KIO 3048/20 WYROK dnia 9 grudnia 2020 roku

KIO 3048/20 

Sygn. akt: KIO 3048/20 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu    7  grudnia  2020  roku  w  Warsz

awie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2020  roku  przez 

wykonawc

ę  Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  10-062  Olsztyn  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  z

amawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 874, 00-874 Warszawa 

przy udziale wykonawców: 

1.  Podkowa Sp. z o.o., ul. Staniewicka 1, 03-310 Warszawa, 

2.   Dynniq Poland Sp. z o.o., ul. Ekranowa 6, (32-085) Modlniczka, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,                          

10-062 Olsztyn i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.,                      

ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  10-062  Olsztyn    na  rzecz 

zamawiaj

ącego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 

ul. Wronia 874, 00-874 Warszawa 

kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

KIO 3048/20 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia p

ełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………. 

KIO 3048/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Bieżące  kompleksowe 

utrzymanie i monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami 

sterowania  ruchem  na  drogach  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział                                         

w Warszawie

”, prowadzonym w trybie …… przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  Warszawy  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Sprint  S.A.                                   

z  Warszawy  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie,  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie                    

art.  7  ust.  1  oraz 

art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843)  [ustawa  Pzp],  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję  i  prowadzący  do 

uprzywilejowania niektórych wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania  zmiany  treści  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”), 

poprzez 

usunięcie z pkt 5.1 II lit. b Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) oraz pkt 5.5 

VII  OPZ  wymagań  nakazujących  uregulowanie  przez  wykonawców  praw  licencyjnych  do 

posiadanych  przez  z

amawiającego  systemów  sterowania  ruchem  „ImFlow  oraz  SPOT-

Utopia". 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt  5.1  II  lit.  b  OPZ  do  obowiązków  wykonawcy 

należy m.in. utrzymanie systemów sterowania ruchem, w tym kwestie licencyjne oraz, że w 

pkt.  5.5  VII  OPZ  z

amawiający  potwierdził,  że  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

uregulowania kwestii licencyjnych w okresie realizacji umowy. 

Uzupełnił,  że  w  pkt  2.3  lit.  j  OPZ  zamawiający  wskazał,  że  na  dzień  ogłoszenia 

postępowania  przetargowego  systemami  sterowania  ruchem  posiadanymi  przez 

z

amawiającego są „ImFlow oraz SPOT-Utopia". 

W ocenie odwołującego ze wskazanych postanowień SIWZ wynika, że do wykonawcy 

zamówienia należeć będzie wykupienie u podmiotów dysponujących prawami autorskimi do 

posiadanych przez z

amawiającego systemów sterowania ruchem ImFlow oraz SPOT-Utopia 

praw licencyjnych do tych produktów. 

Oświadczył,  że  właścicielem  systemu  ImFlow,  a  tym  samym  podmiotem 

posiadającym  uprawnienia  do  udzielenia  licencji  jest  firma  Dynniq,  która  działaw  Polsce 

poprzez  Dynniq  Poland  sp.  z  o.o.

,  zaś  system  SPOT-Utopia  jest  własnością  SWARCO 

Sverige AB. 

Podkreślił, że podmioty mające prawa autorskie do ww. systemów sterowania ruchem 

są  przedsiębiorcami  konkurencyjnymi  w  stosunku  do  odwołującego  oraz  zainteresowanymi 

KIO 3048/20 

wynikiem przedmiotowego postępowania, co w szczególności dotyczy spółki Dynniq (dawniej 

Peek  Traffic  sp.  z  o.o.), 

która  w  2012  roku  uzyskała  zamówienia  na  realizację  na  rzecz 

z

amawiającego analogicznego zamówienia w konsorcjum z firmą Podkowa sp. j. PPUH B., 

P.). 

Podniósł,  że  sytuacja,  w  której  złożenie  oferty  w  postępowaniu,  jak  też  jej 

konkurencyjność  warunkowana  jest  wolą  i  warunkami  określanymi  przez  podmiot 

równocześnie  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu,  czy  też  jego  wynikiem,  nie  jest 

typową w postępowaniach w których konieczne jest zapewnienie uczciwej konkurencji oraz, 

że  oznacza  to  równocześnie  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  poprzez  użycie  znaków 

towarowych, bowiem każdy z wykonawców musi wykonać to zamówienie z wykorzystaniem 

konkretnego  produktu,  konkretnego  podmiotu. 

