KIO 3050/20 WYROK dnia 22 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3050/20 

WYROK 

z dnia 22 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  grudnia  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę  Defero  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sieradzu  w 

postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami  po

stępowania  obciąża  wykonawcę  Defero  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Sieradzu i  

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Defero 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w Sieradzu  tytułem  wpisu od 

odwołania, 

zasądza od Defero Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu 

na  rzecz 

Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Lesznie  kwotę          

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Lesznie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3050/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie – prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  optymalizacja  energetyczna 

budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  20  listopada  2020  roku  wykonawca 

Defero  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Sieradzu  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego, polegających na: 

niezgodnym  z  przepisami  prawa  i  bezzasadnym  odrzuceniu  oferty  o

dwołującej  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty 

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  także  jako  „s.i.w.z."),  mimo  iż 

omyłkę  dostrzeżoną  przez  zamawiającego  należy  zakwalifikować  jako  możliwą  do 

poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.; 

zaniechan

iu  poprawienia  w  treści  oferty  odwołującego  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgod

ności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodującej 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  tj.  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy,  co  skutkowało 

bezzasadnym odrzuceniem oferty; 

zaniechaniu  wezwania  o

dwołującej  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  treści  złożonej 

oferty,  skoro  z

amawiający  powziął  wątpliwości  co  do  danych  wskazanych  przez 

o

dwołującego  w  ofercie,  czego  konsekwencją  było  odrzucenie  oferty  odwołującego,  a 

następnie; 

4. niezgodnym z przepisami pra

wa i bezzasadnym unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

P.z.p.: 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty 

o

dwołującego,  podczas gdy możliwość odrzucenia oferty  na tej  podstawie ograniczona jest 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a w niniejszej sprawie obowiązkiem zamawiającego było 

popr

awienie innej omyłki w ofercie odwołującego przy zastosowaniu trybu art. 87 ust 2 pkt 3 

ustawy P.z.p.; 

art.  87  ust.  2 pkt  3 w  związku z  art.  89  ust.  1 pkt  2  oraz  art.  7 ust.  1 ustawy  P.z.p. 

poprzez  zaniechani

e  poprawienia  omyłki  w  ofercie  odwołującego,  a  w  konsekwencji 

bezzasadne odrzucenie oferty; 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., poprzez  zaniechanie dokonania poprawienia innej 

omyłki  polegającej  na  skorygowaniu  wartości  wskazanej  w  pkt  2.1  oferty  z  3,46%  na  3% 

zgodnie  z  oświadczeniem  odwołującego,  co  doprowadziło  do  bezzasadnego  odrzucenia 

oferty, 

art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania 

o

dwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, mimo iż  zamawiający powziął wątpliwość 

co do określonych danych w ofercie, co wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty, co w 

konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty; 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  poprzez  zastosowanie  tego  przepisu  i  w  efekcie 

unieważnienie  ww.  postępowania,  podczas  gdy  w  przypadku  prawidłowego  zastosowania 

przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy,  ewentualnie  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.

,  nie  zachodziłyby 

przesłanki unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy  P.z.p.  poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

a następnie nakazanie zamawiającemu poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  P.z.p.,  wezwania 

odwołującego  do  wyrażenia  zgody  na  dokonaną  poprawkę  jego 

ofert

y,  a  następnie  do  ponownej  oceny  ofert  i  wybrania  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

ewentualnie,  w  przypadku  gdyby  Izba  u

znała,  że  w  niniejszej  sprawie  zamawiający 

powinien  wezwać  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  nakazanie  zamawiającemu 

un

ieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  a  następnie  nakazanie 

z

amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy 

P.z.p.

,  a  następnie  do  ponownej  oceny  ofert  i  wybrania  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowo

du z zeznań świadka - Pani A. W., pracownika 

o

dwołującego,  na  wykazanie  faktu  wypełniania  przez  pracownika  formularza  ofertowego  w 

całości,  popełnienia  niezamierzonego  błędu  w  wypełnianiu  formularza  polegającego  na 

nieprawidłowym  wskazaniu  kwoty  w  punkcie  2.1.  formularza  skutkującej  nieznacznym 

przekroczeniem 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, istnienia innej drobnej 

omyłki  w  ofercie  odwołującego  polegające  na  niezgodności  oferty  ze specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazane  uchybienia  mogły  lub  miały  istotny  wpływ  na 

wynik 

postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  legitymowany  do  wniesienia  odwołania,  zgodnie  z 

przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

Zgodnie  z  tym  przepisem,  odwołanie  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p. 

