzających 

spełnienie  przez  przystępującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  dla  części  I 

zamówienia,  SARINŻ  przedłożył  między  innymi  wykaz  robót  budowlanych,  zgodnie  z 

wzorem  stanowiącym  Załącznik  nr  7  do  SIWZ  (IDW).  W  treści  wykazu,  zgodnie  z  opisem 

zawartym  w  tabeli  wpisał  następujące  dane:  (1)  nazwę  zamówienia:  Wykonanie  robót 

budowlanych  związanych  z  przebudową  i  rewitalizacją  obiektów  inżynieryjnych,  wymianą 

drutu  jezdnego  i  konstrukcji  wsporczych  na  odcinku  Munina  - 

Żurawica  oraz  dostosowanie 

do  obecnych  przepisów  posiadanej  dokumentacji  projektowej  dla  przebudowy  peronów  na 

p.o.  Sośnica  Jarosławska,  Niziny,  Walawa  wraz  z  uzyskaniem  niezbędnych  decyzji 

administracyjnych  dla  ich  przebudowy  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  zadania 

pn.:  „Modernizacja  linii  kolejowej  nr  91  Kraków  Główny  Osobowy  -Medyka  i  linii  nr  92 

Przemyśl-Medyka, 

odcinek 

Rzeszów-granica 

państwa”; 

numer 

umowy: 

90/103/0021/18/Z/I  z  dnia  26.03.2018  r.;  (3)  w  kolumnie  pozycja  potwierdza  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  IDW  punkt  wpisał:  pkt  8.6.1  SIWZ  Tom  I 

IDW  w  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW;  (4)  podmiot,  

na rzecz którego realizowane były roboty: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 

03-734 Warszawa

; (5) przedmiot i wartość wykonanych robót w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie  wykonano: 

co  najmniej  1  (jedną)  robotę  budowlaną,  na  zakres  której  składają  się  

budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) 

peronu kolejowego; (6) termin rozpoczęcia  

i  zakończenia  realizacji:  03.2018  -  10.2019.  Ponadto  do  przedmiotowego  wykazu  SARINŻ 

załączył  następujące  dokumenty,  potwierdzające  należyte  wykonanie  robót:  protokół  

nr  IREK/3/0/3-211/5-

326/19  z  dnia  24  października  2019  r.  odbioru  końcowego.  Wynika  

z  niego,  że  zadanie  umieszczone  w  wykazie  polegało  między  innymi  (podstawowy  zakres 

rzeczowy)  na 

realizacji robót w zakresie: (1) przystanek osobowy Sośnica Jarosławska; (2) 

przystanek  osobowy  Niziny;  (3)  przystanek  osobowy  Walawa.  Jednocześnie  w  treści 

protokołu  wpisano,  jako  lidera  Konsorcjum  -  SARINŻ.  Kolejne  dokumenty,  załączone  do 

wykazu  to:  protokół  nr  IREK/3/0/3-211/5-327/19  z  dnia  24  października  2019  r.  wad 

nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz protokół nr IREK/3/0/3-211/5-

338/19 z dnia 8 listopada 2019 r. z usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych. 

Zamawiający, ocenił złożone dokumenty, a następnie wezwał SARINŻ w trybie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  jaki  zakres  prac  i  robót  realizował  SARINŻ  w 

ramach Konsorcjum. 

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 22 października 2020 r. przystępujący udzielił 

następujących wyjaśnień. Opisując swój udział w realizacji referencyjnego zadania twierdził, 

że spółka SARINŻ aktywnie i fizycznie uczestniczyła w zadaniu wskazanym w Wykazie robót 

budowlanych,  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  było 

realizowane  przez  Konsorcjum  i  w  którym  to  ww.  spółka  była  Liderem,  a  poza  tym  brała 

pełną  odpowiedzialność  za  cały  kontrakt,  organizację  wszystkich  robót  oraz  nadzór 

wykonywanych prac swoich oraz Partnera

. SARINŻ z racji swoich przedstawicieli, personelu 

pomocniczego  (kierownicy  robót,  inżynierowie,  specjaliści)  jak  i  swoich  podwykonawców, 

brała  czynny  udział  w  realizacji  wszystkich  robót,  jak  i  prowadząc  nadzór,  miała  aktywny 

wpływ  na  proces  budowlany  i  była  głównym  przedstawicielem  odpowiadającym  przed 

zamawiającym.  Roboty  na  ww.  wymienionym  kontrakcie  były  realizowane  wspólnie  przez 

partnerów  konsorcjum.  Było  to  spowodowane  krótkim  terminem  realizacji  i  wymagało 

jednoczesnego  udziału  obydwu  stron  Konsorcjum  przy  realizacji  całości  zadania.  Dalej 

wyjaśnił,  że  udział  każdej  Strony,  zgodnie  z  Umową  Konsorcjum  powinien  być  rozumiany 

jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej Strony w kwocie wynagrodzenia brutto 

