KIO 3049/20 WYROK dnia 14 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3049/20 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudni

a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  OPEGIEKA  Sp.  z  o.o. 

w 

Elblągu i „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym 

przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Dyrektora  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  przy  udziale 

wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinie 

przystępującego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystnie

jszej,  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert,  wykluczenie  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. 

w Szczecinie oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  GISPRO  Sp.  z  o.o. 

w Szczecinie 

przystępującego po stronie zamawiającego i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  OPEGIEKA  Sp.  z  o.o.  w  Elblągu  i  „Geo 

Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  przystępującego  GISPRO  Sp.  z  o.o.  w

Szczecinie  na  rzecz 

konsorcjum  OPEGIEKA  Sp.  z  o.o.  w 

Elblągu  i  „Geo  Ingenieurservice  Polska” 

Sp. z  o.o.  w  Gdyni 

kwotę  18  600,00  zł  (osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych) 

tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 14 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3049/20 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni, 

ul. Chrzanowskiego  10,  81-338  Gdynia, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Wykonanie  monitoringu  brzegów  morskich  na  podstawie  danych 

uzys

kanych  metodą  lotniczego  skanowania  laserowego  LIDAR,  ortofotomapy  oraz  profili 

poprzecznych  brzegu  morskiego”,  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w 

dniu  25  czerwca  2020  r.,  pod  numerem  2020/S  121 

–  296129,  zwane  dalej  jako 

„postępowanie”. 

I

zba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu 20 

listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

konsorcjum  „Geo  Ingenieurservice  Polska”  Sp.  z  o.o.,  ul.  J.  Słowackiego  56/10  ,  81-392 

Gdynia  i  Opegieka  Sp.  z  o.o., 

Al.  Tysiąclecia  11,  82-300  Elbląg  (dalej  zwani  jako 

„odwołujący”). 

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):  

art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  GISPRO  z  Postępowania  oraz 

odrzucenia  jego  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  oraz  poprzez  dokonanie  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  GISPRO,  pomimo,  iż  wykonawca  GISPRO  nie 

wykazał  spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu oraz  pomimo,  iż Wykonawca 

ten  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu 

art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  1-3  Ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISPRO,  pomimo,  iż  zaoferował 

w 

Postępowaniu cenę rażąco  niską  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia oraz  nie 

wykazał  i  nie udowodnił  w  ramach  prowadzonego postępowania wyjaśniającego,  że 

zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienie 

wyb

oru  oferty  wykonawcy  GISPRO  Sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  (zwanego  także  „wykonawcą 

GISPRO”),  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenie  wykonawcy  GISPRO 

z 

postępowania  oraz  odrzucenie  jego  oferty.  Wniesiono  także  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz 

dowodów  z  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  postępowania,  a  także  przedłożonych 

w 

toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku 

postępowania  odwoławczego.  Ponadto,  odwołujący  wniósł  o  obciążenie  zamawiającego 

kosztami postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający 

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISPRO,  pomimo,  iż  zaoferował  cenę  rażąco  niską  w 

stosunku  do  przedmiotu  z

amówienia  oraz  nie  wykazał  i  nie  udowodnił  w  ramach 

prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco 

niskiej.  W ocenie  o

dwołującego  GISPRO  zaniżył  ceny  usług  batymetrycznych,  w  wyniku 

czego cena jego oferty 

ma charakter rażąco niski .  

Wykonawca 

GISPRO zaoferował cenę o prawie 40 % niższą od wartości zamówienia 

powiększoną o wartość podatku VAT tj. 2.322.230,16 zł tj. o kwotę ponad 1,5 mln zł niższą 

niż budżet zamawiającego. W konsekwencji prowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 

p.z.p.  przez  z

amawiającego,  wykonawca  GISPRO  w  piśmie  z  dnia  25.08.2020  r.  (pkt  48), 

a 

następnie w piśmie z dnia 11.09.2020 r. potwierdził tę informację i wskazał, odnośnie prac 

pomiarowych  batymetrycznych,  liczbę  dni  jakie  przewiduje  i  jaka  jest  jego  zdaniem 

konieczna do wykonania przedmiotu umowy. W opinii o

dwołującego jest to rażąco zaniżona 

liczba

, która wskazuje na brak doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu tego rodzaju prac.  

Z

arzut  ten  jest  szczególnie  zasadny  w  aspekcie  ofertowej  ceny  jednostkowej  za 

wykonanie  profilu  poprzecznego  brzegu  morskiego,  która  stanowi  odpowiednio  42% 

zł brutto - oferta GISPRO vs 874,53 zł brutto – oferta OPEGIEKA) i 38% (367,77 zł 

brutto  vs  971,70  zł  brutto  –  oferta  MGGP  Aero)  ceny  pozostałych  ofert.  Wymagania 

dokładnościowe  pomiaru  batymetrycznego,  określone  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu 

z

amówienia  (SOPZ)  punkt  3.2  podpunkt  5,  nakładają  na  wykonawcę  szereg  ograniczeń 

dotyczących  bezpośrednio  warunków  meteorologicznych  oraz  hydrologicznych,  w  jakich 

możliwe  będzie  zachowanie  dokładności  pomiaru.  Wyjaśnienia  podwykonawcy  GISPRO, 

dotyczące planowanych dni pomiaru batymetrycznego oraz dni w trybie gotowości, wskazują 

na  błędne,  wynikające  z braku  doświadczenia  w  realizacji  tego  rodzaju  przedsięwzięć, 

założenia.  

Dodatkowym  argumentem  wskazującym,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niski  koszt 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezzasadne obniżenie, tj. bez podstawy prawnej 

i 

faktycznej  kosztu  całego  zamówienia  o  8%.  Wykonawca  GISPRO,  jak  wskazał  w  swych 

wyjaśnieniach  z  dnia  25.08.2020  r.  (pkt  56),  obniżył  koszt  całości  zamówienia  o  8% 

wskazując,  iż  uzyskał  pomoc  publiczną  –  dofinansowanie  na  zakup  batymetrycznego 

laserowego  skanera,  który  jest  wymagany  przy  realizacji  zamówienia,  co  ma  wynikać  z 

obniżenia zryczałtowanych kosztów pośrednich z 35% do 27%, w skutek uzyskanej pomocy. 

W ocenie o

dwołującego, takie twierdzenia po pierwsze są niezgodne z prawem, a po drugie 

nie  ma  jakichkolwiek  dowodów  mogących  potwierdzić  takie  gołosłowne  wskazania. 

Obniżenie  zaś  całości  kosztów  zamówienia,  a  tym  samym  ceny  o  8%  stanowi  o  tym,  iż 

wykonawca  zaoferował  cenę  nierealistyczną,  która  nie  pokrywa  kosztów  wykonania 

za

mówienia.  Równie  dobrze  wykonawca  GISPRO  mógł  napisać,  że  powyższa  pomoc 

publiczna 

pozwoliła  mu  na  obniżenie  kosztów  o  18%,  i  tak  nie  można  tego  twierdzenia, 

którego  nie  poparto  żadnymi  dowodami,  zweryfikować,  co  powoduje,  iż  są  to  jedynie 

subiektywne twierdzenia wykonawcy.  

Argumentacja  o  obniżeniu  kosztu  całego  projektu  w  skutek  dofinansowania  zakupu 

ww.  skanera  o  8%  jest  także  z  tego  powodu  bezzasadna,  iż  spowodowałoby  to  stratę  u 

wykonawcy GISPRO i powodowałoby to konieczność zwrotu części dotacji. Jeżeli GISPRO, 

jak  twierdzi  w pkt  60-

62  wyjaśnień  z  dnia  11.09.2020  r.,  wykorzysta  skaner  do  realizacji 

zamówienia  (do  celów  komercyjnych)  w  trakcie  trwania  projektu  badawczego,  to  projekt 

badawczy  wygeneruje  nieplanowany  dochód.  W  takim  przypadku  jest  to  jednoznaczne  z 

pomniejszeniem  dotacji  o 

wartość  dochodu  uzyskanego  z  takiego  działania.  Zatem  istotna 

część kosztów zamówienia będzie musiała być zwrócona do NCBIR. GISPRO nie wskazuje 

jaka  to  będzie  kwota,  ale  z pewnością  obciąży  ona  stratą  realizację  przedmiotowego 

zamówienia. Uzyskane przychody z zamówienia będą niższe o wartość zwrotu dotacji i nie 

pokryją  więc  kosztów  realizacji  zamówienia.  GISPRO  w  kalkulacji  cenowej  zamówienia  nie 

wykazało bowiem dodatkowej pozycji kosztowej na pokrycie zwrotu części dotacji do NCBiR.  

Ponadto, 

według  odwołującego,  przyjęcie  takiej  konstrukcji  przez  wykonawcę 

GISPRO,  że  środek  trwały  zakupiony  na  potrzeby  projektu  będzie  w  tym  samym  czasie 

używany  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  powoduje,  iż  w  sposób  nieuprawniony 

pomoc  publiczna,  udzielona  jako  dotacja  z  NCBiR, 

jest  używana  do  zaniżenia  ceny  usługi 

(środek  trwały  jest  już  opłacony  w  ramach  projektu).  Jak  GISPRO  wskazuje  w  swoich 

wyjaśnieniach,  dzięki  takiemu  mechanizmowi  obniżyło  realne  koszty  o  dodatkowe  aż  8%. 

