KIO 3040/20 WYROK dnia 10 grudnia 2020 r.

KIO 3040/20 

Sygn. akt: KIO 3040/20 

WYROK 

z dnia 10 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę 

iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Sąd  Apelacyjny  w  Łodzi,                             

ul. G. Narutowicza 64, 90-

136 Łódź, 

przy  udziale  wykonawcy  Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.,  ul.  Kasprzaka  18/20,  01-211 

Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

w  części  nr  2  postępowania,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  odtajnienie  wyjaśnień  tego  wykonawcy  złożonych                      

w piśmie z dnia 13.11.2020 r., 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Sąd  Apelacyjny  w  Łodzi,                           

ul. G. Narutowicza 64, 90-

136 Łódź, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego: 

KIO 3040/20 

iCreatio  sp.  z  o.o.,  ul.  Kombatantów  1,  05-070  Sulejówek,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Sąd  Apelacyjny  w  Łodzi,  ul.  G.  Narutowicza  64,                 

136  Łódź,  na  rzecz  odwołującego  iCreatio  sp.  z  o.o.,  ul.  Kombatantów  1,                   

070  Sulejówek,  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 3040/20 

Sygn. akt KIO 3040/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Z

amawiający  -  Sąd  Apelacyjny  w  Łodzi,  ul.  G.  Narutowicza  64,  90-136  Łódź,  prowadzi                     

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia                                    

pn. 

„Rozbudowa  systemu  zabezpieczenia  brzegu  sieci  UTM  oraz  dostawa  przełączników 

sieciowych dla sądów  apelacji  łódzkiej”,  numer  referencyjny: G.XIII.2310-87/20. Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia 

11.09.2020 r., nr 2020/S 177-425306.  

Pismem  z  dnia  13.11.2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

w  części  nr  2  postępowania  oferty  wykonawcy

Integrated  Solutions                    

sp. z o.o. 

W  dniu  20.11.2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy

iCreatio sp.  z  o.o.,  ul.  Kombatantów  1,  05-070  Sulejówek  (dalej:  „odwołujący”),                         

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. 

poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  prowadzenie  postępowania                           

z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez  nieuprawnione  wezwanie 

wykonawcy  Integrated  Solution  do  złożenia  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia  te 

prowadziły do nieuprawnionego uzupełnienia treści dokumentów, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3  ustawy 

Pzp poprzez prowadzenie postępowania                

z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Integrated Solutions w sytuacji, gdy ofer

ta ta winna podlegać odrzuceniu, 

3)  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  pop

rzez  zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień 

Integrated  Solutions  z  dnia  13.11.2020  r.  w  zakresie  informacji  nie  będących  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „Jednym  z  dokumentów,  do 

który  przedstawienia  zobowiązany  był  wykonawca,  którego  oferta  zostanie  uznana  za 

najkorzystniejszą  było  oświadczenie  producenta  oferowanego  sprzętu  podpisane  przez 

upoważnionego  przedstawiciela,  że  oferowany  do  przetargu  sprzęt  jest  fabrycznie  nowy, 

musi  pochodzić  z  oficjalnego  kanału  sprzedaży  producenta  na  rynek  polski,  a  elementy,                    

z  których  zbudowane  są  przełączniki  sieciowe  muszą  być  produktami  producenta  tych 

przełączników  sieciowych  lub  być  przez  niego  certyfikowane  oraz  muszą  być  objęte 

gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. 

KIO 3040/20 

W związku z tym wymagany dokument musiał posiadać następujące cechy: 

  być  oświadczeniem  producenta  oferowanego  sprzętu  i  być  podpisane  przez 

upoważnionego przedstawiciela; 

  zawierać w swojej treści informacje, że: 

a)  oferowany do przeta

rgu sprzęt jest fabrycznie nowy, 

b) 

musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, 

c) 

elementy,  z  których  zbudowane  są  przełączniki  sieciowe  muszą  być  produktami 

producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane, 

d) 

przełączniki  sieciowe  muszą  być  objęte  gwarancją  producenta,  potwierdzoną  przez 

oryginalne karty gwarancyjne. 

Dokument  (o

świadczenie  własne)  złożony  przez  Wykonawcę  Integrated  Solution                   

w dniu 02.11.2020 r. nie spełniał wymogów dokumentu opisanego w pkt 6.2. a) [dla części 2] 

SIWZ.  Jest  to  bezsporne,  gdyż  Zamawiający  zażądał  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp 

z

łożenia dokumentu prawidłowego. 

Z  kolei  dokumenty  wystawione  przez  angielską  spółkę  Cisco  International  Limited 

złożone  na  wezwanie  z  dnia  03.11.2020  r.  również  nie  spełniały  wymogów  opisanych                      

w SIWZ tj.: 

  Jeden  z  tych  dokumentów  został  złożony  bez  tłumaczenia  na  język  polski,  co  uchybia 

wyrażonej w Pzp zasadzie prymatu języka polskiego oraz regulacjom, które wskazują na 

obowiązek składanie dokumentów zagranicznych wraz z tłumaczeniami - z tego względu 

jego treść nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego, 

  Żaden  z  tych  dokumentów  nie  został  podpisany  przez  upoważnionego  przedstawiciela 

producenta urządzeń. Oba dokumenty są jedynie kserokopiami dokumentów, na których 

widnieje  podpis  Pana  J.  G. 

z  dopiskiem  „Director.MGMT-Finance"  (prawdopodobnie 

pracownika firmy Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela Cisco 

na  rynek  brytyjski).  Skan  tego  dokumentu 

jest  podpisany  za  zgodność  za  pomocą 

kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego  przez  Pana  M.  W.  D.  (prawdopodobnie 

przedstawiciela wykonawcy Integrated Solution). Należy przypomnieć, że zgodnie z SIWZ 

dokument  powinien  zostać  podpisany  przez  upoważnionego  przedstawiciela  producenta 

urządzeń. Oba złożone dokumenty nie spełniają tego wymagania. 