Konsorcjum  za  wykonanie  całości  zamówienia  i  kształtował  się  on  następująco:  Lider 

Konsorcjum  SARINŻ  -  73%  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  Kontraktu;  partner 

Konsorcjum  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o.  - 

27%  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

Kontraktu.  W  dalszej  części  podkreślił,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Jako 

przykład  referencyjny,  dla wykazania potwierdzenia wykonania co  najmniej jednego  peronu 

w  ramach  zrealizowanej  roboty  budowlanej, 

wymenił  jeden  z  kilku  peronów  wykonanych  w 

ramach  zadania  - 

na  p.o.  Sośnica Jarosławska,  Niziny, Walawa odnoszącego  się także do 

przebudowy  peronu  kolejowego.  W  treści  pisma  przystępujący  szczegółowo  opisał  zakres 

prac  i  robót  wykonywanych  przez  SARINŻ  w  ramach  przebudowy  peronów.  Wskazał 

również,  że  pracownicy  fizyczni  oraz  sprzęt  jakim  dysponowało  i  nadal  dysponuje 

Konsorcjum  (SARINŻ  i  INTOP)  wspólnie  wykonywali  prace  m.in.  przygotowawcze, 

organizacyjne, wykończeniowe oraz inne niezbędne wykonywane siłami własnymi oraz inne 

nieprzewidziane w umowach na usługi i roboty podwykonawcze na całym zadaniu. Odniósł 

się także do zawartej przez strony umowy konsorcjum stwierdzając, że ani umowa, ani inne 

regulacje  zawarte  pomiędzy  Liderem  a  Partnerem  Konsorcjum  w  żaden  sposób  nie 

ogranicza

ły  odpowiedzialności  Lidera  SARINŻ.  Stwierdził  również,  że  uprawnienia,  które 

przyznane zostały liderowi w treści umowy nie ograniczają się do funkcji reprezentacyjnych, 

podmiotów zaangażowanych w realizację kontraktu w relacji z zamawiającym. 

Powyższe wyjaśnienia poparto następującymi dokumentami: (1) umową Konsorcjum 

zawar

tą  20  grudnia  2017  r.;  (2)  Porozumieniem  do  umowy  Konsorcjum  -  Umowa  o 

zachowaniu  poufności;  (3)  oświadczeniem  Intop  Warszawa  Sp.  z  o.o.  -  Partnera 

Konsorcjum;  (4)  Umową  podwykonawczą  nr  1/ART  IN  ENERGY  /SERSO/MUNINA-

ŻURAWICA/2018 

z 

r.; 

Umową 

podwykonawczą 

nr 

1/MBUD/SERSO/MUNINA-

ŻURAWICA/2018 z 07.12.2018 r.; (6) Umową podwykonawczą nr 

1/TORIM/SERSO/MUNINA-

ŻURAWICA/2018  z  17.04.2018  r.;  (7)  Umową  dostawy 

mieszanek betonowych nr 1/TRANSBET BETONIARNIE/SERSO/MUNINA ŻURAWICA/2018 

z 30.04.2018 r.  

Zamawiający  uznał  powyższe  wyjaśnienia  za  wystarczające  i  dokonał  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej w części I zamówienia, oferty złożonej przez SARINŻ. 

Z  niniejszą  decyzją  nie  zgodził  się  odwołujący,  składając  20  listopada  2020  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnośnie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu 

braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut nie potwierdził się 

W  pierwszej  kolejności  dostrzec  należy,  że  w  treści  SIWZ  warunek  udziału  

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisany został w następujący 

sposób:  wykonawca  miał  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  wykonał  (dla  części  I)  

co najmniej jedną robotę budowlaną, na zakres której składała się budowa lub przebudowa  

co  najmniej  jednego  peronu  kolejowego. 