D

ziałanie  takie jest  nieuprawnione,  bowiem  wartość  środka trwałego  niezależnie  od  dotacji 

się  nie  zmienia.  Wartość  zamówienia  jest  zatem  w  sposób  nieuprawniony  zaniżona  o 

nieustaloną kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi oraz nadzwyczajne oszczędności  w 

wysokości  8%.  GISPRO  nie  przedstawiło  też  informacji  jakie  będą  faktyczne  koszty  użycia 

skanera do celów komercyjnych zakupionego z projektu badawczego.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  p.z.p.,  to  na  w

ykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  iż 

zaoferowana cena pomi

mo, iż była niższa o więcej niż 30%, aniżeli szacował zamawiający, 

nie  stanowi  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli 

więc  odwołujący  nie  udzielił  w  pewnym  zakresie  informacji  i  wyjaśnień,  lub  nie  przedstawił 

określonych  dowodów,  a  które  były  wymagane  do  przeprowadzenia  analizy  kalkulacji 

cenowej  przez  z

amawiającego,  to  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.  zamawiający  nawet  nie 

ustalając tego czy rzeczywiście złożona oferta zawiera rażąco niską cenę, obowiązany jest 

odrzucić ofertę wykonawcy.  

W  ocenie  o

dwołującego  z  wyjaśnień  wykonawcy  GISPRO,  składanych  dwukrotnie, 

nie  wynikają  żadne  dowody  na  poparcie  ich  twierdzeń,  a  co  więcej  zarówno  pisma  z  dnia 

25.08.2020  r.  oraz  11.09.2020  r. 

nie  zawierają  żadnych  załączników,  poza  kosztorysem 

i 

oświadczeniem  firmy  udostępniającej  zasoby,  w  tym  zakresie  mogących  potwierdzić 

opisane w tych pismach ceny usług batymetrycznych oraz ich koszty. Oświadczenia własne 

nie mają waloru obiektywnego, są twierdzeniami natury ogólnikowej, życzeniowej  i mogłyby 

zostać  w większości  przyporządkowane do  innych stanów faktycznych, a więc nie tylko  nie 

stanowią dowodu, ale są twierdzeniami subiektywnymi, ogólnikowymi i lakonicznymi.  

Powyższe  okoliczności  zdaniem  odwołującego  dowodzą,  że  cena  wykonawcy 

GISPRO 

nie  może  pokryć  wszystkich  kosztów  wykonania  zamówienia,  co  oznacza,  że 

wykonawca 

zaoferował  cenę  mające  znamiona  rażąco  niskiej  i  pociąga  to  za  sobą 

konieczność  unieważnienia  czynności  oceny  wybranej  oferty  i  odrzucenia  tej  oferty.  Już  z 

tego względu wydaje się że odwołanie winno być uwzględnione w całości. 

Odwołujący  dalej  wskazał,  iż  wykonawca  GISPRO  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  6.2.3.2.  SIWZ,  który  stanowi,  iż  wykonawca 

zobligowany był wykazać, iż wykonał w okresie wskazanym w tym punkcie dwie usługi, które 

obejmowały  swoim  zakresem  wykonanie  pomiarów  batymetrycznych  profili  brzegowych 

z 

wykorzystaniem  echosondy  wraz  z  opracowaniem  wyników  o  sumie  długości 

opracowanych profili nie mniejszej niż 100 km.  

W  celu  w

ykazania  spełnienia  powyższego  warunku  m.in.  wykonawca  GISPRO 

przedstawił w wykazie usług i załączył referencje firmy Aquaworks S. S. oraz referencje Gas 

Storage  Poland  Sp.  z  o.o.  Jak  wynika  z  treści  tych  referencji,  możliwe  że  wykonawca 

GISPRO 

wykonywał  pomiary  profili,  ale  na  pewno  nie  wynika,  aby  wykonał  pomiary 

batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, o długości nie mniejszej niż 

100 km.  

Po  pierwsze  z  treści  obu  referencji,  które  są  niemalże  identyczne,  wynika,  iż 

wykona

wca  wykonywał  dwa  rodzaje  pomiarów  o  łącznej  długości  opisanej  w  tych 

referencjach, podana jest łączna długość zrealizowanych profili pomiarowych, przy czym nie 

można  stwierdzić  jednoznacznie  jaką  część  stanowią  profile  batymetryczne.  Ponadto  nie 

potwierdzono

,  iż  były  wykonywane  przy  użyciu  echosondy.  Całkowicie  dyskwalifikuje  to 

referencje i w ocenie o

dwołującego wykonawca nie wykazał, aby spełnił ów warunek.  

Dodatkowo  można  wskazać,  odnośnie  referencji  Gas  Storage  Poland  Sp.  z  o.o.,  iż 

wskazane  tam  warto

ści  są  niezgodne  z  oficjalnymi  danymi. W  nawiązaniu  do  opracowania 

Instytutu  Morskiego  w  Gdańsku  pt.:  „Elementy  monitoringu  morfodynamicznego  polskich 

brzegów  morskich  (2004-2006)”  oraz  na  podstawie  doświadczenia  w  realizacji  monitoringu 

wybrzeża  z  lat  poprzednich  (2018-2020),  długość  brzegowego  profilu  w  miejscu  lokalizacji 

rurociągu  zrzutowego  solanki  KPMG  Kosakowo  (referencje  od  Gas  Storage  Poland  Sp.  z 

o.o.)  czyli  na  97,1  kilometrze  wybrzeża  wynosi  do  1200  m  wraz  z  częścią  lądową,  a  firma 

Echogram  w  ref

erencjach  od  Gas  Storage  Poland  Sp.  z  o.o.  przedstawia,  że  wykonała  42 

profile  o  łącznej  109,2  km  co  średnio  daje  2600  m  (długość  pojedynczego  profilu)  co 

jednoznacznie pokazuje, że w wykonawca w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności 

lub niedbalstw

a wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając wyżej opisane referencje.  

W  ocenie  także  odwołującego  referencje  przedłożone  przez  firmę  Echogram 

odnośnie  firmy  Gas  Storage  Poland  Sp.  z  o.o.  nie  spełniają  warunków  SIWZ  także  ze 

względu  na  niejednoznaczne  wykazanie  w  referencjach,  że  pomiary  batymetryczne  były 

wykonywane  na  profilu  brzegowym.  Pojęcie  profilu  brzegowego  zamawiający  zawarł  w 

SIWZ. Jak wynika z 

punktu 3.2.2 SOPZ, w którym zamawiający opisuje sposób wyznaczania 

profilu poprzecznego brzegu mors

kiego: „…wyznacza się na podstawie danych pozyskanych 

w 

wyniku:  pomiarów  batymetrycznych  (sondami  jednowiązkowymi  lub  wielowiązkowymi), 

skanowania  laserowego  LIDAR  i  pomiarów  geodezyjnych”.  Powyższe  pokazuje,  że  wyżej 

opisane  referencje  nie  spełniają  warunku  SIWZ,  ponieważ  nie  potwierdzają  wykonania 

pomiarów  batymetrycznych  profili  brzegowych  z  wykorzystaniem  echosondy,  potwierdzają 

jedynie wykonanie pomiarów batymetrycznych dna. 

Odnosząc  się  do  referencji  Aquaworks  S.  S.  w  Niestępowie  -  wynika  z nich,  że 

wykonawca  wykonywał  pomiary  batymetryczne  i  wykonał  profile  sonarowe  o długości  25,5 

km, a nie jak podaje w wykazie usług, że wykonał pomiary batymetryczne profili brzegowych 

z wykorzystaniem echosondy o długości profili 25,5 km. Natomiast z referencji Gas Storage 

Poland sp. z o.o. w Dębogórze wynika, że wykonawca wykonywał pomiary batymetryczne i 

wykonał profile sonarowe o długości 109,2 km, a nie jak podaje w wykazie usług, że wykonał 

pomiary  batymetryczne  profili  brzegowych  z  wykorzystaniem  ec

hosondy  o  długości  profili 

109,2 km. 

Wątpliwości  odwołującego  budzą  również  inne  usługi.  Np.  usługa  wykonana  na 

zlecenie PHU PRYZMAT z Gdyni, 

w miejscowości Jarosławiec, dotyczyła kontroli okresowej 

ostróg  kamiennych,  zlokalizowanych  na  morzu  terytorialnym,  km.  254,75-255,96  brzegu 

morskiego,  na  zachód  od  przystani  morskiej  w  Jarosławcu,  na  zamówienie  Urzędu 

Morskiego w Słupsku, w której wykonano profile do badania przemieszczeń.  

W  ocenie  o

dwołującego  wykonawca  GISPRO  w  sposób  świadomy  lub  w  skutek 

rażącego  niedbalstwa wprowadził  w  błąd  zamawiającego,  iż  spełnił  wyżej  opisany  warunek 

składając  swoje  oświadczenie  w  postaci  wykazu  usług,  gdyż  musiał  mieć  świadomość,  że 

przedmiotem ww. usług nie było dokonywanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych 

z  wy

korzystaniem  echosondy  wraz  z  opracowaniem  wyników  o  wskazanej  w  tych 

referencjach  długości,  gdyż  po  pierwsze  wykonywał  także  w  tym  samym  zakresie  opisanej 

długości  inne  usługi  -  pomiary  sonarowe,  po  drugie  nie  były  wykonywane  z  użyciem 

echosondy, zaś po trzecie wreszcie definicja w OPZ profilu brzegowego, w żadnej mierze nie 

znajduje  zastosowania  do  wskazanych  referencji  i  przedstawionych  robót,  a  tym  samym 

wykonawca winien był być wykluczony, a jego oferta odrzucona .  

Ponadto,  wykonawca  GISPRO  zadeklarow

ał  w  formularzu  oferty,  że  wykona 

skanowanie laserowym skanerem batymetrycznym pasa dna morskiego do głębokości 2,0 m 

oraz,  że  wykona  skanowanie  laserowe  dna  morskiego  synchronicznie  z  rejestracją  zdjęć 

lotniczych.  Zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  zawartymi  w  formularzu  oferty  w  pkt  4 

w 

kryterium  „zakres  i  głębokość  skanowania  LIDAR”  oraz  w  punkcie  5b  „pomiar 

synchroniczny”,  uzyskał  35  punktów,  które  zdecydowały  o  uzyskaniu  maksymalnej  liczby 

punktów w ocenie ofert.  