Wskazał,  że  stosownie  do  art.  29  ust.  3 

ustawy  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  poprzez  wskazanie  znaków 

towarowych,  czy  źródła,  charakteryzującego  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego 

wykonawcę. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Dynniq  czy  SWARCO  nie  są  zobowiązane  do  udzielenia 

licencji na równych zasadach każdemu z wykonawców, warunki cenowe tych licencji nie są 

znane i k

ształtowane są indywidualnie.  

Ocenił,  że  w  okolicznościach  w  których  np.  firma  Dynniq  będzie  zainteresowana 

wynikiem  postępowania,  poprzez  własny  udział  w  postępowaniu,  czy  też  w  charakterze 

podwykonawcy,  to  będzie  się  znajdowała  w  korzystniejszej  sytuacji  w  stosunku  do 

pozostałych  wykonawców.  Uzupełnił,  że  udział  w  postępowaniu  odwołującego  będzie 

uzależniony  od  dobrej  woli  Dynniq,  a  nawet  w  sytuacji  uzyskania  oferty  cenowej,  z  dużym 

prawdopodobieństwem  należy  uznać,  że  warunki  te  będą  skutkować  brakiem,  czy  też 

osłabieniem pozycji konkurencyjnej oferty odwołującego. 

Uznał,  że  opisane  okoliczności  świadczą  o  tym,  że  opis  przedmiotu  zamówienia, 

poprzez  sformułowany  wymóg  SIWZ  pozyskania  dla  zamawiającego  praw  licencyjnych  do 

systemów  ImFlow  oraz  SPOT-Utopia  stanowi  opis,  co  najmniej  mogący  utrudniać  uczciwą 

konkurencję (naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 3 ustawy. Pzp).  

Stwierdził,  że  dla  zapewnienia  pełnej  konkurencyjności  postępowania,  w  tym

stworzenia 

warunków,  zapewniających  równe  traktowanie  wykonawców  niezbędne  jest 

usunięcie  z  przedmiotu  zamówienia  obowiązku  zapewnienia  prac  licencyjnych  do                               

ww. systemów. 

W  ocenie  odwołującego  zmiana  SIWZ  w  powyższym  zakresie  jest  możliwa  i  nie 

odbyłaby się ona ze szkodą dla celów zamówienia oraz interesu Zamawiającego, ponieważ 

zakup  na  rzecz  z

amawiającego  praw  licencyjnych  do  posiadanych  przez  niego  systemów 

sterowania  ruchem  stanowi  zakres  mogący  zostać  oddzielony  od  pozostałego  zakresu 

KIO 3048/20 

zamówienia  –  zamawiający  dokonałby  zakupu  praw  licencyjnych  od  właścicieli  tych 

systemów,  co  umożliwiłoby  dalsze  z  nich  korzystanie  oraz  ich  utrzymanie  w  wymaganym 

zakresie.  

Wskazał, że oczywistym trybem udzielenia zamówienia byłby tryb z wolnej ręki, gdyż 

podmioty  te,  posiadające  prawa  autorskie  do  swoich  utworów  są  jedynymi  mogącymi 

wykonać to zamówienie. 

Podniósł,  że  potwierdzeniem  możliwości  rozdzielenia  od  siebie  zakupu  licencji  od 

pozostałego  zakresu  zamówienia  jest  zakres  poprzedniego  zamówienia  na  bieżące 

kompleksowe  utrzymanie  i  monitoring  stanu  pracy  sygnalizacji  świetlnych  wraz                                            

z  użytkowanymi  systemami  sterowania  ruchem  na  drogach  krajowych  zarządzanych  przez 

GDDKiA,  Oddział  w  Warszawie,  które  było  do  października  2020  roku  realizowane  przez 

o

dwołującego  –  zakresem  tego  zamówienia  nie  było  wykupienie  licencji  do  systemów 

sterowania  ruchem;  z

amawiający  samodzielnie  pozyskał  te  licencje  w  toku  wykonywania 

dotychczasowego zamówienia. 