  Dokumenty  te  nie  zawierają  informacji,  że  oferowany  do  przetargu  sprzęt  będzie 

fabrycznie nowy. 

  Dokumenty  te  nie  zawierają  informacji,  że  sprzęt  będzie  pochodzić  z  oficjalnego  kanału 

sprzedaży  producenta  na  rynek  polski.  Informacja  taka  zawarta  była  w  pierwotnym 

oświadczeniu  własnym  Integrated  Solution.  W  oświadczeniu  tym  wykonawca  stwierdził, 

że ofertę uzyskał od autoryzowanego dystrybutora na rynek polski tj. firmy Ingram Micro 

Sp.  z  o.o.  Z  kolei  na  następne  wezwanie  Integrated  Solution  przedstawił  oświadczenie 

KIO 3040/20 

wystawione przez firmę Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela 

Cisco  na  rynek  brytyjski.  Wynika  z  tego,  że  wykonawca  Integrated  Solution  zamierza 

nabyć urządzenia nie przez polski, ale brytyjski kanał sprzedaży, co jest niezgodne z siwz. 

  Żaden  z  tych  dokumentów  nie  zawiera  wymaganej  informacji,  iż  elementy,  z  których 

zbudowane  będą  przełączniki  sieciowe  będą  produktami  producenta  tych  przełączników 

sieciowych lub być przez niego certyfikowane. 

Z powyższego  wynika jednoznacznie,  że dokumenty  przedłożone przez  wykonawcę 

Integrated  Solution  na  drugie  wezwanie  do  ich  złożenia  z  dnia  03.11.2020  r.  nie  spełniają 

wymagań opisanych w pkt 6.2. a) [dla części 2] SIWZ. 

Powyższe  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

(…)  

Z tego  względu za niezgodne  z  prawem  i  naruszające  zasadę  równego traktowania 

wykonawców  należy  uznać  kolejne  próby  uzupełniania  elementów  treściowych  tych 

dokumentów przez Zamawiającego w oparciu o wezwanie do wyjaśnienia ich treści z art. 26 

ust. 4 Pzp. 

(…) 

Dodatkowo  za  nieuprawnioną  należy  uznać  odmowę  udostępnienia  Odwołującemu 

wyjaśnień  Integrated  Solution  z  dnia  13.11.2020  r.  Zwrócić  uwagę  należy,  iż  przedmiotem 

wyjaśnień  miały  być  elementy  jawne  -  treściowo  precyzyjne  określone  w  SIWZ.  Jeżeli 

elementem tych wyjaśnień  były  jakieś  informacje stanowiące  tajemnice przedsiębiorstwa to 

Zamawiający  powinien  przekazać  Odwołującemu  wyjaśnienia  bez  tych  elementów. 

Natomiast trudno wyobrazić sobie, że jeżeli przedmiotem żądania Zamawiającego jest treść 

oświadczenia  w  brzmieniu  precyzyjnie  określonym  wcześniej  w  SIWZ  to  wyjaśnienia                         

w zakresie takiego oświadczenia w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  ma  każdorazowo  obowiązek  badania  czy  zastrzeżenie  tajemnicy  jest 

skuteczne  i  czy  faktycznie  dotyczy  informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa.                 

W tym zakresie Zamawiający nie może konsultować się z wykonawcą czy ten ostatni zgadza 

się  na  udostępnienie  danej  informacji  czy  też  nie  (niestety  taka  praktyka  Zamawiającego 

wynika z odpowiedzi na wniosek Odwołującego udzielonej w dniu 19.11.2020 r.).” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  wykonawcy  Integrated  Solutions  w  zakresie 

nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa, 

2)  u

nieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Integrated Solution jako oferty 

najkorzystniejszej, 

3)  przeprowadzenia 

powtórnej oceny złożonych ofert, 

4)  odrzucenia oferty wykonawcy Integrated Solution, 

5)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

KIO 3040/20 

Pismem  z  dnia  26.11.2020  r.  wykonawca  Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.,                            

ul.  Kasprzaka  18/20,  01-211  Warszawa 

(dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie 

z

ostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  27.11.2020 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM 

oraz  dostawa  przełączników  sieciowych  dla  sądów  apelacji  łódzkiej  wraz  z  zapewnieniem 

usług  gwarancyjnych.  Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  2  części,  część  nr  2 

dotyczy  dostawy 

przełączników  sieciowych  Switch  typ  4  –  zarządzalny  rack  L2  –  51  szt.                       

z minimalnym okresem 

gwarancji 36 miesięcy.    

W części nr 2 postępowania w pkt 6.2. a) siwz dotyczącym oświadczeń i dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  przez  dostawy  wymagań  zamawiającego,  zamawiający 

wymagał, aby wykonawca złożył: oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane 

przez  upoważnionego  przedstawiciela,  że  oferowany  do  przetargu  sprzęt  jest  fabrycznie 

nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy,            

z  których  zbudowane  są  przełączniki  sieciowe  muszą  być  produktami  producenta  tych 

przełączników  sieciowych  lub  być  przez  niego  certyfikowane  oraz  muszą  być  objęte 

gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. 

Pismem  z  dnia  23.10.2020  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art.  26  ust.  1  ustawy  P

zp,  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających,    że    wykonawca  

spełnia    warunki    udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  podlega  wykluczeniu,  a  oferowane 

dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.  

W  odpowiedzi  przystępujący  złożył  m.in.  oświadczenie  własne  o  treści:  „W  imieniu  

Integrated  SolutionsSp.  z  o.o., oświadczam, że na zaoferowany sprzęt Wykonawca złoży 

zamówienie  w  autoryzowanym  kanale  sprzedaży  producenta  Cisco  na  rynek  polski,  a 

zamówiony  sprzęt  i  elementy  z  których  jest  zbudowany  będzie  nowy  i  objęty  gwarancją 

producenta,  potwierdzoną  przez  oryginalne  karty  gwarancyjne.  Z  racji,  że  sprzęt  nie  jest 

KIO 3040/20 

jeszcze  zamówiony  i  nie  rozpoczęło  się  jego  dostarczanie  –  brak  jest  wiedzy  o  jego 

numerach  seryjnych  i  producent  Cis

co  nie może    na   ten   moment  potwierdzić    w    imieniu 

Wykonawcy,  że  Wykonawca złoży zamówienie na  sprzęt  będący przedmiotem przetargu. 