Wykonawca  GISPRO  w  swych  wyjaśnieniach  z  dnia  25.08.2020  r.  (str.  15-16), 

wskazał,  iż  skaner  batymetryczny  będzie  posiadał  w  oparciu  o  umowę  najmu,  po  czym 

w 

wyjaśnieniach z dnia 11.09.2020 r. (str. 10-11) wskazał, iż jednak będzie nim dysponował 

w 

oparciu  o  zasób  własny,  gdyż  zawarł  z  Narodowym  Centrum  Badawczo  Rozwojowym 

umowę  na  dofinansowanie  zakupu  tegoż  sprzętu.  W  ocenie  odwołującego  wykonawca  w 

ogóle nie wykazał, że będzie dysponował tym sprzętem, gdyż po pierwsze nie wykazano, iż 

harmonogram  dysponowania  skanerem  stanowiący  załącznik  do  umowy  o  dofinansowanie 

potwierdza, iż rzeczywiście w okresie realizacji zamówienia będzie on dostępny wykonawcy. 

Skaner  zakupywany  jest  na  potrzeby  projektu  badawczego  i  musi  być  wykorzystywany 

przede wszystkim do jego realizacji.  

Nie  potwierdzono  w  żaden  sposób  że  skaner  będzie  miał  wolne  moce  przerobowe 

w 

ramach projektu badawczego i będzie mógł być w tym samym czasie użyty do wykonania 

zamówienia.  Nie  wykazano,  kiedy  i  czy  przed  terminem  realizacji  zamówienia  GISPRO 

dokona  jego  wdrożenia  do  produkcji  (testów,  szkolenia,  itp.).  Sam  zakup  tak 

skomplikowanego  urządzenia  nie  przesądza  o  jego  gotowości  do  produkcyjnego 

wykorzystania. Specyfika projektów badawczych wskazuje, iż najpierw skaner będzie musiał 

być  wykorzystany  do  budowy  prototypu  technologii  i  stanowić  integralną  część  tego 

prototypu  potwierdzającego  realizację  wyników  prac  badawczych.  Jeżeli  wg  GISPRO  od 

razu  po  zakupie  skaner  będzie  użyteczny  produkcyjnie  to  powstaje  pytanie  o  zasadność 

realizacji  projektu  badawczego  przez  GISPRO,  bowiem  skoro  skaner  jest  gotowy  to  w  tym 

przypadku cała technologia i badania musiały być już wcześniej wykonane przez producenta 

tego skanera na etapie jego planowania i konstrukcji. W związku z tym GISPRO jak należy 

sądzić  wprowadziło  w  błąd  NCBiR  ubiegając  się  o  projekt  badawczo  rozwojowy  zamiast  o 

projekt  inwestycyjny,  gdyż  aby  zrealizować  cele  projektu  wystarczyło  zakupić  gotowe 

urządzenie. Wtedy zostałaby więc niesłusznie przyznana dotacja na przedmiotowy wniosek. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

części dotyczącej wyboru oferty wykonawcy GISPRO, pomimo że wykonawca zaoferował 

rażąco  niską  cenę  i  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wnosi 

o 

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.). 

Na  rozprawie  wniesiono  także  o  obciążenie  wykonawcy  GISPRO  kosztami  postępowania 

odwoławczego, zgodnie ze złożonym spisem kosztów wraz z załącznikami. 

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcę GISPRO Sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 

Szczecin 

(dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego.  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przez 

jednostkę zamawiającą i złożył pisemne stanowisko procesowe. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności  z 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i 

korespondencją  prowadzoną  w toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust. 

p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy.  Ponadto

,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia,  zgodnie  z  przesłankami  art.  179 

ust. 1 p.z.p. 

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy 

zamawiający  w  sposób prawidłowy  dokonał  badania i  oceny  oferty  przystępującego,  w  tym 

czy nie zaniechano wykluczenia tego wykonawcy z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 p.z.p.) 

oraz odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), w następstwie czego mogło dojść do 

naruszenia w toku postępowania zasad naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.). 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowadzoną  w  toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym

. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo 

przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  potwierdziły  się 

okoliczności  podnoszone  przez  odwołującego  w  zarzucie  nr  1  z  petitum  odwołania,  co 

powoduje,  że  zamawiający  powinien  wykluczyć  przystępującego  z  przetargu,  z  powodu 

spełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w 

przedmiocie usług referencyjnych, podanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia 

warunku  udziału  w  przetargu  z  pkt  6.2.3.2.  SIWZ.  Nie  wykazano  natomiast,  aby  do 

wprowadzenia  jednostki  zamawiającej  w  błąd  doszło  w  warunkach  winy  umyślnej,  zatem 

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 

1 pkt 16 p.z.p. Ponadto, w ocenie składu rozpoznającego spór, nie doszło do udowodnienia 

przesłanek  art.  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z art. 90  ust.  3 p.z.p,  skutkujących koniecznością 

odrzucenia  oferty  przystępującego.  Dokonana  przez  Izbę  weryfikacja  czynności 

zamawiającego,  w  ramach  okoliczności  wskazanych  w  zarzucie  nr  2  odwołania,  powoduje 

przyjęcie,  że  zamawiający  naruszył  art.  90  ust.  1  p.z.p.  i  przedwcześnie  zakończył 

postępowanie  wyjaśniające  cenę  wykonawcy,  które  należałoby  kontynuować,  celem 

jednoznacznego  wykazania  realności  ceny  przystępującego,  albo  stwierdzenia,  że  jest  ona 

rażąco  niska.  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  kontynuowania  postępowania 

wyjaśniającego  sposób  kalkulacji  ceny,  ponieważ  z  powodu  konieczności  wykluczenia 

przyst

ępującego z przetargu, nakaz taki byłby bezprzedmiotowy. 

Na  wstępnie  rozważań  skład  orzekający  zauważa,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie 

jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji 

naruszenia prawa przez zamawiającego.  

Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną 

przez  powoda  podstawą  prawną  roszczenia,  przeciwnie  –  sąd  jest  obowiązany  rozpatrzyć 

sprawę  wszechstronnie  i  wziąć  pod  rozwagę  wszystkie  przepisy  prawne,  które  powinny 

zost

ać zastosowane w rozważanym przypadku (por. przykładowo wyroki Sądu Najwyższego: 

z 30.11.2016  r.  sygn.  akt:  III  CSK  351/15,  z  28.03.2014  r.  sygn.  akt:  III  CSK  156/13, 

z 19.03.2012  r.  sygn.  akt:  II  PK  175/11). 

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt  postępowania 

odw

oławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  myśl  zasady  da  mihi  factum,  dabo  tibi 

ius, 

Izba,  w  ramach  dokonywanej  subsumpcji,  jest  uprawniona  do  oceny  odwołania  w 

aspekcie  tych  norm 

prawnych,  które  powinny  zostać  zastosowane.  Izba  nie  jest  natomiast 

związana  podstawą  prawną,  którą  wskazał  odwołujący.  Stanowisko  to  potwierdzają  sądy 

powszechne,  gdzie  trafnie  stwierdza  się,  że  zakres  zarzutów  wyznaczają  okoliczności 

faktyczne,  w  których  odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy  (por.  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  29.06.2018 r.  sygn.  akt:  XIII  Ga  546/18,  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego 

w  Gliwicach  z  29.06.2009  r.  sygn.  akt:  X  Ga  110/09). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  związana 

jest  zatem  zawartymi  w 

odwołaniu  zarzutami  (art.  192  ust.  7  p.z.p.),  ale  nie  jest  związana 

przyjętą  przez  odwołującego  kwalifikacją  prawną  okoliczności  faktycznych  wskazanych  w 

zarzucie.  

Skład  orzekający  podkreśla,  że  art.  180  ust.  3  p.z.p.  wymaga  wskazania  przez 

odwołującego  czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  które  doprowadziły  do 

naruszania  ustawy  oraz  zwięzłego  przedstawienia  zarzutów.  W  odwołaniu  należy  także 

określić  żądanie  oraz  wskazać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

środka  zaskarżenia.  Okoliczności  tych  nie  można  jednak  utożsamiać  z  podstawą  prawną, 

czy  kwalifikacją  stanu  faktycznego  do  przepisów  prawa.  Art.  192  ust.  2  p.z.p.  stanowi 

bowiem, 

że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

mi

ało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – 

niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi 

słowy,  Izba  nie  jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  i  powołana 

podstawa  faktyczna,  która  może  być  kwalifikowana  według  różnych  podstaw  prawnych, 

uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od  tej, 

która została wskazana przez odwołującego. 

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  ocenił  ofertę 

przystępującego i zaniechał wykluczenia go z przetargu, kiedy materiał dowodowy wskazuje, 

że  doszło  do  spełnienia  przesłanek  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  co  winno  skutkować 

eliminacją przystępującego z postępowania, z powodu okoliczności wskazanych zarzucie nr 

1 z petitum 

odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  w  przetargu,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  monitoringu 

brzegów  morskich  na  podstawie  danych  uzyskanych  metodą  lotniczego  skanowania 

laserowego LIDAR, ortofotomapy  oraz profili poprzecznych brzegu morskieg

o, zamawiający 

w 

załączniku nr 12 do SIWZ zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej zwany 

jako  „SOPZ”).  Dalej  Izba  ustaliła,  że  w  rozdziale  6  pkt  6.2.3.2.  SIWZ  postawiono  warunek 

udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności zawodowej, zgodnie z którym wykonawca był 

zobligowany  wykazać,  że  wykonał  „dwie  usługi,  które  obejmowały  swoim  zakresem 

wykonanie  pomiarów  batymetrycznych  profili  brzegowych  z  wykorzystaniem  echosondy, 

wraz z 

opracowaniem wyników, o sumie długości opracowanych profili nie mniejszej niż 100 

km”. 