Potwierdzeniem  spełnienia  warunku  miał  być 

złożony  wykaz  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  do  którego  należało 

załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót.  

SARINŻ,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedłożył 

dokument,  w  którym  wpisał  nazwę  zrealizowanego  zadania,  podmiot  na  rzecz  którego 

zadanie  było  realizowane,  daty  jego  realizacji  i  w  końcu  potwierdził  również,  że  w  ramach 

tych  robót  budowlanych  wykonał  budowę  lub  przebudowę  co  najmniej  jednego  peronu. 

Informacje  przekazane  przez 

wykonawcę  zostały  zaprezentowane  wg.  schematu,  który 

przygotował zamawiający tj. zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (IDW). 

Tym samym nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że informacje 

w  tabeli  były  niewystarczające  czy  niekompletne  i  powielały  jedynie  treść  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  bez  zamieszczenia  szczegółowego  opisu.  W  szczególności  dostrzec 

należy,  że  wartość  robót,  chociaż  informacja  na  ten  temat  rzeczywiście  nie  została 

zamieszczona w tabeli, n

ie była przedmiotem weryfikacji przez zamawiającego.  

Treść  warunku,  w  brzmieniu  opisanym  przez  zamawiającego,  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  wykonawca  miał  wykazać  się  wykonaniem  co  najmniej  jednej  roboty 

budowlanej,  na  zakres  której  składają  się  budowa  lub  przebudowa  co  najmniej  jednego 

peronu  kolejowego.  Nie  zawarto  jednocześnie  w  tym  miejscu  wymagań  dodatkowych, 

dotyczących  tego,  że  wykonawca  musiał  wybudować  lub  przebudować  co  najmniej  jeden 

peron  kolejowy 

o  określonych  parametrach  (np.  długości  czy  szerokości),  lub  też  że 

minimalna  wartość  wykonanych  prac,  odnosząca  się  do  tego  zakresu  -  winna  być  na 

określonym  poziomie.  Z  tych  też  powodów  zarzuty  formułowane  przez  odwołującego, 

dot

yczące  tego,  że  doświadczenie  SARINŻ  w  całym  wymaganym  przez  zamawiającego 

zakresie  powinno  polegać  na  wykazaniu  się  wykonaniem  wszystkich  prac  składających  się 

na  wybudowanie  lub  przebudowanie  jednego 

peronu,  a  zdaniem  odwołującego 

przystępujący mógł wykonać tylko część tych prac, są niezasadne, gdyż nie znajdują oparcia 

w treści samego warunku.  

Nie 

ulegało  w  niniejszej  sprawie  wątpliwości,  że  SARINŻ  zrealizował  przedmiotową 

robotę  budowalną  w  ramach  Konsorcjum.  Powyższe  wynikało  już  z  treści  załączonych  

do  wykazu  robót  dokumentów,  potwierdzających  należyte  wykonanie  robót:  protokołu 

odbioru  końcowego  nr  IREK/3/0/3-211/5-326/19  z  dnia  24  października  2019  r.,  w  którym 

zamieszczono informację, że przedmiotowa robota budowlana wykonana została w ramach 

kons

orcjum, w którym SARINŻ pełnił rolę lidera Konsorcjum. Ponadto treść tego dokumentu 

pozwalała na ustalenie jaki był zakres rzeczowy przedmiotowego zadania.  

Dodatkowo 

zamawiający,  w  toku  postępowania,  wezwał  SARINŻ  do  złożenia 

wyjaśnień  odnośnie  tego,  jaki  był  faktyczny  zakres  prac  wykonanych  przez  SARINŻ  w 

ramach  referencyjnego zadania.  Przystępujący udzielił  szczegółowych wyjaśnień,  z  których 

wynikało,  że  zakres  prac  zrealizowanych  w  tym  zadaniu  obejmował  w  rzeczywistości  6 

peronów,  a  nie  jak  zawarto  w  treści  warunku  -  jeden  peron.  Wskazał  na  swój  faktyczny  i 

rzeczywisty  udział  w  realizacji  prac,  przedstawiając  na  tą  okoliczność  dowody,  w  postaci: 

umowy  Konsorcjum  zawartej  20  grudnia  2017  r.;  porozumienia  do  umowy  Konsorcjum  - 