Taką  deklarację  samodzielnie  składa  Wykonawca.  Ofertę  kosztową  do  niniejszego 

postępowania  przetargowego  Wykonawca  pozyskał  od  Ingram    Micro    Sp.    z    o.o.,  

autoryzowanego  dystrybutora  sprzętu  Cisco  w  Polsce. Dodatkowo Wykonawca, zarówno 

samodzielnie,  jak  i  jako  członek  Grupy  Kapitałowej  Orange  Polska    posiada    partnerstwo                    

z    Cisco    pozwalające    na    oferowanie    produktów    Cisco    z  zastosowaniem  warunków 

specjalnych

”. 

Pismem  z  dnia  03.11.2020  r., 

zamawiający  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  do  złożenia  m.in.  ww.  oświadczenia  producenta  oferowanego 

sprzętu.  

W odpowiedz

i przystępujący złożył skany dwóch oświadczeń z widocznym podpisem 

pana  J.  G. 

–  Director.MGMT-FINANCE,  podpisane  też  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym 

przez pełnomocnika przystępującego: 

1.  pierwsze 

oświadczenie  o  treści:  „Cisco    International    Limited,  (…)  które  jest  dostawcą 

produktów i usług sieciowych, potwierdza, że na dzień sporządzenia niniejszej autoryzacji 

Sprzedawca 

wyraża  chęć przystąpienia do przetargu   lub   projektu określnego   wyżej   i 

posiada umowę z firmą Cisco, która upoważnia Sprzedawcę do: (1) odsprzedawania i /lub 

dystrybucji  produktów  i/lub      usług      Cisco      w      Polsce      użytkownikom  końcowym  na 

terenie  tego  kraju; 

(2)  licytowania,    negocjacji    i    zawierania    umów  dotyczących 

powyższych  produktów  /  usług wyprodukowanych   lub   dostarczonych   przez Cisco. 

Sprzedawca jest niezależnym kontrahentem   i   nie   jest   upoważniony   do narzucania   

jakichkolwiek  zobowiązań  firmie  Cisco  lub  jej  podmiotom  zależnym.  Cisco  w  ramach 

swojej  umowy  z  autoryzowanymi  podmiotami  za

pewni  wsparcie i     usługi    gwarancyjne   

dla      produktów      Cisco  nabytych    za    pośrednictwem    autoryzowanych  kanałów 

dystrybucji. 

Niniejsza   Autoryzacja   jest   ważna   w   dniu podanym powyżej”.    

2.  drugie 

oświadczenie Cisco  International Limited w języku wyłącznie angielskim. 

Pismem  z  dnia  12.11.2020  r.  z

amawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, 

wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  wskazując:  „Zamawiający  wymagał 

oświadczenia  producenta  oferowanego  sprzętu  podpisanego  przez  upoważnionego  

przedstawiciela,  że  oferowany  do  przetargu  sprzęt  jest  fabrycznie nowy, musi pochodzić                          

z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy, z  których  zbudowane  

są    przełączniki    sieciowe    muszą    być    produktami    producenta    tych  przełączników  

sieciowych    lub    być    przez    niego    certyfikowane    oraz    muszą    być    objęte  gwarancją  

KIO 3040/20 

producenta,    potwierdzoną    przez    oryginalne    karty    gwarancyjne. Wykonawca  przedłożył 

oświadczenie    własne    potwierdzające    powyższe    wymagania  załączając  ogólne 

upoważnienie,  z  którego  nie  wynika  uprawnienie  do  składania  takich  oświadczeń,  ani  nie 

zawiera  potwierdzenia    wszystkich    wyszczególnionych  przez  Zamawiającego    wymagań. 

Przedstawiony dokument potwierdza, że Integrated Solutions Sp. z o.o. jest autoryzowanym 

sprzedawcą  Cisco.  W  związku  z  czym  dokumenty  budzą  wątpliwości  Zamawiającego,  że 

oferowany    do  przetargu  sprzęt  jest/będzie  fabrycznie  nowy,  pochodzi  z  oficjalnego kanału 

sprzedaży na rynek  polski,  a  elementy,  z  których  zbudowane  są  przełączniki  sieciowe  

są  produktami producenta tych przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane 

oraz są objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. (…) 

Zamawiający    prosi    o    wyjaśnienia    w    jakim    zakresie    przedstawione  dokumenty 

wyczerpują wymagania Zamawiającego”. 

W  odpowiedzi  przystępujący  przekazał  wyjaśnienia,  których  treść  zastrzegł  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w ogóle nie zawarł uzasadnienia dla zastrzeżenia 

tajemnicy.  

Pismem  z  dnia  13.11.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty przystępującego. 

Pismami  z  dnia  13,  17  i  18.11.2020  r.  odwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego                         

z  prośbą  o  udostępnienie  mu  oferty  przystępującego,  pisma  zamawiającego  wzywającego                     

o wyjaśnienia oraz wyjaśnień przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia  18.11.2020  r.  z

amawiający  zapytał  przystępującego  o  to,  czy  może 

udostępnić wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

W  odpowiedzi  przystępujący  wskazał,  że  nie  wyraża  zgody  na  udostępnienie 

wyjaśnień  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  też  dopiero  w  tym  piśmie 

zawarł  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  ww.  wyjaśnień,  a  ponadto  dodał,  że  również  to 

uzasadnienie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia 19.11.2020  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego o odmownej 

odpowiedzi  przy

stępującego  w  ww.  sprawie  i  nie  udostępnił  odwołującemu  ani  wyjaśnień 

udzielonych 

przez 

przystępującego 

ani 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

KIO 3040/20 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania 

zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  zgodności  oferty  z  siwz,  należy  przytoczyć 

właściwe przepisy:  

Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zamawiającego, 

3)  brak podstaw wykluczenia 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                         

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  z

amawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,                     

o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w pkt 6.2. a) siwz zamawiający wymagał:  

złożenia oświadczenia producenta oferowanego sprzętu, 

oświadczenie  miało  być  podpisane  przez  upoważnionego  przedstawiciela  ww. 