Na  wezwanie  zamawiającego,  z  dnia  17  września  2020  r.,  przystępujący  przedłożył 

wykaz  usług,  stanowiący  wypełniony  załącznik  nr  5  do  SIWZ,  gdzie  wskazano  pięć  usług, 

wykonanych na rzecz: 1) Gminy Miasta Sopotu, 2) PORR S.A. w Warszawie 3) Aquaworks 

S. S.

w Niestępowie 4) PHU „Pryzmat” Nadzory Inwestorskie R. M. w Gdyni i 5) Gas Storage 

Poland  Sp.  z  o.o.  w  Dębogórze.  Z  wykazem  przystępujący  złożył  dokumenty,  które  miały 

udowadniać należyte wykonanie rzeczonych usług. 

W  odwołaniu  odwołujący  podnosił  wadliwość  doświadczenia  przystępującego, 

wskazanego  w  pozycjach  od  3  do  5  wykazu 

usług, ponieważ jego zdaniem  w tym zakresie 

wprowadzono zamawiającego w błąd. 

W  przedmiocie 

usługi  z  pozycji  nr  3  dla  Aquaworks  S.  S.  w  Niestępowie  (dalej 

zwanego  jako  „Aquaworks”)  przystępujący  wskazał  w  wykazie  „wykonanie  pomiarów 

batymetrycznych oraz sonarowych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników wzdłuż 

rurociągu zrzutowego z Oczyszczalni Wschód w Gdańsku Sobieszewie. Usługa obejmowała 

swoim  zakresem  wykonanie  pomiarów  batymetrycznych  profili  brzegowych  z 

wykorzystaniem  echosondy  wraz  z  opracowaniem  wyników  pomiarowych.  Łączna  długość 

opracowanych profili: 25,5 km”.  

Natomiast  z  refere

ncji  z  dnia  17  lipca  2020  r.,  mającej  potwierdzać  należyte 

wykonanie  tej  usługi,  jak  trafnie  podnosił  odwołujący,  nie  wynika,  aby  w  ramach  usługi 

wykonano  wymagane  pomiary  batymetryczne  profili  brzegowych  z  wykorzystaniem 

echosondy 

o  długości  profili  25,5  km,  jak  oświadczono  w  wykazie.  Zgodnie  z 

poświadczeniem  Aquaworks  wykonano  pomiary  batymetryczne  oraz  wykonano  sonarowe 

profile  brzegowe

,  gdzie  łączna  długość  10 wykonanych  profili  pomiarowych  wyniosła  25,5 

km. 

Zdaniem  składu  orzekającego  dająca  się  zauważyć  na  pierwszy  rzut  oka 

rozbieżność,  w  zakresie  brzmienia  dokumentu  referencji  i  oświadczenia  z  wykazu  usług 

przystępującego,  powinna  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego  i  spowodować 

wykorzystanie  ustawowych  instrumentów,  aby  wyjaśnić  te  okoliczności  –  pytając  o 

niespójności  wykonawcę  czy  podmiot,  na  rzecz  którego  wykonano  usługę,  czego  w 

postępowaniu  zaniechano,  a  co  powoduje  nienależyte  badanie  i  ocenę  oferty 

przystępującego.  

Do quasi 

postępowania wyjaśniającego doszło więc na rozprawie, kiedy przedłożono 

uzyskane  od  inwestora 

–  Gdańskiej  Infrastruktury  Wodociągowo-Kanalizacyjnej  Sp.  z  o.o. 

w 

Gdańsku – oświadczenie z dnia 23 listopada 2020 r., w którym jednostka ta wskazuje, że 

wystawiająca  przystępującemu  referencje  firma  Aquaworks,  w  ramach realizacji  omawianej 

usługi,  wykonała  jedynie  pomiary  batymetryczne  dna  morskiego,  bez  profili  brzegowych. 

Dołączono  także  plan  batymetryczny  dna  morskiego  w  obrębie  układu  zrzutowego.  Skoro 

zatem  inwestor  wskazuje,  że  Aquaworks  nie  wykonała  w  ramach  usługi  badania  profili 

brzegowych  (wymaganych  w 

warunku przez  Dyrektora  Urzędu Morskiego  w  Gdyni  zgodnie 

z pkt 6.2.3.2 SIWZ)

, Aquaworks nie mogła potwierdzić wykonania ich przez przystępującego. 

W 

zakresie usługi z pozycji nr 5, wykonanej na rzecz Gas Storage Poland Sp. z o.o. 

w 

Dębogórze  (dalej  zwanej  jako  „Gas  Storage”),  przystępujący  w  wykazie  wskazał: 

„wykonanie  pomiarów  batymetrycznych  profili  brzegowych  wraz  z  opracowaniem  wyników 

wzdłuż  rurociągu  zrzutowego  solanki  Kosakowo  zgodnie  z  umową  14ZAK204.  Usługa 

obejmowała  swoim  zakresem  wykonanie  pomiarów  batymetrycznych  profili  brzegowych 

z 

wykorzystaniem  echosondy  wraz  z  opracowaniem  wyników.  Łączna  długość 

opracowanych profili: 109,2 km

”. 

Zaś  z  referencji  z  dnia  27  lipca  2020  r.,  wystawionej  przez  Gas  Storage,  złożonej 

p

rzez  przystępującego,  jako  środek  dowodowy  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  tej 

usługi,  wynika,  że jej  przedmiotem  było wykonanie pomiarów  batymetrycznych i  wykonanie 

sonarowych profili brzegowych, 

łączna długość 42 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 

109,2  km.  Z  referencji  tej  nie  wynika  natomiast, 

podobnie  jak  we  wcześniej  omawianej 

usłudze,  aby  w  jej  ramach  wykonano  pomiary  batymetryczne  profili  brzegowych  z 

wykorzystaniem  echosondy. 

Zatem  tutaj  także  opis  z  wykazu  usług  i  środek  dowodowy,  w 

pos

taci  referencji  nie  są  spójne.  Zamawiający  w  toku  przetargu,  tożsamo  jak  w  zakresie 

usługi  z  pozycji  nr  3  wykazu  usług  przystępującego,  nie  zdecydował  się  w  przetargu  na 

wyjaśnienie tej sprzeczności. 

Na  rozprawie  odwołujący  przedłożył  dowody  w  postaci  oświadczenia  Gas  Storage 

z dnia  2  grudnia  2020  r.

,  dotyczące  usługi  z  pozycji  5  wykazu,  gdzie  wskazano,  iż  w  jej 

ramach 

wykonano jedynie sondaż dna morskiego (pomiary batymetryczne) wzdłuż rurociągu 

zrzutowego  solanki  z 

punktu  B  do  komory  rozdziału  K  –  długość  ok  2200  m,  w  odległości 

m  z  każdej  strony  od  osi  rurociągu  i  sondaż  dna  morskiego (pomiary  batymetryczne)  w 

obszarze  zrzutu  solanki,  tj. 

gałęzi  D1,  D2,  D3  i  D4.  Załączono  także  plan  sondażowy 

rurociągu z roku 2016 i wyciąg z dokumentów postępowania. 

W 

zakresie usługi  nr  4 z  pozycji  wykazu usług, wykonanej  na rzecz  PHU  „Pryzmat” 

Nadzory Inwestorskie R. M. w 

Gdyni (dalej zwanego jako „Pryzmat”), skład orzekający ustalił, 

iż  w  wykazie  przystępujący  wskazał  „wykonanie  pomiarów  batymetrycznych  profili 

brzegowych wraz  z opracowaniem  wyników  w rejonie progów podwodnych w miejscowości 

Jarosławiec.  Usługa  obejmowała  swoim  zakresem  wykonanie  pomiarów  batymetrycznych 

profili  brzegowych  z  wykorzystaniem  echosondy  wraz  z 

opracowaniem  wyników.  Łączna 

długość opracowanych profili: 29 km”. Z wykazem przedłożono referencje z 18 lipca 2020 r., 

pochodzące od firmy Pryzmat, gdzie wskazano wykonanie pomiarów batymetrycznych profili 

brzegowych wraz  z opracowaniem  wyników  w rejonie progów podwodnych w miejscowości 

Jarosławiec, łączna długość 234 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 29 km.  

Skład  orzekający  wskazuje,  że usługa  ta  została wykonana przez  Pryzmat  na rzecz 

Urzędu  Morskiego  w  Słupsku,  zaś  zgodnie  z  dokumentacją  przetargu  (SIWZ,  załącznik  nr 

9 i 13  do  SIWZ,  u

sługa dotyczyła zadania nr 3), którą przedłożył  zamawiający do materiału 

dowodowego,  w  ramach  opracowania 

nie  były  wykonywane  pomiary  batymetryczne  profili 

brzegowych z 

użyciem echosondy. 

Złożony  przez  odwołującego  i  zamawiającego  materiał  dowodowy  jednoznacznie 

wskazuje,  że  usługi  z  pozycji  od  3  do  5  wykazu  usług  nie  miały  w  swoim  przedmiocie 

elementów  określonych  w  pkt  6.2.3.2  SIWZ.  Przy  tym  wiarygodność  oświadczenia  z  dnia 

listopada  2020  r.  Gdańskiej  Infrastruktury  Wodociągowo-Kanalizacyjnej  Sp.  z  o.o. 

w 

Gdańsku, oświadczenia z dnia 2 grudnia 2020 r. Gas Storage oraz dowodów załączonych 

do  oświadczeń  i  dokumentacji  postępowania,  szczegółowo  opisanych  powyżej,  nie  była 

przez przystępującego podważana. Izba również nie znalazła podstaw, aby zakwestionować 

wiarygodność  omawianych  dokumentów.  Natomiast  w  związku  z  tym,  że  przystępujący  nie 

podjął  nawet  próby  wykazania  okoliczności  przeciwnych,  niż  wynikające  z  rzeczonych 

dowodów,  skład  orzekający  uznał,  że  fakt  braku  wykonania  wymaganych  przez 

zamawiającego pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, 

w 

usługach  z  pozycji  wykazu  nr:  3,  4  i  5  został  przez  odwołującego  i  zamawiającego 

udowodniony.  