Uznał,  że  sytuacja,  której  zamawiający  zakupuje  prawa  licencyjne  do  posiadanych 

przez siebie systemów sterowania ruchem powoduje, że każdy z wykonawców ubiegających 

się  o  zamówienie  jest  w  jednakowej  sytuacji,  a  wola  i  swoboda  kształtowania  warunków 

cenowych  przez  właścicieli  tych  systemów,  zainteresowanych  wynikiem  postępowania  nie 

ma wpływu na warunki składanych ofert. 

Dodatkowo  o

dwołujący  podniósł,  że  o  ograniczeniu  konkurencji  wskutek  ujęcia  w 

SIWZ  kwestionowanych  wymagań  świadczy  brak  w  SIWZ  tak  podstawowych  informacji 

dotyczących zakresu związanego z pozyskaniem licencji jak: 

  brak informacji do kiedy ważne są aktualne licencje, 
  brak informacji do kiedy mają być wykupione nowe licencje, 
  brak informacji ile skrzyżowań jest objętych systemem ImFIow oraz Spot-Utopia. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta 

CD) 

przy  piśmie  z  dnia  …….  2020  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia  4 

grudnia 2020 r., 

złożonych przez odwołującego na rozprawie: opisu przedmiotu zamówienia 

oraz  informacji 

o  wyniku  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  tego  zamawiającego                                                             

nr ZDM/UM/DZP/44/PN/38/19 , 

a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących,  

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

KIO 3048/20 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

czego zamawiający oraz przystępujący nie kwestionował. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  pkt.  2.3.  OPZ  „Słownik  pojęć  stosowanych  przy  realizacji  Umowy”  zamawiający 

zde

finiował,  że  systemy  sterowania  ruchem  to  „systemy  zapewniające  liniową,  bądź 

obszarową  optymalizację  procesu  sterowania  sygnalizacji  świetlnych  na  drogach 

zarządzanych  przez  Zamawiającego,  na  dzień  ogłoszenia  postępowania  przetargowego  są 

to systemy ImFlow oraz SPOT-UTOPIA

” 

W pkt 

5 „Monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych” 5.1 II. lit. b OPZ zamawiający  

wskazał:  „Wykonawca  jest  zobowiązany  do  prowadzenia  w  szczególności  niżej 

wymienionych  prac:  (…)  b)  Utrzymanie  systemów  sterowania  ruchem,  w  tym  kwestie 

licencyjne

”,  zaś  w  VII:  „Na  Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  uregulowania  kwestii 

licencyjnych w okresie realizacji Umowy.

” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Kluczowymi, wskazywanym przez uczestników postępowania postanowieniami SIWZ, 

na tle k

tórych spór powstał były pkt. 2.3. lit. j, 5.1 II. Lit. b) oraz VII OPZ. 

Odwołujący utrzymywał, że ze wskazanych postanowień SIWZ (OPZ) wynika, że do 

wykonawcy  zamówienia  należeć  będzie  wykupienie  u  podmiotów  dysponujących  prawami 

autorskimi do posiadanych przez z

amawiającego systemów sterowania ruchem ImFlow oraz 

SPOT-

Utopia praw licencyjnych do tych produktów. 

Zamawiający  utrzymywał  zaś,  że  wskazane  postanowienia  SIWZ  (OPZ)  wskazują 

wyłącznie  na  obowiązek  wykonawcy  uregulowania  kwestii  licencyjnych  do  systemu 

sterowania  ruchem,  co  ma  umożliwić  prawidłową  i  legalną  realizację  całości  przedmiotu 

KIO 3048/20 

zamówienia oraz, że pkt. 2.3. lit. j ma jedynie charakter informacyjny w zakresie systemów, 

jakie stosuje zamawiający. 

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zamawiającego. 

W ocenie składu orzekającego Izby z literalnego brzmienie pkt. 2.3 j OPZ nie wynika, 

że  do  wykonawcy  zamówienia  należeć  będzie  wykupienie  praw  licencyjnych  do  produktu 

ImFlow  lub  SPOT-Utopia

,  a  jedynie,  że  systemy  ImFlow  oraz  Spot-Utopia  to  stosowane 

przez  zamawiającego  systemy  „na  dzień  ogłoszenia  postępowania  przetargowego”.  Jest  to 

niewątpliwie  postanowienie  OPZ  o  informacyjnym  jedynie  charakterze  co  do  systemów 

zamawiającego i to o wąskim zakresie „pewności”, jeśli chodzi o jego „aktualność” (na dzień 

ogłoszenia, ale już nie np. na dzień składania ofert). 