KIO 3040/20 

producenta, 

oświadczenie miało potwierdzać, że: 

  oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy,  
  pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, 
  elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych 

przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane, 

  elementy,  z  których  zbudowane  są  przełączniki  sieciowe  są  objęte  gwarancją 

producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. 

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  złożył 

oświadczenie  własne,  które  nie  może  być  uznane  za  potwierdzające  spełnienie  ww. 

wymogu, ponieważ nie jest oświadczeniem producenta. Tym samym przystępujący składając 

ww. oświadczenie własne nie wykazał spełnienia wymogu. 

Poniew

aż  wymagane  oświadczenie  producenta  zostało  przez  zamawiającego 

zakwalifikowane  jako  dokument,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

zamawiający  był  uprawniony  do  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  zatem                   

z  ww.  przepisem,  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia  oświadczenia 

producenta. W odpowiedzi przystępujący złożył dwa oświadczenia firmy Cisco International 

Limited, z których: 

  jedno  (przetłumaczone  na  język  polski)  nie  zawiera  w  swojej  treści  informacji,  których 

za

mawiający wymagał, czyli informacji o tym: czy oferowany sprzęt jest fabrycznie nowy, 

czy 

pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, czy elementy,        

z  których  zbudowane  są  przełączniki  sieciowe  są  produktami  producenta  tych 

przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane oraz czy elementy, z których 

zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją producenta potwierdzoną przez 

oryginalne karty gwarancyjne, 

  drugie  jest  złożone  tylko  w  języku  angielskim,  bez  tłumaczenia  na  język  polski,  co jest 

niezgodne z § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może 

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U.  

z 2020 r. po

z. 1282 ze zm.), zatem oświadczenie to nie może być przez zamawiającego 

uwzględnione do oceny spełnienia wymogu (jedynie na marginesie należy zauważyć, że 

treść  tego  oświadczenia  w  języku  angielskim  również  nie  wskazuje,  aby  zawierało  ono 

informacje wymaga

ne przez zamawiającego). 

Z  powyższych  ustaleń  wynika,  że  przystępujący  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

złożył oświadczenia, które nie potwierdzały spełnienia wymogu określonego w siwz. Z uwagi 

na  zasadę  jednokrotnego  wzywania  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  w  trybie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  nie  miał  możliwości  wezwać  przystępującego 

ponownie o złożenie prawidłowego dokumentu. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był 

KIO 3040/20 

odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną 

z siwz.  

Odnosząc się do argumentacji stron i przystępującego przedstawionej na rozprawie, 

należy dodatkowo wskazać, co następuje. 

Oświadczenia złożone przez przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mają 

formę  skanu  z  widocznym  podpisem  własnoręcznym  pana  J.  G.,  natomiast  kwalifikowany 

podpis elektroniczny złożył na nich pełnomocnik przystępującego. Należy zauważyć, że ww. 

oświadczenia  są  oświadczeniami,  o których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Tym 

samym ma do nich zastosowanie 

§ 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji 

elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i 

przechowyw

ania dokumentów elektronicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1261 ze zm.), gdzie 

mowa  jest  o  możliwości  przekazania  przez  wykonawcę  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia  i  opatrzenia  jej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  m.in. 

wykonawcę,  co  jest  równoznaczne  z  poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia  za  zgodność  z  oryginałem.  W  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  taką 

kopią oświadczeń poświadczonych przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, dlatego też 

należy  uznać,  że  sposób  podpisania  tych  oświadczeń  nie  dyskwalifikuje  ich  w  niniejszym 

postępowaniu. Powyższe nie zmienia faktu, że – jak wskazano już wyżej  - z powodu treści 

nie  odpowiadającej  treści  wymogu  w  siwz  oraz  z  powodu  złożenia  w  języku  angielskim, 

oświadczenia te nie potwierdzają spełnienia ww.  wymogu  i  oferta  przystępującego  podlega 

odrzuceniu.  

Co do kwestii  wezwania  przystępującego w  trybie art.  26  ust.  4 ustawy  Pzp,  należy 

zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenia lub 

dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego.  W  niniejszej  sprawie  przystępujący 

dwukrotnie wzywany o złożenie dokumentu zgodnego z pkt 6.2. a) siwz, ani razu nie złożył 

prawidłowego  dokumentu.  Jedno  ze  złożonych  oświadczeń  w  ogóle  nie  było  bowiem 

oświadczeniem  producenta,  drugie  –  nie  zawierało  wymaganej  treści,  a  trzecie  (pomijając 

kwestię  treści)  –  zostało  złożone  bez  tłumaczenia  na  język  polski.  W  tym  stanie  rzeczy 

niezrozumiałe  jest,  co  wzbudziło  wątpliwości  zamawiającego,  skoro  sytuacja  w  niniejszym 

postępowaniu była jasna i klarowna: przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu i nie 

potwierdził spełniania wymagań co do oferowanego sprzętu. Wezwanie przystępującego do 

złożenia  wyjaśnień  było  także  niecelowe,  gdyż  ewentualnie  złożone  przez  przystępującego        

w  tym  trybie 

nowe  (prawidłowe)  oświadczenie,  nie  mogłoby  już  być  uwzględnione  przez 

zamawiającego  z  uwagi  na  zasadę  jednokrotnego  wzywania  do  składania/uzupełniania 

dokumentów.  Z  kolei  same  wyjaśnienia,  nawet  gdyby  zawierały  informacje  wymagane                      

w  siwz,  jako  oświadczenie  własne  wykonawcy,  również  nie  mogłyby  być  uznane  za 

KIO 3040/20 

potwierdzenie spełnienia wymogu. Zatem wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień 

było  w  niniejszym  przypadku  zarówno  niezgodne  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  (nie  było 

podstaw do wątpliwości), jak i niecelowe, gdyż wobec wyżej opisanych wadliwości złożonych 

przez  przystępującego  oświadczeń,  wyjaśnienia  nic  już  nie  mogły  „naprawić”  w  opisanej 

sytuacji.  