W  związku  z  powyższym  wnioskiem  należało  stwierdzić,  że  przystępujący,  którego 

obciążał dowód wykazania swojej zdolności zawodowej w toku postępowania przetargowego 

przed  zamawiającym,  i  który  zaniechał  podjęcia  inicjatywy  dowodowej  w  tym  zakresie 

w 

postępowaniu  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  nie  udowodnił  posiadanego 

doświadczenia,  którego  wymagano  w  przetargu.  Ciężar  wykazania  posiadania  określonych 

cech spoczywa bowiem 

na podmiocie, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego 

–  wykonawca  zobowiązany  jest  udowodnić,  że  posiada  określone  zdolności,  wymagane  w 

przetargu

,  czyli  spełnia  postawione  warunki  udziału  w  postępowaniu.  A  dodatkowo  strona, 

która  w postępowaniu  odwoławczym  ograniczy  swoje  stanowisko  jedynie  do  subiektywnej 

polemiki, 

wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  190  ust.  1  p.z.p.,  winna  się  liczyć 

z materialnoprawnym skutkiem braku udowodnienia swoich racji. 

Ponadto, odwołujący na rozprawie złożył niezakwestionowany przez przystępującego 

dowód,  dotyczący  usługi  nr  1  z  wykazu  usług  przystępującego,  w  postaci  oświadczenia  z 

dnia  3 grudnia  2020  r., gdzie  przeds

tawiciel Urzędu Miasta Sopotu wskazuje, iż pomiar nie 

dotyczył  linii  brzegowej.  Dowód  ten  podważa  oświadczenie  z  pozycji  nr  1  wykazu 

przystępującego,  dotyczące  wykonania pomiarów  i  opracowania wyników  w  rejonie mola w 

Sopocie. 

Dalej Izba stwierdziła, że ustalony stan rzeczy, poddaje się również kwalifikacji przez 

pryzmat  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p., 

zgodnie  z  którym  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dla 

zastosowania  omawianej  normy  muszą  zaistnieć  łącznie  następujące  przesłanki:  1) 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  wprowadzającej 

zamawiającego  w  błąd,  2)  przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa, 3) 

informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu. 

W

prowadzenie zamawiającego w błąd polegało na przedstawieniu przez wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  swojej  sytuacji  podmiotowej 

–  zatajono  brak 

wykonania 

wymaganych  przez  zamawiającego  w  warunku  z  pkt  6.2.3.2.  pomiarów 

batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, przez podmiot na zasobach 

którego  opiera  się  przystępujący,  w  usługach  z  pozycji  wykazu  usług  nr  3-5,  co  wykazały 

niepodważone przez przystępującego dowody odwołującego. Dodatkowo Izba zaznacza, że 

treść  referencji  dla  usługi  nr  3  i  nr  5,  złożonych  w  przetargu,  ich  sformułowanie  i  użyta 

nomenklatura  zaprzecza 

treści  z  wykazu  usług.  Przystępujący  tłumaczył  przy  tym,  że 

referencje  mają  jedynie  potwierdzać  należyte  wykonanie  zamówienia,  tak  jakby  ich 

merytoryczna treść, niespójna z wykazem usług, miała pozostać bez znaczenia. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  do  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  doszło 

w 

warunkach  winy  nieumyślnej,  z  powodu  daleko  niedbałego  działania  przystępującego, 

którego  czynności  należy  oceniać  przez  pryzmat  podwyższonego  miernika  staranności 

właściwego dla przedsiębiorców  działających na  rynku  zamówień  publicznych (art.  355  § 2 

k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.). 

Nie  sposób  jest  jednak  przyjąć  –  przynajmniej  w  oparciu  o 

materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie  –  aby  wykonawca  uczynił  to  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  co  jest  konieczne  dla  wypełnienia 

przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Odwołujący, wywodził swoje stanowisko wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  w  zamiarze  bezpośrednim,  bądź  ewentualnym,  z  podobieństwa 

dwóch  dokumentów  referencji  (złożonych  w  przetargu,  dotyczących  usługi  nr  3  i  nr  5), 

jednakże  gołosłowne  przypuszczenia  strony,  to  znacząco  zbyt  mało,  aby  uznać  działanie 

przystępującego za wypełniające hipotezę omawianej normy. Pomijając już, że w odwołaniu 

nie poświęcono zbyt wiele uwagi dla wykazania przesłanki wprowadzenia w błąd, w wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Izb

a  stwierdziła,  że  wywołanie  błędu  po  stronie  zamawiającego  było  w  ustalonym 

stanie  rzeczy  raczej  pobocznym,  aczkolwiek  istotnym  skutkiem, 

bierności  przystępującego 

w 

zakresie  dbania  o  własne  interesy,  niż  z  góry  powziętym  zamiarem  –  a  przynajmniej  nic 

innego  nie  wynika  z 

materiału  procesowego.  Skład  orzekający  zauważa,  że  zgodnie  ze 

swoim stanowiskiem procesowym (str. 14 i 15 pisma z dnia 7 grudnia 2020 r.

) przystępujący 

podnosił,  że  inaczej  rozumiał  warunek  udziału  w  przetargu,  niż  zamawiający  i  odwołujący, 

strony różniły się rozumieniem zakresu i rodzaju wymaganego doświadczenia w pkt 6.2.3.2. 

SIWZ.  Przystępujący  podnosił  brak  powszechnie  przyjmowanej  definicji,  która  określa 

maksymalną  czy  inną  długość  profilu  brzegowego.  Zdaniem  przystępującego  definicja  taka 

nie wynika z 

przepisów prawa (brak definicji legalnej), ani z postanowień SIWZ, co oznacza 

konieczność odniesienia się do zwyczajowo rozumianego pojęcia „profil brzegowy”, użytego 

w  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  podnosił  również  konieczność 

rozstrzygnięcia  niejasności,  wątpliwości  i  brak  uszczegółowienia  warunku  udziału  w 

przetargu na jego 

korzyść. 

Skład  rozpoznający  spór  wskazuje,  że  należy  rozróżnić  sytuację,  gdy  zamawiający 

nie  dookreśli  w  sposób  szczegółowy  wymogów  dokumentacji  postępowania,  czy  zawrze  w 

niej wykluczające się lub wieloznaczne treści, co powoduje, że obiektywny odbiorca, podmiot 

działający  w  danej  branży,  poweźmie  rzeczywiste  wątpliwości  jak  rozumieć  SIWZ,  których 

w 

oparciu  o  brzmienie  dokumentacji  nie  sposób  wyeliminować.  W  takiej  sytuacji  także, 

należycie  działający  przedsiębiorca  winien  wykorzystać  ustawowe  instrumenty  (art.  38 

p.z.p.), by rzeczone (faktyczne i obiektywne) 

niejasności czy wątpliwości wyeliminować, a co 

najmniej ujawnić je przed złożeniem oferty w przetargu. Natomiast z inną sytuacją mamy do 

czynienia, kiedy 

wykonawca, któremu zarzucono wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz 

złożono  dowody  to  potwierdzające,  kreuje  w  toku  postępowania  odwoławczego  rzekome 

niej

ednoznaczności, których nie miał przy składaniu oferty, a teraz są one jedynym wyjściem, 

aby nie doprowadzić do eliminacji jego oferty z przetargu. 

Po  otwarciu  ofert,  kiedy  nie  ma  już  możliwości  zmiany  dokumentacji  postępowania, 

wszystkie zarzuty wadliwego 

jej ukształtowania przez zamawiającego są spóźnione. Nie ma 

możliwości  rewidowania  treści  SIWZ,  a  w  odniesieniu  do  ewentualnych  –  pozornych  bądź 

rzeczywistych 

–  wątpliwości  co  do  treści,  bądź  zakresu  stawianych  przez  zamawiającego 

wymogów,  wykonawcy  mają  prawo  zwrócić  się  do  zamawiającego  w  trybie  art.  38  p.z.p.  o 

ich  wyjaśnienie.  Doktryna  i  orzecznictwo  stanęło  przy  tym  na  stanowisku,  że  w  przypadku 

podmiotu  profesjonalnego,  jakim  jest  przedsiębiorca  działający  na  rynku,  uprawnienie, 

o 

którym  mowa  w  art.  38  ust.  1  p.z.p.  przeradza  się  –  przez  pryzmat  zasady  zachowania 

należytej  staranności  w  profesjonalnym  obrocie  –  w  obowiązek  wykonawcy.  Wykonawca, 

który  wątpliwości  co  do  treści  SIWZ  nie  wyjaśni,  utraci  możliwość  powoływania  się  z 

korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, 

gdyby faktycznie wystąpiły.  

Wykonawca,  który  twierdzi,  że  treść  dokumentacji  jest  niejasna  i  niejednoznaczna, 

uwzględniając zawodową staranność  wymaganą  od  profesjonalisty  (art. 355 § 2 k.c.  w  zw. 

z art.  14  p.z.p.)  przy  zacho

waniu  absolutnego  minimum  staranności  wymaganej  w  takim 

przypadku  od  przedsiębiorcy  –  powinien  co  najmniej,  przy  wykorzystaniu  możliwości 

wynikającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania 

wyjaśnienia  i  doprecyzowania  brzmienia  wymogów,  jakie  ma  spełnić.  Natomiast  brak 

zadania  pytań  w  razie  niejasności  treści  dokumentacji  postępowania  może  świadczyć  o 

niedochowaniu  należytej  staranności  przez  wykonawcę  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  5 

czerwca  2014 r.,  sygn.  akt:  IV  CSK 

626/13,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  28 

lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).  