Powyższe  oraz  fakt,  że  w  SIWZ  (w  tym  OPZ)  zamawiający  nie  zawarł  żadnego 

postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek utrzymania systemów sterowania 

ruchem z wykorzystaniem obu ws

kazanych w pkt. 2.3 j OPZ systemów czy choćby jednego                     

z  nich  przesądza  o  uznaniu  przez  skład  orzekający  Izby,  że  odwołujący  wyprowadził                               

z  opracowanego  przez  zamawiającego  OPZ  wniosek,  który  w  brzmieniu  OPZ  nie  znajduje 

potwierdzenia. 

W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp, oparty na błędnej interpretacji SIWZ 

(OPZ) nie potwierdził się. 

Skoro bowiem zamawiający nie narzucił wykonawcom postanowieniami SIWZ (OPZ) 

konkretnego  produktu,  a  w  szczególności  systemu  sterowania  ruchem  ImFlow  czy  Spot-

Utopia  to  nie  można  twierdzić,  że  odwołujący  będzie  musiał  wykupić  prawa  licencyjne  do 

tych  produktów  u  podmiotów  dysponujących  prawami  autorskimi  do  tych  produktów  (u 

podmiotów konkurencyjnych wobec odwołującego). 

Skład  orzekający  Izby  uzupełniająco  wskazuje,  że  odwołujący  nie  zgłosił  zarzutu 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  opisu  tego  nie  wyczerpuje,  bez 

uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Po  pierwsze,  sformułowany  zarzut  referuje  li  tylko  do  opisu  zamówienia  w  sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję  i  prowadzący  do  uprzywilejowania  niektórych 

wykonawców; odwołujący zaprezentował w tym zakresie adekwatną argumentację. 

Po wtóre, odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji w zakresie dotyczącym 

opisani

a  przez  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  opisu  tego  nie 

wyczerpuje,  czy 

bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

KIO 3048/20 

wpływ  na  sporządzenie oferty. Wymienione  przez  odwołującego „braki  informacyjne”  (str.  3 

odwołania)  zostały  wskazane  przez  odwołującego  jedynie  dodatkowo  jako  potwierdzenie 

ograniczenia konkurencji wskutek ujęcia kwestionowanych wymagań, tj. pkt. 2.3. lit. j, 5.1 II. 

Lit.  b)  oraz  VII  OPZ 

i  istotne  dla  zakresu  związanego  z  pozyskaniem  licencji  („Dodatkowo 

Odwołujący  podnosi,  że  o  ograniczeniu  konkurencji  wskutek  ujęcia  w  SIWZ 

kwestionowanych  wymagań  świadczy  brak  w  SIWZ  tak  podstawowych  informacji 

dotyczących zakresu związanego z pozyskaniem licencji jak: (…)”. 

Po  trzecie

,  odwołujący  nie  sformułowań  żadnych  żądań  związanych  z  „brakami 

informacyjnymi”. 

Po  czwarte, 

odwołujący  nie wskazał  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  1 

ustawy Pzp („Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”), ograniczając się do 

wskazania art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Warto,  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18  lutego  2020  r.  sygn.  akt 

K

IO 222/20 przypomnieć,: „Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych czynności lub 

zaniechania  czynności,  które  zostały  podniesione  w odwołaniu  i  tylko  w  odniesieniu  do 

podstaw  faktycznych  wskazanych  w  odwołaniu.  Wobec  tego  precyzyjne  wskazanie  przez 

wykonawcę  czynności  Zamawiającego,  których  prawidłowość  podlega  kwestionowaniu, 

a 

następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, ma 

decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż 

konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wskazuje na 

potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutów  i  niedopuszczalność  wykraczania  poza  ich 

treść.  O  treści  zarzutu  decyduje  zaś  przytoczona  podstawa  faktyczna,  jak  i  właściwie 

skorelowana  z  nią  kwalifikacja  prawna.  To  na  wykonawcy,  będącym  profesjonalistą, 

spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na obu tych płaszczyznach.” 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  jedyny  zarzut 

sformułowany w odwołaniu nie potwierdził się wobec czego orzekł jak w sentencji, oddalając 

odwołanie. 

KIO 3048/20 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                                

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzaj

ów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………………...