W  tym  miejscu  należy  odnieść  się  do  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień                  

z  dnia  13.11.2020  r. 

Ich  treść  stanowi  w  znacznej  mierze  powtórzenie  treści  oświadczenia 

własnego  przystępującego,  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp. 

Jak wskazano już wyżej, oświadczenie własne wykonawcy  nie może stanowić 

potwierdzenia  spełnienia  wymogu  opisanego  w  siwz,  skoro  w  siwz  zamawiający  wyraźnie 

żądał oświadczenia producenta. Zatem mimo złożenia ww. wyjaśnień zamawiający nadal nie 

uzyskał  od  przystępującego  dokumentu,  którego  żądał  w  siwz,  czyli  oświadczenia 

producenta  o  konkretnej,  wskazanej  w  pkt  6.2.  a),  treści.  Tym  samym  wyjaśnienia  te 

(abstrahując  od  kwestii  niedopuszczalności  wezwania  w  tym  zakresie)  nie  dawały 

zamawiającemu podstaw do uznania, że wymóg został spełniony, a zatem obligowały go do 

odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  argumentu  przystępującego  o  formie  wymaganego  oświadczenia, 

należy  wskazać,  że  fakt  żądania  przez  zamawiającego  oświadczenia  producenta,  nie  jest 

jedynie  wymogiem  formalnym.  Wymogiem  formalnym  byłoby  przykładowo:  żądanie  przez 

zamawiającego złożenia oświadczenia w formie tabelki albo z ponumerowaniem stron albo     

z  informacjami  przedstawianymi  w  ściśle  określonej  kolejności.  „Formą”  są  więc  takie 

wymogi,  które  nie  mają  wpływu  na  merytoryczną  treść  dokumentu.  Tymczasem  to,  jaki 

podmiot  ma  złożyć  określone  oświadczenie,  ma  wpływ  na  merytoryczną  treść  dokumentu, 

ponieważ oświadczenie o innej treści może złożyć wykonawca bezpośrednio zainteresowany 

uzyskaniem konkretnego 

zamówienia, a oświadczenie o innej treści może złożyć jakikolwiek 

podmiot  trzeci  nie  biorący  w  ogóle  udziału  w  przetargu,  którym  w  tym  wypadku  miał  być  

producent. 

Potwierdza  to  zresztą  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy,  w  którym  treść 

oświadczeń  własnych przystępującego oraz  treść  oświadczeń  producenta,  nie są tożsame. 

Dlatego też złożenie oświadczenia własnego przez przystępującego zarówno w odpowiedzi 

na wezwanie z art. 26 ust. 1, jak i z art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp, nie może być uznane jedynie 

za „zmianę formy” wymaganego dokumentu, jak chciałby tego przystępujący. Oświadczenia 

własne, w tym także złożone jako wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., są innym dokumentem 

niż oświadczenie producenta i nie mogą być zastępczo uznane za oświadczenie producenta 

złożone „w innej formie”.  

W  tym  miejscu  należy  także  odnieść  się  do  oświadczenia  złożonego  przez 

zamawiającego  na  rozprawie,  zgodnie  z  którym  również  w  innych  postępowaniach 

KIO 3040/20 

uwzględnia on oświadczenia własne wykonawców, nawet gdy alternatywa taka (w stosunku 

do  wymaganych  oświadczeń  innych  podmiotów)  nie  jest  przewidziana  w  siwz.  W  związku               

z  powyższym  należy  przypomnieć,  że  wymagania  określone  w  siwz,  w  tym  dotyczące 

rodzaju  żądanych  przez  zamawiającego  dokumentów,  mogą  wpływać  na  decyzje 

wykonawców,  czy  wziąć  udział  w  danym  postępowaniu  i  ubiegać  się  o  dane  zamówienie. 

Wykonawcy  bowiem  na  podstawie  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  siwz  oceniają  m.in.  swoje 

szanse  na  wykazanie  spełnienia  wymagań  i  co  za  tym  idzie  –  szanse  na  wybór  ich  oferty 

jako  najkorzystniejszej.  Zawarcie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  siwz  określonych 

wymagań  może zatem  zniechęcić  część wykonawców  do  wzięcia udziału w  postępowaniu. 

Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań 

w  inny  sposób,  być  może  zdecydowaliby  się  na  udział  w  postępowaniu.  Ponadto  zmiana 

sposobu  oceniania  danego  wymogu  po  terminie  składania  ofert  powoduje  też,  że 

wykonawcy,  którzy  biorą  udział  w  postępowaniu  są  zaskakiwani  „zasadami  zmienianymi                 

w  trakcie  gry”  i  tym,  że  wobec  np.  ich  konkurentów  stosowane  są  te  nowe,  zmienione 

zasady. 

Tym  samym  zawarcie  przez  zamawiającego  w  siwz  określonych  wymagań,                         

a  następnie  dokonywanie  ich  zmiany  po  otwarciu  ofert,  jest  praktyką  absolutnie 

niedopuszczalną  i  naruszającą  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień,  o  których  mowa     

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wspomniana zatem przez zamawiającego na rozprawie praktyka 

przyjmowania  oświadczeń  własnych  wykonawców  w  sytuacji,  gdy  nie  było  to  dopuszczone   

w siwz, 

prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zasady uczciwej konkurencji i zasady 

równego traktowania wykonawców - zarówno tych którzy przed terminem składania ofert byli 

wstępnie  zainteresowani  ubieganiem  się  o  zamówienie,  jak  i  tych,  którzy  ostatecznie 

zdecydowali  się  na  udział  w  tym  postępowaniu.  Jak  wskazano  już  wyżej,  jest  to  praktyka 

niedopuszczalna.  