Przystępujący nie zadał  zamawiającemu w przetargu pytań, jak rozumieć spełnienie 

w

ymagań  postępowania  z  pkt  6.2.3.2.  SIWZ,  nie  zaskarżono  także  brzmienia  warunku. 

Przed złożeniem oferty nie podnosił również konieczności wyjaśnienia, jak rozumieć warunek 

zdolności zawodowej, aby wykonane usługi obejmowały  wymagane pomiary batymetryczne 

profili  brzegowych. 

Takie  wątpliwości  nie  zostały  w  postępowaniu  zgłoszone,  a  teraz 

wykonawca  oczekuje  pozytywnych  skutków  swojej  bierności  i  powołuje  się  na  rzekome 

niejasności,  które  powinny  być  rozstrzygnięte  na  jego  korzyść.  Dodatkowo  obecnie 

przystępujący  buduje  swoją  argumentację  na  założeniu,  iż  nie  ma  jednego,  powszechnie 

przyj

ętego  rozumienia  tego  pojęcia.  Powoduje  to  konieczność  przyjęcia,  że  przystępujący 

pominął ustawowy tryb zadania pytania zamawiającemu i na kanwie własnej, wybranej przez 

siebie  definicji  dokonania  pomiaru  batymetrycznego  profili  brzegowych, 

ocenił,  że  spełnia 

warunek  udziału  w  przetargu  i  podjął  decyzję  o  złożeniu  oferty.  A  przy  tym  na  wezwanie 

zamawiającego  złożył  referencje  (ad  pozycji  3  i  5  wykazu  wykonawcy),  które  posługują  się 

zupełnie  innymi  sformułowaniami,  niż  użyte  w  wykazie  usług  i  są  z  nim  niespójne.  Treść 

referencji  skutkowała  nabraniem  przez  zamawiającego  mylnego  wyobrażenia  o  zakresie 

prac  wykonanych  w  ramach  referencyjnych  usług.  Przystępujący  zdaje  się  liczył,  że 

zamawiający nie dopyta o szczegóły doświadczenia.  

Zaznaczyć  także  należy,  iż  już  na  tym  etapie  zamawiający  powinien  wyjaśnić 

nie

jasności treści  wykazu  w korelacji  ze środkami  dowodowymi,  ponieważ  określenia  użyte 

w referencjach  nie  potwierdza

ją  charakteru  usługi  wymaganej  w  warunku.  Zamiast  tego 

zamawiający  zaniechał  właściwego badania i  oceny  oferty,  i jak  wynika z  dowodów  dał  się 

wprowadzić  przystępującemu  w  błąd.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  dla  wyczerpania 

hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w 

błąd były możliwe – względnie jak łatwe były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, 

czy zamawiający dał się w błąd  wprowadzić  z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił 

się  do  zaistnienia  błędu  po  swojej  stronie  –  istotny  jest  jedynie  stopień  zawinienia 

wykonawcy,  który  polega  na  nieprawdziwej  informacji  celem  wywołania  tego  błędu. 

Ustawodawca  w  zakresie  tej  regulacji  nie  wprowadza  bowiem  cywilistycznej  koncepcji 

„przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych wprowadzenia w błąd, a przewiduje 

dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy. 

W  postępowaniu  odwoławczym  przystępujący  wskazał  własny  sposób  rozumienia 

treści  warunku  z  pkt  6.2.3.2.  SIWZ,  w  zakresie  konieczności,  by  wykonana  usługa 

obejmowała pomiary batymetryczne profili brzegowych. Zatem nie wskazano na niejasność, 

niespójność dokumentacji przetargu, czyli nie na wątpliwości w zakresie rozumienia wymogu 

warunku na kanwie SIWZ, a zaoferowano konkurencyjne zdefiniowanie profilu brzegowego, 

dokonane na podstawie wykładni i założeń własnych autora opinii prywatnej, złożonej przez 

stronę. Powyższe w ocenie Izby powoduje, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Skład  orzekający  zauważa  również,  że  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  wnioski  dowodowe,  których  celem  nie  jest  stwierdzenie  faktów  (art.  190  ust. 

1 p.z.p.),  a 

transponowanie  do  materiału  dowodowego  subiektywnych  ocen,  stanowiska  co 

do 

wykładni czy polemik z dokumentacją postępowania, są z zasady niedopuszczalne, jako 

nieznane  procedurze  postępowania  przed  Izbą.  Omawiany  „dowód”  w  postaci  opinii 

prywatnej 

ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi 

nic więcej, jak próbę włączenia do materiału dowodowego ocen i przekonań autora opinii, jak 

można  byłoby  alternatywnie  rozumieć  treści  SIWZ,  jeżeli  poczyniłoby  się  takie  założenia, 

jakie poczynił autor opinii. 

Przystępujący, któremu profesjonalny charakter prowadzenia działalności zawodowej 

nakazuje 

wyjaśniać wymagania SIWZ dotyczące jego sytuacji podmiotowej, a mogące rodzić 

trudności  w  dalszym  toku  postępowania,  zaniechał  przed  złożeniem  oferty  zadania  pytań 

zamawiającemu,  niedbale  potwierdził  spełnienie  warunków  udziału  w  przetargu  i  chce  być 

premiowany  w  oparciu  o  zasadę  wyjaśniania  wszelkich  wątpliwości  –  niezależnie  od  ich 

źródła,  etapu  ich  ujawnienia,  możliwości  ich  usunięcia  –  na  swoją  korzyść,  podnosząc,  że 

należy  przyjąć  jego  wykładnię  SIWZ,  pasującą  do  złożonych  referencji,  opartą  na 

założeniach interpretacyjnych autora opinii prywatnej. 

Ponadto, t

akie określenie sposobu wyznaczenia profilu brzegu morskiego, jakie feruje 

autor  opinii, 

byłoby  całkowicie  poza  spektrum  dokumentacji  postępowania.  Kiedy  zgodnie 

z 

SIWZ,  którą  dysponowali  wszyscy  wykonawcy  składający  oferty  w  przetargu,  przed 

złożeniem  ofert,  w  SOPZ  (pkt  3.2.2.  SOPZ)  zamawiający  uregulował  sposób  wyznaczania 

profilu  brzegu  morskiego

.  Przyjęcie  postulatów  przystępującego,  ujawnionych  w 

postępowaniu  odwoławczym,  powodowałoby  również  oderwanie  warunku  udziału  w 

przetargu  od  dokumentacji  postępowania.  Nie  wykazano  także,  aby  konkurencyjna 

wykładnia przystępującego była zwyczajowo przyjmowanym sposobem rozumienia spornego 

warunku,  czy  aby  wynikała  z  wiedzy  branżowej  podmiotów  działających  na  tym  rynku,  a  z 

drugiej  strony,  inwestorzy,  którzy  także  działają  na  rynku  usług  batymetrycznych  nie  mają 

wątpliwości,  że  przystępujący  nie  wykonał  pomiarów  linii  brzegowej,  jednoznacznie  nie 

utożsamiając  tych  pomiarów  z  pomiarami  dna  morskiego  z  usług  referencyjnych  (vide 

dokumenty: z 3.12.2020 r. Urzędu Miasta Sopotu i z 23.11.2020 r. Gdańskiej Infrastruktury 

Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. w Gdańsku). 

W  konsekwencji  powyższego,  w  ocenie  Izby  działanie  przystępującego,  będącego 

profesjonalnym  uczestnikiem  rynku 

pomiarów  batymetrycznych,  mając  na  uwadze  stan 

rzeczy  ustalony  w 

postępowaniu,  wypełniło  hipotezę  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  bowiem 

zamawiający uznał, że przystępujący wykazał  posiada cechy podmiotowe wymagane w pkt 

6.2.3.2.  SIWZ  w  zakresie  określonego  doświadczenia,  co  nie  znalazło  potwierdzenia  w 

zgromadzonym  materiale  dowodowym.  Ponad

to  działanie  przystępującego  było  niedbałe  i 

miało wpływ na wynik postępowania,  ponieważ zamawiający wybrał jego ofertę, jako ofertę 

najkorzystniejszą w przetargu. 

Natomiast  w  przedmiocie 

argumentacji  zamawiającego,  że  przystępującego  należy 

wezwać, na zasadzie art. 26 ust. 3 p.z.p., do uzupełnienia zdolności zawodowej – ponieważ 

zamawiający  nie  skorzystał  z  tego  trybu  –  Izba  wskazuje,  że  ustawodawca,  w  przypadku 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  nie  przewiduje  zastosowania  trybu  naprawczego, 

a 

sankcję wykluczenia wykonawcy. Nie ma podstawy prawnej do wezwania przystępującego 

do  uzupełnienia,  aby  zastąpić  informacje  nieprawdziwe,  prawdziwymi.  Dyspozycja  art.  24 

ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  z  petitum 

odwołania,  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90 ust 1-3 p.z.p.), 

skład orzekający wskazuje co następuje. 

Izba  ustaliła,  ze  zamawiający  dwukrotnie  wzywał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  –  w  dniu  25  sierpnia  2020  r.  złożono  wyjaśnienia  wraz 

z 

dowodami, w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2020 r., 

zaś  w  dniu  11  września  2020  r.  złożono  ponowne  wyjaśnienia  z  dowodami,  na  wezwanie 

z 

dnia  7  września  2020  r.  Skład  orzekający  zweryfikował  prawidłowość  przeprowadzenia 

postępowania  wyjaśniającego  cenę,  w  ramach  okoliczności  wskazanych  w  odwołaniu, 

w 

wyniku  czego  stwierdzono,  że  zamawiający  w  sposób  niepełny  przeprowadził 

postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył 

art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.  