Umowa  o  zachowaniu  poufności;  oświadczenia  Intop  Warszawa  Sp.  z  o.o.  -  Partnera 

Konsorcjum;  czterech  umów  podwykonawczych,  zawieranych  pomiędzy  SARINŻ  a 

podwykonawcami.  Treść  tych  dokumentów  potwierdza,  w  ocenie  Izby,  czynny  udział 

SARINŻ  w  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  w  zakresie  podstawowym  oraz  dodatkowym 

robót, w szczególności związanych z wielobranżową przebudową peronu na p. o. Walawa w 

rejonie  drogi  gminnej  nr  116376  R,  m.in.  w  zakresie  rob

ót  konstrukcyjnych,  uczestnictwa 

siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem) podczas montażu konstrukcji 

ścianek  peronowych  oraz  płyt  peronowych,  uczestnictwa  w  układaniu  kostki  oraz  obrzeży 

betonowych 

(pracownicy  fizyczni  oraz  sprzęt),  wykonania  części  robót  rozbiórkowych  oraz 

ziemnych  wraz  z  pozyskaniem  i  wbudowan

iem  materiału  zasypowego,  dostaw,  w  tym 

mieszanki betonowej na wykonanie fundamentów pod ściany peronowe oraz realizację prac 

projektowych i uzgodnie

ń.  

Odwołujący  kwestionował  rolę  SARINŻ  w  ramach  wykonywania  robót  w  ramach 

K

onsorcjum  stojąc  również  na  stanowisku,  że  przystępujący  pomimo,  że  był  liderem 

konsorcjum  nie 

legitymuje  się  niezbędnym  doświadczeniem,  wymaganym  w  SIWZ  z  tego 

powodu,  że  samodzielnie  nie  wykonał  w  całości  nawet  prac  związanych  z  przebudową 

jednego 

z peronów.  

W  tym  miejscu 

wskazać  należy,  że  skład  orzekający w pełni  aprobuje  tezy  zawarte  

w  orzeczeniu 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  4  maja  2017  r.,  sygn.  akt  C-

387/14  ws.  Esaprojekt, w 

którym  Trybunał  wskazał  m.in,  że  „Zasada  równego  traktowania 

wykonawców  nie  dopuszcza,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie  udział w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na doświadczeniu grupy  wykonawców,  której 

był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie 

uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał 

także,  iż  „warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie 

całego konsorcjum przez 

pojedynczego 

wykonawcę 

jest 

jego 

czynny 

udział 

np. w 

zarządzaniu  sprawami konsorcjum”  (wyrok  z  dnia  18  lipca  2007  r. w sprawie  Komisja 

Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji  sygn.  C-399/05).  Z  powyższych  powodów 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wydawanym  po  ogłoszeniu  wyroku  ws. 

Esaprojekt  przyjmuje  się,  że  doświadczenie  nabyte  w  ramach    konsorcjum wymaga 

indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji 

danego  zadania każdego  z  członków konsorcjum.  Zwraca  się także  uwagę,  że  wykonawca 

nabywa 

doświadczenie nie  przez  sam  fakt  bycia  członkiem konsorcjum,  lecz  przez 

bezpośredni  udział w realizacji  części  zamówienia,  do którego  wykonania zobowiązana jest 

cała  grupa  wykonawców. W sytuacji,  gdy  wykonawca  polega  na doświadczeniu grupy 

wykonawców, 

której 

był 

członkiem, 

to doświadczenie tego 

wykonawcy 

należy 

o

cenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego 

wkładu w prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy w ramach danego 

zamówienia publicznego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  tezy,  analizując  na  podstawie  przedłożonych  przez 

przystępującego  dokumentów,  zarówno  tych  złożonych  w  postępowaniu,  jak  też 

przedstawionych  na  rozprawie  Izba  uznała,  że  udział  SARINŻ w realizacji  referencyjnego 

zadania,  jak  również  wymaganego  zakresu doświadczenia,  które  co  należy  ponownie 

prz

ypomnieć  miały  polegać  na  wykonaniu  robót  budowlanych,  w  zakresie  których  znalazła 

się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu - był realny i faktyczny. 