Za  praktykę  w  równym  stopniu  niedopuszczalną  należy  uznać  telefoniczne 

sprawdzanie przez zamawiającego, czy oferta jest zgodna z siwz (zamawiający przyznał się 

do takich czynności w odpowiedzi na odwołanie). Po pierwsze, zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy 

Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności. 

Po  drugie,  obowi

ązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie,  że  spełnia  on  wymogi  określone                       

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  siwz.  Nie  jest  zatem  rolą  zamawiającego  wyręczanie 

wykonawcy  w  tym  zakresie  i  samodzielne  sprawdzanie,  czy  dany  wykonawca  te  wymogi 

spełnia.  Jeżeli  wykonawca  sam  nie  wykazał  spełnienia  wymogów,  to  w  zależności  od  ich 

rodzaju,  zamawiający  albo  wyklucza  wykonawcę  z  postępowania  albo  odrzuca  jego  ofertę. 

Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu 

od  kw

estii  wiarygodności  informacji  uzyskiwanych  telefonicznie)  nie  mogą  być  podstawą 

oceny spełniania przez wykonawcę wymogów.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentu  zamawiającego,  zgodnie  z  którym  chciał  on 

KIO 3040/20 

uniknąć nadmiernego formalizmu, należy stwierdzić, że przestrzeganie przez zamawiającego 

reguł,  które  on  sam  określił  w  siwz  oraz  przepisów  określonych  w  ustawie  Pzp,  nie  jest 

formalizmem

,  ale  jedynym  sposobem  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zgodnie z zasadami

, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wymagania zamawiającego 

służą bowiem (o ile są sformułowane adekwatnie do przedmiotu zamówienia) do weryfikacji 

tego,  czy  wykonawca  jest  zdolny  do  należytego  wykonania  zamówienia  i  czy  to,  co  on 

oferuje  spełnia  oczekiwania  zamawiającego  określone  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  siwz. 

Zamawiający zobowiązany jest zatem rzetelnie sprawdzić spełnienie tych wymagań nie „dla 

formalności”,  ale  dla  uzyskania  pewności,  że  zamówienie  zostanie  należycie  zrealizowane. 

Odstępstwo przez zamawiającego od wymogów merytorycznych po terminie składania ofert 

rodzi  z  kolei  podejrzenie,  że  wymogi  te  były  zbędne,  skoro  na  etapie  oceny  ofert 

zamawiający  nie  wymaga  ich  spełnienia.  Przy  czym  postawienie  wymogów  zbędnych 

również

narusza 

zasady,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  przede 

wszystkim ogranicza uczciwą konkurencję. Tym samym ocena dokumentów złożonych przez 

wykonawcę  dokonywana  zgodnie  z  postanowieniami  siwz,  nie  byłaby  w  niniejszym 

postępowaniu  formalizmem  (tym  bardziej  „nadmiernym”),  ale  działaniem  zamawiającego 

podejmowanym zgodnie z siwz i z przepisami ustawy Pzp. 

Zakładając bowiem, że złożenie 

oświadczenia  producenta  o  określonej  treści  było  faktycznie  potrzebne  do  zbadania 

prawidłowości oferowanych dostaw (a zatem nie był to wymóg zbędny, naruszający uczciwą 

konkurencję),  zamawiający  nie  może  na  etapie  oceny  ofert  twierdzić,  że  oczekiwanie,  że 

wykonawca spełni ten wymóg, jest jedynie nadmiernym formalizmem. Zamawiający, z jednej 

strony  stawiając  określony  wymóg,  a  z  drugiej  strony  twierdząc,  że  weryfikacja  jego 

spełniania  jest  nadmiernym  formalizmem,  przeczy  sam  sobie  i  dopuszcza  się  złamania 

zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Na końcu, odnosząc się do wyjaśnień zamawiającego, że zależało mu na celowym i 

racjonalnym  wydatkowaniu  środków  publicznych  i  z  tego  powodu  wybrał  ofertę 

przystępującego o ok. 15.000,00 zł tańszą, należy  wyraźnie stwierdzić, że w postępowaniu                 

o udzielenie zamówienia publicznego ofertą najkorzystniejszą jest taka oferta, która łącznie 

spełnia następujące wymagania: 

  jest  najkorzystniejsza  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  ogłoszeniu                         

o zamówieniu i w siwz, 

  nie podlega odrzuceniu, 
  jest złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu.  

Je

żeli którekolwiek z ww. wymagań nie zostało spełnione (np. oferta podlega odrzuceniu), to 

oferta 

nie  może  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  choćby  była  najtańsza.  Zamawiający                      

KIO 3040/20 

w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  wybrał  zatem  oferty  najkorzystniejszej,  tylko  ofertę 

podlegającą odrzuceniu, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  dalsze

j  kolejności  należy  stwierdzić,  że  metodą  celowego  i  racjonalnego 

wydatkowania  środków  publicznych,  nie  może  być  naruszanie  przepisów  obowiązującego 

prawa, w tym przypadku 

– przepisów ustawy Pzp. Tym bardziej, że przepisy ustawy Pzp mają 

na  celu  m.in.  właśnie  zapewnienie  celowego  i  racjonalnego  wydatkowania  środków 

publicznych

, ale przy jednoczesnym zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. Pojęcie celowości i racjonalności wydatkowania środków, nie może być zatem 

w  przypadku  zamówień  publicznych,  utożsamiane  z  ofertą  wyłącznie  najtańszą.

Powyższe 

wynika także z art. 44 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.),                   

w którym w ust. 3 mowa jest o celowości i oszczędności dokonywania wydatków, a w ust. 4                  

o obowiązku stosowania zasad określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile 

odrębne  przepisy  nie  stanowią  inaczej.  Tym  samym  ustawodawca  również  w  ww.  przepisie 

ustawy  o  finansach  publicznych  wiąże  stosowanie  przepisów  ustawy  Pzp  z  celowością  i 

oszczędnością wydatków.  