Dalej  Izba  stwierdziła,  że  na  dzień  orzekania  nie  ma  podstaw,  aby  dokonać 

subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust.  3  p.z.p.,  zatem  zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w  postaci  odrzucenia 

oferty  przystępującego  z  postępowania,  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu 

kalkulacji  ceny,  zgodnie  z 

dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  wymaga  ustalenia  –  w 

sposób  niebudzący  wątpliwości  –  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską,  gdyż  odrzucenie 

oferty  może  nastąpić  wyłącznie  w sytuacji  rzeczywistego  wystąpienia  przesłanek 

określonych  w  tej  normie.  Przy  tym  podstawy  odrzucenia  należy  interpretować  w  sposób 

ścisły,  co  wymaga  jednoznacznego  i  klarownego  ustalenia,  że  zaoferowana  przez 

wykonawcę  cena  oferty  nie  pozwala  na  należytą  realizację  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.  

Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób 

kalkulacji  ceny  dokonywana  przez  zamawiającego,  która  powinna  zakończyć  się 

otrzymaniem  jednoznacznego  wyniku 

–  cena  oferty  jest  rzetelnie  skalkulowana,  zapewnia 

zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, bądź 

cena  oferty  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  powoduje 

odrzucenie oferty. Art. 90  ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w 

tej sferze wątpliwości, zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską.  Zatem  procedura  prawidłowo 

przeprowad

zonych  wyjaśnień  powinna  zakończyć  się  jednym,  obiektywnym  i 

kwantyfikowalnym wynikiem.  

Ustalając  zatem  wzorzec  prawidłowego  postępowania,  do  którego  Izba  w  toku 

orzekania  porówna  podważane  czynności  i  zaniechania  zamawiającego,  celem  oceny  ich 

prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający 

zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie 

weryfikujące  cenę.  W  szczególności,  że  art.  90  ust.  1  p.z.p.  nie  zawiera  wskazania  co  do 

ilości czynności poodejmowanych w ramach procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Dopiero 

po  ustaleniu,  że  wyjaśnienie  było  pełne,  można  oceniać  czy  analizowana  cena  jest  rażąco 

niska. 

Oczywiście,  w  sposób  nierozłączny,  związana  jest  z  tym  kwestia  treści  samego 

wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, 

czy  nie,  nie  sposób  nie  odnieść  się  do  treści  tegoż  wezwania.  Wezwanie  zatem  powinno 

determinować  treść  udzielonych  wyjaśnień  i  trudno  byłoby  uznać  za  nierzetelne  te 

wyjaśnienia,  w  których  nie  uwzględniono  kwestii  o  jakie  zamawiający  nie  pytał  w  sposób 

jasny i jednoznaczny

, bądź nie pytał w ogóle.  

Podstawą  do  stwierdzenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  w  ustalonym  w 

sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z 

art.  7  ust.  1 

p.z.p  było  stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  przystępującego  składane  w  przetargu 

odpowiadają  żądaniu  zamawiającego,  jednakże  jedynie  zapoczątkowały  proces  mogący 

doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania 

jej  kwalifikacji  jako  ceny  rażąco  niskiej,  lub  jako  ceny  realnej.  W  związku  z  tym  nie  budzi 

wątpliwości  Izby,  że  w niniejszej  sprawie  –  uwzględniając jej  indywidualny  stan  na moment 

orzekania 

–  istnieje  potrzeba  doprecyzowania  elementów  składających  się  na  kalkulację 

ceny  oferty  przystępującego  i  wobec  treści  wyjaśnień  zamawiający  był  zobowiązany  do 

kontynuowania  procesu  weryfikacji  sposobu  obliczenia  ceny.  Sprecyzowanie  wątpliwości  i 

oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich 

na  odpowiednim  poziomie  szczegółowości,  a  zatem  dostarczenia  na  tyle  precyzyjnego 

materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź 

rażąco  niskiej,  procesem  realnym  i  zgodnym  z  wymogami  ustawy  p.z.p.,  czego  w 

postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano. 

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę 

wyrokowania,  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  w  trybie 

art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że 

nie zostały złożone. Do wyjaśnień przedłożono również dowody. Ponadto, informacje podane 

w 

wyjaśnieniach  nie  potwierdzają  w  sposób  jednoznaczny,  że  oferta  wykonawcy  zawiera 

cenę  rażąco  niską.  Zdaniem  Izby  zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy,  bowiem  jedynie 

zapoczątkował  proces  wyjaśnienia  ceny  zaoferowanej  przez  przystępującego,  natomiast 

z 

niezrozumiałych  przyczyn  przerwał  go  i dokonał  przedwczesnej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Z  powodu  braku  szczegółowego  dopytania  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

wyjaśniającym  cenę,  dopiero  przed  Izbą  przystępujący  próbował  wykazywać,  że  posiada 

doświadczenie,  które  przekłada  się  na  prawidłowe  założenia  przyjęte  do  kalkulacji  ceny,  w 

tym  uwzględnienie  w  niej  ograniczeń  dotyczących  warunków  meteorologicznych  oraz 

hydrologicznych, 

w  jakich  będzie  możliwe  zachowanie  dokładności  pomiaru,  planowanych 

dni  pomiaru  oraz  dni  w  trybie  gotowości.  Próbowano  także  rozwinąć  przyjęte  w  kalkulacji 

założenia  ze  str.  14  i  15  wyjaśnień  z  dnia  25  sierpnia  2020  r.,  wobec  dowodu  złożonego 

przez odwołującego, w postaci historycznych danych meteorologicznych, na kanwie którego 

wskazał ile dni należy w jego ocenie założyć na pomiar. 

Należy  przypomnieć,  iż  w  postępowaniu  odwoławczym  weryfikowane  są  czynności 

z 

przetargu. Izba ocenia złożone w toku badania i oceny ofert wyjaśnienia przez wykonawcę, 

kontrolując  działania  zamawiającego.  Zatem  obecnie  składanie  dodatkowych  wyjaśnień 

i 

dowodów,  ponad  to  co  zostało  złożone  w  przetargu,  jest  w postępowaniu  odwoławczym 

działaniem  spóźnionym,  więc  zostały  one  przez  skład  orzekający  pominięte.  Dodatkowa 

argumentacja  i  dowody  nie  były  podstawą  do  wyboru  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej, 

co  zostało  zaskarżone.  Tym  niemniej,  zamawiający  nie  wyjaśnił  tego 

w 

sposób dostateczny i nie dopytał wykonawcy, a następnie uwzględnił odwołanie, uznając, 

że  cena  jest  rażąco  niska.  Dopiero  szczegółowe  wyjaśnienie,  jakie  założenia  przyjęto  do 

kalkulacji ceny, rozwijające wskazaną ilość dni i uszczegóławiające przyjęty na tej podstawie 

sposób  realizacji  umowy,  pozwoliłoby  na  ustalenie,  czy  założenia  przystępującego  są 

poprawne, czy błędne. 

Ponadto,  odwołujący  nie  zdecydował  się  w  odwołaniu  na  zaoferowanie  składowi 

orzekającemu szerszego wyjaśnienia, jaki w jego ocenie byłby właściwy sposób ustalenia dni 

na  pomiar  i 

innych  założeń,  które  pozwoliłyby  na  zachowanie  wymagań  umowy,  np. 

wskazując swoje założenia oraz rozwijając przyjęte podstawy. Zamawiający postawił w tym 

zakresie  znaczną  swobodę  wykonawcom  i  jeżeli  odwołujący  chciał  wykazać,  że  założenia 

przystępującego  są  wadliwe,  a  w  konsekwencji  powodują  rażąco  niską  cenę,  to  należało 

chociażby podjąć próbę przybliżenia tego, jakie założenia będą prawidłowe, przedstawiając 

Izbie materiał porównawczy do analizy wyjaśnień przystępującego. 

Odwołujący  podnosił  także,  iż  bezzasadnie  obniżono  koszt  całego  zamówienia 

o 8% z powodu  uzyskania  pomocy  publicznej 

– dofinansowania na  zakup  batymetrycznego 

lase

rowego skanera (pkt 56 wyjaśnień z 25 sierpnia 2020 r.). Izba ustaliła, że przystępujący 

w 

wyjaśnieniach  wskazał  na  8%  obniżenie  kosztów  pośrednich,  a  nie  ceny  oferty  (koszty 

pośrednie  obniżono  z  35%  na  27%).  Stanowisko  odwołującego  nie  znalazło  potwierdzenia 

w 

materiale  procesowym,  stąd  nie  było  podstaw  do  podzielenie  argumentacji  strony,  która 

w 

wyniku  poczynienia  wadliwego  założenia  wywodziła  rażąco  niską  cenę  oferty 

przystępującego. 

Dalej  w  odwołaniu  podnoszono,  iż  użycie  skanera  batymetrycznego  do  realizacji 

zamówienia  (do  celów  komercyjnych)  w  trakcie  trwania  projektu  badawczego  wygeneruje 

nieplanowany  dochód,  co  jest  równoznaczne  z  pomniejszeniem  dotacji,  a  tym  samym 

powoduje  stratę.  Zamawiający  wyjaśniał  te  okoliczności,  w  ramach  wezwania  z  7  września 

2020  r.  Odwołujący  nie  zdecydował  się  na  odniesienie  do  tej  argumentacji,  traktując  je 

wycinkowo,  kiedy  przystępujący  szeroko  opisał  poczynione  założenia  w  tym  przedmiocie, 

zaś zarzut postawiono jakby nie było to szczegółowo przez zamawiającego wyjaśniane.  