Z  treści  protokołów  odbioru  końcowego,  złożonych  wraz  z  wykazem  robót,  na 

wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  przedmiotem 

zamówienia,  które  wskazał  przystępujący  w  tabeli,  były  prace  polegające  na  przebudowie 

per

onów,  roboty  w  różnych  branżach:  energetycznej,  sterowania  ruchem  kolejowym, 

teletechnicznej

,  jak  też  wykonanie  dokumentacji  powykonawczej.  W  treści  protokołów  jako 

lidera wskazano 

SARINŻ.  

Ponadto,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp, 

przystępujący  przedłożył  wyjaśnienia,  z  których  wynikało,  że  z  racji  swoich 

przedstawic

ieli,  personelu  pomocniczego  (kierownicy  robót,  inżynierowie,  specjaliści)  jak  i 

swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc 

nadzór,  miał  aktywny  wpływ  na  cały  proces  budowlany  i  był  głównym  przedstawicielem 

odp

owiadającym przed zamawiającym. Wskazał, że roboty na ww. wymienionym kontrakcie 

były  realizowane  wspólnie  przez  partnerów  konsorcjum,  a  udział  uczestników  konsorcjum,  

zgodnie  z  Umową  Konsorcjum,  powinien  być  rozumiany  jako  wartość  procentowa 

odpowiadająca  udziałowi  tej  strony  w  kwocie  wynagrodzenia  brutto  Konsorcjum  za 

wykonanie  całości  zamówienia  i  kształtowała  się  następująco:  Lider  Konsorcjum  SARINŻ 

SP.  z  o.o.  - 

73% kwoty przeznaczonej  na realizację  Kontraktu;  Partner Konsorcjum  INTOP 

Warszawa  Sp.  z  o.o.  - 

27%  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  Kontraktu.  Wyjaśnienia 

przystępującego  zostały  poparte  dowodami  w  postaci:  umowy  konsorcjum,  oświadczenia 

partnera konsorcjum - 

firmy INTOP oraz umowami, zawieranymi pomiędzy SARINŻ (dawniej 

SERSO  Sp.  z  o.o.)  a  po

dwykonawcami.  Załączone  dokumenty  są  spójne  ze  złożonymi  w 

postępowaniu  wyjaśnieniami  i  potwierdzają  okoliczność,  że  przystępujący  w  ramach 

konsorcjum był wykonawcą w pełni zaangażowanym w roboty dla przedmiotowego zadania, 

w  tym  roboty  odnoszące  się  do  wykonania  robót  budowlanych  w  zakresie  których  znalazła 

się także przebudowa peronów. 

Rację  ma  zatem  zamawiający,  że  już  na  tej  podstawie  uznać  należało,  że  rola 

przystępującego  w  wykonaniu  referencyjnej  roboty  budowlanej  była  rzeczywista  i  polegała  

na  wspólnej  realizacji  zamówienia  przez  członków  konsorcjum.  Przypomnieć  ponownie 

należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca miał wykazać się realizacją 

roboty budowlanej, 

w ramach której wykonano budowę lub przebudowę peronu. Warunek nie 

precyz

ował  zatem  żadnych  wymagań  dotyczących  długości,  zakresu,  określonych  branż 

związanych  z  tą  przebudową.  Jeśli  nawet  SARINŻ  nie  wykonałby  wszystkich  prac 

obejmujących  perony,  a  jedynie  ich  cześć,  a  pozostała  część  została  wykonana  przez 

partnera    konsorcjum  - 

nie  oznacza  to,  że  SARINŻ  nie  nabył  w  tym  zakresie  niezbędnego 

doświadczenia. Nie da się bowiem w takiej sytuacji, w prosty sposób, wydzielić taki zakres 

robót,  który  uznać  należałoby  za  wystarczający  do  oceny,  że  wykonawca  takim 

doświadczeniem  może  się  legitymować.  Niezależnie  od  tego  sam  podział  procentowy  

w ramach umowy konsor

cjum wskazywał, że udział SARINŻ w realizacji całego zadania był 

przeważający.  

Dostrzec również należy, że odwołujący swoje twierdzenia opierał na kwestionowaniu 

złożonych  w  postępowaniu  dokumentów  i  marginalizowaniu  udziału  przystępującego  

w  ramach  realizowanego  zadania

,  nie  przedstawiając  jednocześnie  żadnych  dowodów  na 

wskazywane przez niego okoliczności. Izba przypomina w tym miejscu, na co zwrócił uwagę 

zamawiający  i  przystępujący,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  Pzp  -  do 

czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  Kodeks    cywilny,  jeżeli 

przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Przechodząc  z  kolei  do  art.  6  kodeksu  cywilnego  - 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu tego  wywodzi  skutki  prawne. 