Należy  też  zwrócić  uwagę  zamawiającego  na  przepisy  ustawy  o  odpowiedzialności 

za 

naruszenie dyscypliny finansów publicznych

(t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1440  ze  zm.)

, która                 

w  art.  17  przewiduje  odpowiedzialność  za  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp.  Zgodnie                  

z  art.  17  ust.  1c  ww.  ustawy,  naruszeniem  dyscypli

ny  finansów  publicznych  jest  naruszenie 

przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli 

miało  ono  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Klasycznym 

przykładem  naruszenia  mającego  wpływ  na  wynik  postępowania,  jest  właśnie  nieodrzucenie 

oferty podlegającej odrzuceniu i uznanie jej za najkorzystniejszą.  

W  świetle  powyższego,  argumentacja  zamawiającego  o  wyborze  oferty  najtańszej                  

w  celu  zachowania  celowego  i  racjonalnego  w

ydatkowania  środków  publicznych,  nie  może 

być  uznana  za  zasadną,  gdyż  ani  nie  jest  zgodna  z  przytoczonymi  wyżej  przepisami,  ani 

racjonalna. Oferta najtańsza, ale niezgodna z wymaganiami zamawiającego (w tym wypadku 

– z powodu niepotwierdzenia przez producenta, że spełnione są określone wymogi dotyczące 

sprzętu)  nie  może  być  bowiem  uznana  za  najkorzystniejszą.  Zamawiającego  publicznego 

obowiązują  zaś  przepisy  m.in.  ww.  ustaw  i  procedury  w  nich  przewidziane.  Dla  celowego  i 

racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych  zamawiający  powinien  zatem  ich  przede 

wszystkim przestrzegać.  

Reasumując,  w  świetle  oświadczeń  złożonych  przez  przystępującego  w  odpowiedzi 

na wezwania z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 

zamawiający miał obowiązek odrzucić jego ofertę 

na pods

tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z siwz.  

KIO 3040/20 

Przechodząc  do  zarzutu  dotyczącego  nieudostępnienia  wyjaśnień  przystępującego, 

należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest 

jawny, z

ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 

lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty 

wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału                    

w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału                 

w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                       

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż                            

w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                       

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z 

2020  r.  poz.  1913  ze  zm.), 

zwanej  dalej: „uznk”,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa rozumie 

się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestaw

ieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania 

z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

s

taranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy  

wykonawca  „wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Ustawod

awca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje mogły 

KIO 3040/20 

zosta

ć nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku 

do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

W  przedmiotowej  sprawie  należy  zauważyć,  że  w  piśmie  z  dnia  13.11.2020  r. 

zawier

ającym wyjaśnienia, przystępujący zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 

jednak w żaden nie uzasadniając tego zastrzeżenia. Innymi słowy: przystępujący nie zawarł 

żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że w żaden 

sposób nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. W tej sytuacji zamawiający był całkowicie 

zwolniony  z  obowiązku  zachowywania  w  tajemnicy  udzielonych  wyjaśnień  i  niezrozumiałe 

jest,  w  jakim  celu  pytał  przystępującego  o  zgodę  na  ich  ujawnienie.  To  wykonawca  ma 

zadbać o ochronę informacji, które stanowią w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli 

o to nie zadbał i nie wykazał zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy (a w tym wypadku 

nie  podjął  nawet  próby  takiego  wykazania),  to  zamawiający  zobowiązany  był  te  informacje 

ujawnić.  Tym  samym  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  96  ust.  3 

ustawy Pzp poprzez 

nieujawnienie wyjaśnień przystępującego z dnia 13.11.2020 r.  

Już  tylko  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  nawet  uzasadnienie  przystępującego 

złożone  po  terminie,  czyli  dopiero  w  piśmie  z  dnia  19.11.2020  r.  (w  odpowiedzi  na  pytanie 

zamawiającego  o  zgodę  na  ujawnienie  informacji),  nie  było  wystarczające  do  uznania,  że 

przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Art. 11 ust. 2 uznk 

przewiduje następujące przesłanki zastrzeżenia tajemnicy: 

 

informacje  muszą  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

 

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą 

być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  musi  podjąć  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Informacje  zastrzeżone  przez  przystępującego  nie  mają  charakteru  technicznego,  czy 

technologicznego,  ani  nawet  organizacyjnego. 

Są  to  informacje  „inne”,  ale  bez  względu  na 

charakter tych informacji, zgodnie z ww. przepisem, wymagane jest wykazanie ich 

wartości 

gospodarczej.  

W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia 

zawierają  informacje,  które  mają  wartość  gospodarczą  i  że  zostały  zastrzeżone  zasadnie. 

Przystępujący  opisał,  jakie  jego  zdaniem  informacje  zawarte  są  w  wyjaśnieniach  z  dnia 

13.11.2020  r.

,  przy  czym  nie  wiadomo  dlaczego  stwierdził,  że  są  tam  „analizy  wynikające                

z  know-

how  wykonawcy”,  gdyż  zdaniem  Izby,  w  piśmie  tym  nie  ma  żadnych  analiz.                        

O jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji nie świadczą też ogólnikowe 

KIO 3040/20 

stwierdzenia,  takie  jak:  „Informacje  te  mają  charakter  istotny  dla  działania  spółki,  jako  że 

dotyczą komunikacji pomiędzy spółką, a jej partnerami oraz szeroko pojętej własnej wiedzy 

(know-

how)  na  temat  rynku  IT.  Skuteczne  konstruowanie  oferty  opiera  się  bowiem  na 

elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku”. 