Izba  dostrzega 

również,  iż  faktycznie  wyjaśnienia  w  tym  przedmiocie  są 

niejednoznaczne,  a  wykonawca  odpowiada  na  pytania 

jednostki  zamawiającej  nie  dając 

klarownej,  popartej  dowodami,  odpowiedzi  w  zakresie  rzeczonego 

urządzenia.  Co  także 

istotne  nie  wy

jaśniono  ostatecznie,  jak  rzeczywiście,  w  okresie  realizacji  zamówienia, 

wykonawca  zamierza  dysonować  urządzeniem,  pozostawiając  to  raczej  w  sferze 

warunkowych  założeń,  co  powinno  powodować  kontynuację  postępowania  wyjaśniającego 

w 

tym przedmiocie. Szczególnie, że urządzenie to pozwoliło na uzyskanie przystępującemu 

punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert.  Z  drugiej  strony,  jak  już  wcześniej 

wspomniano,  odwołujący  nie  zdecydował  się  na  szczegółowe  odniesienie  do  treści 

wyjaśnień ceny z dnia 11 września 2020 r. Zarzut oparto raczej na założeniach strony, niż na 

klarownie  wskazanych  okolicznościach  wynikający  z  wyjaśnień  ceny,  udowadniających,  że 

jest  ona  rażąco  niska  (przykładowo  –  wskazując  na  dane,  konkretne  ich  brzmienie,  które 

jednoznacznie powoduje zaoferowanie nieekwiwalentnej ceny). 

Ponadto,  odwołujący  nie  zdecydował  się  na  wykazanie  swoich  racji  i  w  sposób 

niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa 

jest kwestionowana, ma charakter absolutny i 

wystarczającym jest samo zakwestionowanie 

danej 

okoliczności,  tak jakby  nie  była wyjaśniania przez  zamawiającego.  Zarzut  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  winien,  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  wskazywać  konkretną 

czynność  zamawiającego,  mającą  zdaniem  odwołującego  naruszać  przepis  prawa  przy 

określeniu  sposobu  naruszenia  normy.  Zatem,  pomimo  że  na  wykonawcy  wezwanym  do 

złożenia wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena 

nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności 

stawianych przez niego zarzutów. 

Rekapitulując,  w  ocenie  składu  orzekającego  wyjaśnienia  przystępującego  powinny 

były  zostać  przez  zamawiającego  krytycznie  przeanalizowane  co  do  powyższych  kosztów. 

Naturalną  konsekwencją  analizy  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  wykonawcy  powinno  być 

zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie 

zaś  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Dopiero  kontynuacja  postępowania  wyjaśniającego 

elementy  ceny,  uczyni

łaby  zadość  celowi  regulacji  wynikającej  z  art.  90  ust.  1  p.z.p. 

Zamawiający  winien  zakończyć  postępowanie  wyjaśniające  dopiero  wtedy,  kiedy  uzyska 

jednoznaczne 

i  możliwe  do  obiektywnej  weryfikacji  informacje,  przekładające  się  na 

uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak 

wyjaśnienia  wątpliwości  w  sytuacji,  w  której  takowe  pojawiłyby  się  po  stronie  należycie 

analizującego  zaistniałą  sytuację  zamawiającego,  skutkuje  wytrąceniem  postępowania 

z 

prawidłowych  torów  i  operowanie  w  obszarze,  gdzie  żadna  ze  stron  nie  jest  pewna,  czy 

zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. W tym miejscu należy 

podzielić  również  stanowisko  orzecznictwa  europejskiego,  iż  niedopuszczalne  jest 

automatyczne uznawanie cen za 

rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego 

kryterium)  i  odrzucanie  ofert  o  cenach  poniżej  pewnego  poziomu  (por.  orzeczenie  ETS 

z 22.06.1989  r.,  C-103/88),  k

iedy  zarówno  wyjaśnienia  przystępującego,  jak  i  złożone  wraz 

z 

wyjaśnieniami  dowody,  nie  dają  na  obecnym  etapie  podstaw  do  uznania,  że  cena  oferty 

tego  wykonawcy  jest  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  odniesieniu  do  wartości 

szacunkowej, 

przedmiotu zamówienia, czy cen ofert konkurencji. 

Godzi  się  również  zaznaczyć,  że  judykatura  zwraca  uwagę,  że  „dysproporcja  cen 

zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena 

najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to 

od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po  drugie, 

podstawą  odrzucenia  oferty  jest  zaoferowanie  ceny  "rażąco  niskiej",  a  nie  ceny  "niskiej." 

Te 

dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 

2010 r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  175/10).  Zatem  same  a

rytmetyczne  porównania dokonane przez 

odwołującego nie mogą przesądzać o konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. 

Okolicznością  notoryjną,  a  więc  niewymagającą  żadnego  dowodu  jest  fakt,  że  na 

cenę  oferty  ma  wpływ  cały  szereg  okoliczności  i  czynników  indywidualnie  dotyczących 

każdego  przedsiębiorcy.  Zestawienie  wartości  stanowiących  różnicę  w  zaoferowanych 

cenach, 

czy  przełożenie  różnic  cenowych  na  wartości  procentowe,  nie  może  stanowić 

jednoznacznego 

dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena 

jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności 

finansowej,  różnych  relacjach  handlowych,  właściwym  dla  siebie  potencjale  technicznym  i 

zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie 

świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. 

W  konsekwencji  powyższych  wywodów  skład  orzekający  stwierdził,  iż  sankcja 

odrzucenia  oferty  przystępującego  byłaby  w  ustalonym  stanie  sprawy  nieadekwatna,  tym 

bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie 

stwierdzić  można  z  przekonaniem,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska.  Izba  nie 

podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, 

co  nie  powoduje,  że  działanie  zamawiającego  było  prawidłowe.  W  ocenie  składu 

orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z 

art.  7  ust.  1 

p.z.p.,  który  nakłada  na  jednostki  zamawiające  obowiązek  rzetelnej  oceny 

wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  ponieważ  zamiast  kontynuować  postępowanie 

wyjaśniające  cenę  przystępującego  dokonano  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Tym 

niemniej,  wobec  potwierdzenia  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  przyst

ępującego  z 

przetargu  Izba  nie  nakazała  w  sentencji  orzeczenia  ponownego  wezwania  do  wyjaśnień  w 

trybie  art.  90  ust.  1 

p.z.p.,  co  z  powodu  eliminacji  tego  wykonawcy  z  przetargu,  byłoby 

bezprzedmiotowe. 

Ponadto,  s

kład  orzekający  włączył  w  poczet  materiału  dowodowego,  zduplikowane 

przez  zamawiającego,  dowody  złożone  przez  odwołującego,  dotyczące  usług  z  pozycji  nr: 

4  i  5  wykazu  przystępującego,  opisane  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia.  Izba 

wskazuje 

również,  że  treść  wniosku  o  udzielenie  informacji  z  dnia  17  listopada  2020  r., 

którego  adresatem  jest  Aquaworks,  złożona  przez  przystępującego,  jest  nieprzydatna  dla 

ustalenia  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sporu,  ponieważ  nie  powiązano  tego 

dowodu  z 

materiałem  procesowym.  Nie  złożono  żadnego  dowodu  związanego  z  tym 

wnioskiem

, zatem nie ma go z czym skonfrontować. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  gdyż  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.

p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  wadliwy  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Przegrywającym  jest 

przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  który  wniósł  sprzeciw.  Zgodnie  zatem  z  §  5  ust. 

2 pkt  2  w  zw. 

§  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

Izba  obciążyła  przystępującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  złożył  się 

wpis  i 

wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT 

(zmniejszone do kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). 

Skład  orzekający  nie  zasądził  od  przystępującego  na  rzecz  zamawiającego  zwrotu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Zgodnie bowiem z zasadą odpowiedzialności 

za  wynik  procesu (art.  192  ust.  10  p.z.p.)  strona  przyczyniająca  się do wszczęcia procesu, 

czyli  zamawiający,  który  kapituluje  –  składając  oświadczenie  procesowe  zmierzające  do 

rezygnacji  ze sporu i  uznania żądania  –  nie może skutecznie domagać się na  swoją rzecz 

zwrotu  kosztów  zastępstwa  procesowego,  które  swoim  działaniem  wywołał,  rezygnując 

jednocześnie z obrony swojego stanowiska.  

Warto  zwrócić  uwagę,  że  w  sytuacji  analogicznej  procesowo,  również  w  oparciu 

o 

zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  z  uwzględnieniem  braku  na  gruncie 

postępowania  przed  Izbą  regulacji  art.  101  k.p.c.,  Sąd  Najwyższy  wyjaśnił  już  wielokrotnie, 

że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu 

przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego 

z  dnia  21  lipca  1951  r.  sygn.  akt:  C  593/51,  zaspokojenie  przez  pozwanego  roszczenia  po 

wytoczeniu  powództwa  jest  równoznaczne  z  przegraniem  sprawy  w  rozumieniu  art.  100 

k.p.c. Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 

1954 r. sygn. akt: II C 1514/53 i z dnia 4 lipca 1952 r. sygn. akt: C 1080/52.  

Przenosząc  te  myśli  natury  systemowej  na  grunt  przywołanych  przepisów, 

regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą, należy ocenić, że 

zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności 

z naruszeniem prawa 

– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do wniesienia 

odwołania,  a  następnie  uległ  w  postępowaniu  odwoławczym.  Jakikolwiek  inny  wniosek 

prowadziłby  nie  tylko  do  załamania  zasady  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  ale 

powod

owałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie 

prawa,  wywołanie  konieczności  wniesienia  odwołania,  a  następnie  uznania  go  za 

uzasadnione. 

Przewodniczący: 

…………………………