KIO 3047/20 POSTANOWIENIE dnia 2 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3047/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  2  grudnia  2020  r.  w 

Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20 

listopada  2020 

r.  przez  wykonawcę

FAMUR  S.A. 

z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Armii 

Krajowej  51  (40-698  Katowice) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju,  Zakład  Wsparcia 

Produkcji przy ul. Towarowej 1 (44-

330 Jastrzębie-Zdrój) 

postanawia: 

1. Umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego U

rzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  –  FAMUR  S.A.  

z siedzibą w Katowicach, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 3047/20 

U z a s a d n i e n i e 

Jastrzębska  Spółka Węglowa  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju,  Zakład Wsparcia 

Produkcji  zwany 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j.  Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

Dostawa  do  kopalń  JSW  S.A.  zgrzebeł  kompletnych  oraz  obejm  do 

zgrzebeł  przenośników  zgrzebłowych  i  dozownika  zgrzebłowego  z  terminem  realizacji  12 

miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  (nr  postępowania:  13/PM/21),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S 222-546731.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca  FAMUR  S.A. 

z  siedzibą  w  Katowicach  zwany  dalej:  „odwołującym”  w 

dniu  20  listopada  2020 

r.  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) i treści ogłoszenia o zamówieniu: 

-  p

kt III.1.7)  ogłoszenia o zamówieniu  –  Główne  warunki finansowe i  uzgodnienia płatnicze 

i/lub  od

niesienie  do  odpowiednich  przepisów  je  regulujących  -  w  zakresie  w  jakim 

wprowadza  termin  płatności  wynoszący  90  dni  od  przedstawienia  zamawiającemu  faktury 

VAT,  chyba  że  wykonawca  jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą  lub  średnim 

przedsiębiorcą  w  stosunku  do  którego  termin  zapłaty  wynosi  60  dni  od  daty  dostarczenia 

zamawiającemu faktury VAT;  

- pkt 14.7 SIWZ 

– Opis sposobu obliczenia ceny, w zakresie w jakim wskazuje , że zapłata 

ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba 

że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w 

stosunku  do  którego  termin  zapłaty  wynosi  60  dni  od  daty  dostarczenia  zamawiającemu 

faktury VAT; 

- p

kt 9.7. Załącznika nr 5 do SIWZ – Ogólne warunki umów – w zakresie w jakim określa, iż 

zapłata  ceny  nastąpi  w  terminie  do  90  dni  od  daty  doręczenia  faktury  do  Centrum  Usług 

Wspólnych 

– 

jednostki 

organizacyjnej 

Odbiorcy, 

chyba 

że 

Dostawca 

jest 

mikroprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą  lub  średnim  przedsiębiorcą  w  stosunku  do 

którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy;  

-  p

kt  9.8.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  –  Ogólne  warunki  umów  –  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia 

mu faktury, w sytuacji gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Dostawcy stwierdzi, że wbrew 

treści  oświadczenia  Dostawca  nie  posiada  statusu  mikroprzedsiębiorcy,  małego 

przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy. 

Wskazanym  postanowieniom  SIWZ  odw

ołujący  zarzucił  naruszenie  następujących 

przepisów:  

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez przygotowanie postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego oraz  opisanie przedmiotu  zamówienia w  sposób nie  zapewniający 

zachowania  uczciwej  kon

kurencji,  a  tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  nie  zapewniający 

równego  traktowania  wykonawców  w  szczególności  przez  wprowadzenie  zróżnicowanego 

terminu  płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  w  zależności  od 

posiadanego  przez  niego  statusu 

mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy co 

ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  ceny  oferty  składanej  przez  poszczególnych 

wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;  

2) art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 Pzp oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 

8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych 

(dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) przez sformułowanie postanowień pkt 9.7. Załącznika nr 

5  do  SIWZ  oraz  pkt  9.8.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  OWU,  które  stanowią  integralną  część 

umowy,  która ma  zostać  zawarta  z  wykonawcą,  którego  oferta  będzie  najkorzystniejsza,  w 

sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom 

współżycia  społecznego  oraz  poprzez  narzucenie  w  projekcie  umowy  postanowień,  które 

zgodnie  z  ww.  ustawą  powinny  być  wynikiem  wzajemnych  uzgodnień  stron,  a  na  które 

odwołujący nie wyraża zgody. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowień SIWZ:  

w zakresie pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu – Główne warunki finansowe i uzgodnienia 

płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących – przez wprowadzenie 

jednolitego  terminu  płatności  60  dni  od  daty  dostarczenia  zamawiającemu  faktury  VAT  dla 

wszystkich  wykonawców,  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro,  małego, 

średniego czy też dużego przedsiębiorcy;  

-  w  zakresie  pkt  14.7  SIWZ 

–  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  –  przez  wprowadzenie 

jednolitego  terminu  płatności  60  dni  od  daty  dostarczenia  zamawiającemu  faktury  VAT  dla 

wszystkich  wykonawców,  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro,  małego, 

średniego czy też dużego przedsiębiorcy;  

w  zakresie  pkt  9.7.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  –  Ogólne  warunki  umów  –  przez 

wprowadzenie jednolitego terminu  płatności  60  dni  od  daty  doręczenia faktury  odbiorcy  dla 

wszystkich  wykonawców  (dostawców),  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro, 

małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;  

w  zakresie  pkt  9.8.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  –  Ogólne  warunki  umów  –  poprzez  jego 

usunięcie. 

Ponadto  odwołujący  wniósł  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych 

kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Z

amawiający  zamieścił  odwołanie  na  stronie  internetowej,  na  której  zamieszczone 

zostało ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w dniu 20 listopada 2020 r.  

W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

W dniu 1 grudnia 2020 r. 

do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której 

zamawi

ający  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu 

wykonawcy  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach.  Jednocześnie zamawiający  oświadczył, 

że  dokona  modyfikacji  treści  punktu  III.1.7)  ogłoszenia  o  zamówieniu,  punktu  14.7  SIWZ, 

polegającej  na  wprowadzeniu  jednolitego,  sześćdziesięciodniowego  terminu  zapłaty, 

ustalonego od daty doręczenia faktury zamawiającemu (odbiorcy) oraz wprowadzi do wzoru 

umowy  (Załącznik  nr  4 do  SIWZ)  postanowienie,  zgodnie  z  którym  klauzule  zawarte  w  pkt 

9.7. i 9.8. Ogólnych warunków umów (Załącznik nr 5 do SIWZ) w niniejszym postępowaniu 

nie będą obowiązywały. 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp 

– W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posied

zeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim 

przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej 

normie prawnej, tj. zama

wiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. 

W  związku  z  tym  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze,  natomiast  dalsze  czynności, 

które  zamawiający  podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania, 

pozostają  w  postępowaniu  poza  oceną  Izby  w  związku  z  ustaleniem  zaistnienia  przesłanki 

umorzenia postępowania odwoławczego. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 

ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  186  ust.  6 

pkt 1) Pzp 

uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie mając na względzie fakt, iż 

uwzględnienie  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości 

nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: ………………………