Każdy  wykonawca  może  pisać  o  istotności,  komunikacji  i  know-how,  ale  bez  precyzyjnego 

wykazania m.in., co konkretnie stanowi chronioną wiedzę, w jaki sposób ta wiedza przekłada 

się na sytuację gospodarczą wykonawcy, z czego wynika, że relacja z danym partnerem jest 

w

yjątkowa na rynku i jaka z tego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, nie 

można  skutecznie  zastrzec  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  nie 

wyjaśnił  również,  co  konkretnie  pozwoli  innym  przedsiębiorstwom  „w  łatwiejszy  sposób 

konstruować własne oferty” w razie pozyskania zastrzeżonych przez niego informacji   i jaki 

realny  skutek  miałoby  to,  że  uzyskają  oni  bezpośrednią  wiedzę  o  kanałach  zakupu 

przystępującego  i  ich  uczestnikach.  Nie  wiadomo  zresztą,  dlaczego  przystępujący  w  ogóle 

zastrzegł jako tajemnicę wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., skoro m.in. nazwa producenta, czy 

kanał sprzedaży zostały już przez niego ujawnione we  wcześniej złożonych oświadczeniach, 

które  były  jawne.  Złożone  przez  przystępującego  ogólnikowe  wyjaśnienia  nie  dowodzą 

jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i nie dają podstaw do uznania, 

że informacje zostały zastrzeżone zasadnie.  

Należy  także  zauważyć,  że  przystępujący  nie  wykazał  zachowania  ww.  informacji                 

w  pou

fności. Jak wskazano wyżej, część z nich była już  wcześniej złożona jako informacje 

jawne  w  przedmiotowym  postępowaniu,  co podważa jakikolwiek  sens  ich  utajniania w  dniu 

13.11.2020  r. 

Ponadto  oświadczenie  przystępującego,  że  zasady  zachowywania 

zastrzeżonych  informacji  są  opisane  w  uchwale  pn.  „Polityka  bezpieczeństwa  informacji                   

w  Integrated  Solutions  sp.  o.o.”,  nie  jest  wystarczające  do  wykazania  poufności.    W  celu 

wykazania  spełnienia  przesłanki  poufności,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk, 

przystępujący  powinien  bowiem  załączyć  ww.  dokument  do  wyjaśnień  po  to,  aby 

zamawiający  mógł  sprawdzić,  czy  dokument  taki  rzeczywiście  istnieje,  czy  rzeczywiście 

dotyczy  zasad  zachowywania  informacji  w  poufności,  czy  zasady  te  rzeczywiście  dotyczą 

te

go rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w tym postępowaniu i czy metody opisane 

w  tym  dokumencie  rzeczywiście  zapewniają  poufność  zastrzeżonych  informacji.  Samo 

oświadczenie,  że  istnieje  jakiś  dokument,  bez  opisania  jego  treści  i  bez  przedstawienia  go 

zamawiającemu, nie jest „wykazaniem”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a jedynie 

gołosłowną  deklaracją  wykonawcy,  niepopartą  żadnym  dowodem.  Twierdzenie  natomiast  

przez  przystępującego,  że  ww.  dokument  („Polityka  bezpieczeństwa”)  również  jest  objęty 

tajemnicą przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że przystępujący nie zamierza wykazywać 

zasadności  zastrzeganych  przez  siebie  informacji,  co  z  kolei  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Pzp i uznk może skutkować jedynie każdorazowym ich odtajnianiem przez  zamawiających. 

KIO 3040/20 

Ponadto 

należy stwierdzić, że trzymanie dokumentów w pomieszczeniach monitorowanych i 

chronionych z dostępem z przepustką, czy hasła na nośnikach danych i oprogramowanie np. 

antywirusowe, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach 

i  nie  świadczą  o  żadnej  szczególnej  ochronie,  która  uzasadniałaby  zastosowanie  takiego 

wyjątku,  jakim  jest  utajnienie  informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, które zgodnie z podstawowymi zasadami – jest jawne.  

Reasumując,  uzasadnienie  przystępującego  z  dnia  19.11.2020  r.  zawiera  szereg 

ogólników  i  informacji  nie  popartych  żadnymi  dowodami,  stąd  też  nie  można  uznać,  że                      

w uzasadnieniu tym, nawet gdyby było złożone w terminie, przystępujący wykazał zasadność 

zastrzeżenia  wyjaśnień  z  dnia  13.11.2020  r.  Oznacza  to,  że  nawet  gdyby  uzasadnienie  to  

zostało  złożone  w  terminie,  zamawiający  byłby  zobowiązany  do  ujawnienia  wyjaśnień 

przystępującego.  Tym  bardzie  zatem,  gdy  przystępujący  w  ogóle  nie  złożył  żadnego 

uzasadnienia 

zastrzeżenia  w  piśmie  z  dnia  13.11.2020  r.,  nieujawnienie  zastrzeżonych 

informacji przez zamawiającego było działaniem błędnym.  

Dodatkowo  całkowicie  niezrozumiałe  jest  zastrzeżenie  przez  przystępującego  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  uzasadnienia  z  dnia  19.11.2020  r.,  dla  którego  to  zastrzeżenia 

też  nie  wskazano  żadnego  dodatkowego  uzasadnienia,  a  ponadto  z  całą  pewnością  nie 

zawiera  ono żadnych informacji  podlegających ochronie,  więc również  ono  powinno zostać 

ujawnione przez zama

wiającego.  

Nieujawnienie przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez przystępującego 

stanowiło zatem naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp podniesionego w odwołaniu, a ponadto 

art.  8  ustawy  Pzp  i  art.  11  ust.  2  uznk. 

Należy  bowiem  podkreślić,  że  obowiązkiem 

zamawiającego 

jest 

rzetelne 

zbadanie 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  uwzględnieniem  przede  wszystkim  tego,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  w  sposób  jawny,  utajnienie  informacji  jest  zaś 

wyjątkiem,  a  od  października  2014  r.  (ustawa  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  -  Dz.U.  z  2014  r.  poz.  1232) 

wykonawca  ma  obowiązek  wykazać  zasadność 

zastrzeżenia tajemnicy. 

Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez 

zamawiającego  przepisów  podniesionych  w  odwołaniu.  Wobec  powyższego  Izba 

postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,                    

art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania,  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o 

§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

KIO 3040/20 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący    …………………….