Właśnie  z  tej  zasady  wynika  reguła  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  6  Kodeksu 

cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych 

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi 

skutki  prawne.  W  niniejszym  postępowaniu  to  na  odwołującym  ciążył  zatem  obowiązek 

wykazania,  iż  rola  SARINŻ  w  konsorcjum  nie  pozwalała  w  istocie  na  posługiwanie  się 

zdobytym  przez  niego  doświadczeniem.  Tymczasem  odwołujący  opierał  się  jedynie  na 

domysłach,  przypuszczeniach  i  kwestionowaniu  dokumentów  przedłożonych  przez 

przystępującego, nie podważając jednak ich autentyczności czy prawdziwości. 

Już  na  podstawie  zatem  dokumentów  zgromadzonych  przez  zamawiającego  w 

aktach  postępowania  można  było  przesądzić,  że  SARINŻ  spełnił  warunek  udziału  w 

postępowaniu  opisany  w  SIWZ.  Dodatkowo,  celem  rozwiania  wszelkich  wątpliwości  co  do 

faktycznego  udziału  SARINŻ  w  realizacji  prac  budowalnych,  w  tym  między  innymi  przy 

budowie  peronu 

w  miejscowości  Walawa,  przystępujący  na  rozprawie  przedłożył  szereg 

dokumentów  potwierdzających  przedmiotową  okoliczność.  Treść  przedłożonej  umowy 

wykonawczej, 

na  brak  której  zwrócił  uwagę  odwołujący,  w  ocenie  Izby  rozwiewa  wszelkie 

wątpliwości  co  do  faktycznego  i  realnego  udziału  SARINŻ  w  ramach  prac  wymienionych  w 

wykazie.  Treść  tej  umowy  jest  zbieżna  z  wcześniej  składanymi  wyjaśnieniami.  Potwierdza 

ona  bowiem, 

że  przystępujący  odpowiadał,  poza  zakresem  peronu  p.o.  Walawa  tor  nr  2, 

także  za  wykonanie  robót  w  branży  energetycznej  dla  całego  zadania,  wykonanie  robót  w 

branży  sterowania  ruchem  kolejowym  dla  całego  zadania,  wykonanie  robót  w  branży 

teletechniki dla całego zadania, usunięcie kolizji związanych z przebudową peronów na p.o. 

Sośnica  Jarosławska,  Niziny  i  Walawa  dla  całego  zadania,  uzyskanie  oceny  zgodności 

każdego  podsystemu  objętego  zamówieniem  -  TSI  PRM,  opracowanie  i  przekazanie 

zaklauzulowanej  geodezyjnej  inwentaryzacji  powykonawczej  dla  całego  zadania,  czy  też 

sprawowanie całościowego nadzoru. Jednocześnie z treści §1 ust. 1 lit. f powyższej umowy 

wynika, że w ramach zakresu prac powierzonych do wyłącznej realizacji liderowi konsorcjum, 

znalazła  się  przebudowa  peronu  jednokrawędziowego  w  Walawie  wraz  z  zabudową  małej 

architektury,  wyposażeniem,  odwodnieniem,  wymianą  oświetlenia,  urządzeń  teletechniki 

oraz  przystosowanie  d

o  obsługi  osób  niepełnosprawnych.  Tym  samym,  nawet  gdyby 

interpretować  treść  warunku  w  taki  sposób  jak  chce  tego  odwołujący  tj.  że  SARINŻ  miał 

wykazać się osobiście wykonaniem prac polegających na budowie peronu, z czym Izba się 

nie zgadza - umowa wykonawc

za oraz inne złożone przez SARINŻ na rozprawie dokumenty, 

dodatkowo 

tą okoliczność potwierdzają. 

Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp  -  zarzut  nie 

zasługuje na uwzględnienie 

Przypomnieć  należy,  że  pierwsza  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, zawarta w ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp, 

dotyczy sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  oświadcza  nieprawdę,  czyli  potwierdza  nieistniejące  okoliczności  lub  też 

prezentuje  informacje  w  taki  sposób,  aby  wywołać  u  zamawiającego  przekonanie,  co  do 

istnienia określonych okoliczności. Takie wprowadzenie w błąd zamawiającego ma nastąpić 

przy  wykazywaniu  braku  podstaw  do  wykluczenia,  spełnianiu  warunków  lub  kryteriów 

selekcji

.  Dotyczy  więc stricte informacji  odnoszących  się  do  sytuacji  podmiotowej 

wykonawcy,  których  ocena  decyduje  o  udziale  wykonawcy  w  postępowaniu.  Przepis  ma  o 

tyle  istotne  znaczenie, 

że  właśnie  ten  zakres  informacji  badany  jest  w  postępowaniu  na 

podstawie  oświadczeń  w  postaci  JEDZ  lub  zwykłego  oświadczenia  (w  postępowaniach 

poniżej  progu  unijnego).  Z  tej  perspektywy  bardzo  istotne  jest  nałożenie  na  wykonawców 

odpowiedniej  sankcji  za  złożenie  nieprawdziwych  oświadczeń,  na  podstawie  których 

zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.  

Kolejna  przesłanka,  którą  odwołujący  wymienia,  określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp  dotyczy  również  innych  przypadków, niż  związane  ze  spełnianiem  warunków 

udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brakiem podstaw do wykluczenia. Chodzi zatem 

o te sytuacje, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

czyli  może  dotyczyć  także  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  lub  kwestii  formalnych, 

dotyczących oferty lub dokumentów. Nie można jednak pominąć, że treść przepisu znajdzie 

zastosowanie  wyłącznie,  w  razie  kumulatywnego  spełniania  się  okoliczności  wymienionych  

w tym przepisie: (i) lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy; (ii) przedstawienie informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego;  w  końcu  (iii)  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.  

W ocenie Izby w analizowanej sprawie nie sposób uznać, że miała miejsce sytuacja 

opisana w treści powyższych przepisów, nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której 

przedstawiono  informacje 

niezgodne  z  rzeczywistością,  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego. Odwołujący upatrywał owych nieprawdziwych informacji w treści złożonego 

wykazu  stwierdzając,  że  SARINŻ  celowo  przedstawił  w  określony  sposób  dane  dotyczące 

zrealizowanego zamówienia, aby  ukryć fakt, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był 

członkiem.  W  konsekwencji  przypisał  sobie  samodzielną  realizację  przedsięwzięcia,  w 

oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. 

Należy  zauważyć,  że  sformułowany  w  ten  sposób  zarzut  jest  chybiony.  Przede 

wszystkim  okoliczność,  że  referencyjne  zadanie,  wymienione  w  wykazie,  zostało 

zrealizowane przez Konsorcjum, którego SARINŻ był członkiem, wynikało z załączonych do 

wykazu  protokołów  odbioru.  Nie  może  być  zatem  mowy  o  zamiarze  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego co do okoliczności wskazywanych przez odwołującego.  

Ponadto, 

zarzut ten oparty został wyłącznie na opisanym powyżej, błędnym przyjęciu, 

że  przystępujący  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznych  i  zawodowych,  o  którym  mowa  w  pkt.  8.6.1.  IDW.  Jak  zauważano  wcześniej 

odwołujący  nie  wykazał  jakie  okoliczności  wskazują  na  przyjętą  przez  niego  interpretację,  

z  czego  wywodzi  swoje  wnioski, 

nie  wykazał  się  też  żadną  inicjatywą  dowodową  w  tym 

zakresie. 

Powyższe  dotyczy  również  okoliczności  odnoszących  się  do  stawianego  zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Tym samym 

również ten zarzut należało 

uznać za niezasadny. 

W  konsekwencji  należało  również  uznać  za  niepotwierdzone  zarzuty  naruszenia  

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  uznania  oferty  złożonej  przez  SARINŻ  

za  odrzuconą,  mimo  ziszczenia  się  przesłanek  wskazujących  na  konieczność  wykluczenia 

teg

o wykonawcy z postępowania, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory 

oferty  SARINŻ  pomimo,  że  jego  oferta  powinna  zostać  odrzucona,  i  nie  powinna  podlegać 

wyborowi  oraz 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  przeprowadzenie,  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

pro

porcjonalności  i  przejrzystości,  jako  konsekwencja  braku  potwierdzenia  się  pozostałych 

zarzutów.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………