Zamawiający  niezgodnie  z  ustawą  odrzucił  ofertę  odwołującego.  Oferta  odwołującego  w 

przedmiotowym  postępowaniu była ofertą z  najniższą ceną ofertową brutto (41  559  449,91 

zł),  jedyną  nieprzewyższającą  kwoty,  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  (41  910  738,39  zł).  Na  skutek  niezgodnego  z  prawem 

zachowania  zam

awiającego,  odwołujący  utracił  możliwość  wyboru  jej  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  uzyskania  zamówienia  objętego  postępowaniem  i  zawarcia  stosownej 

umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  zawiadomieniu  z  dnia  10  listopada  2020r.  zamawiający 

poinformował odwołującego o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

P.z.p. 

wskazując,  że  złożono  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  zawartymi  w  s.i.w.z.  Jak 

wskazał zamawiający, zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do 

s.i.w.z.  w  punkcie  A-

2.1  „Oferowane Warunki”  wymagano  dla  zakresu  „Wykonanie  zakresu 

projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla 

zakresu  części  Il”.  Dalej  zamawiający  wskazał,  że  w  złożonej  przez  odwołującego  ofercie 

cena za wykonanie zakresu projektowego dla części Il wynosi 87 857,14 zł brutto, natomiast 

cena  za  Roboty  budowlane  dla  zakresu  Il  wynosi  2  536  962,86  zł.  W  konsekwencji 

z

amawiający  ustalił,  że  cena  za  wykonanie  zakresu  projektowego  wynosi  3,46%  wartości 

robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. przekracza 3% wartości robót budowlanych dla 

zakresu  części  Il.  Zgodnie  z  formularzem  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  19.1  do 

s.i.w.z.  w  punkcie  A-

2.1  „Oferowane Warunki”  wymagano  dla  zakresu  „Wykonanie  zakresu 

projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla 

zakresu  części  Il”.  Na  podstawie  powyższego,  zamawiający,  uznając,  że  treść  oferty  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 2 ustawy 

P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego. 

Dalej,  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.  z

amawiający  unieważnił 

postępowanie.  Zamawiający  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  cena  oferty  z 

najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 48 892 500,00 zł brutto i 

jednocześnie  przewyższa  o  6  981  761,61  zł  możliwości  finansowe  zamawiającego,  który 

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 41 910 738,39 zł. 

W  ocenie  odwołującego,  jego  oferta  nie  powinna  podlegać  odrzuceniu,  a  w 

konsekwencji 

nie  powinien  także  znaleźć  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p. 

pozwalający na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  celem  i  zamiarem  było  wskazanie  w  ofercie  kwoty  w 

wysokości  określonej  na  3%  wartości  robót  budowlanych  dla  zakresu  części  Il  tj.  kwoty              

61 877,14 zł plus 23% VAT 76 108 88 zł brutto. Odwołujący działał w oczywistym zamiarze 

nie

przekroczenia  progu  ustalonego  w  pkt  2.1  formularza  zamówienia.  Niestety,  w  wyniku 

omyłki osoby wypełniającej formularz wartość w pkt 2.1 formularza ofertowego wskazano na 

71 428,57 zł netto (87 857,14 zł brutto). W konsekwencji doszło do omyłki i niezgodnego z 

zamiarem odwołującego nieznacznego przekroczenia ceny wykonania zakresu projektowego 

ponad  3%  wartości  robót  budowlanych  dla  zakresu  części  Il.  W  efekcie  wskazanej  omyłki, 

cena  za  wykonanie  zak

resu  projektowego  przekroczyła  o  0,46%  wartość  ustaloną  przez 

z

amawiającego  na  3%  robót  budowlanych  dla  zakresu  części  Il,  tj.  o  9  551,43  zł  netto.  tj.           

,26 zł brutto. 

Odwołujący wskazał, że z treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. wynika, że 

z

amawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, 

niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona. 

Możliwość  ich  poprawiania  wprowadzona  została  nowelizacją  ustawy  Prawa  zamówień 

publicznych, która miała miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji — jak wynika z uzasadnienia 

rządowego  projektu  tej  ustawy  oraz  intencją  ustawodawcy  było  usprawnienie  procedury 

udzielania  zamówień  publicznych,  zmniejszenia  liczby  odrzuconych  ofert  i  unieważnienia 

postępowań. 

Odwołujący wskazał, że do zastosowania trybu z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy P.z.p. w 

niniejszej  sprawie  z

amawiający  powinien  ustalić  czy  ma  do  czynienia  z  inną  omyłką 

polegającą na niezgodności oferty z s.i.w.z. oraz czy jej poprawienie nie spowoduje istotnych 

zmian  w  treści  oferty  odwołującego.  Zamawiający  zaniechał  dokonania  tego  ustalenia, 

wobec  czego  bezzasadnie  odrzucił  ofertę  odwołującego  i  unieważnił  postepowanie.  W 

z

wiązku  z  powyższym,  stanowisko  zamawiającego  w  przedmiocie  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

należy uznać za błędne. Zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  P.z.p.

,  niezgodność  oferty  z  s.i.w.z.  nie  powoduje  zawsze  bezwzględnego 

nakazu odrzucenia oferty.  Wręcz przeciwnie, jak wynika wprost z treści przepisu, odrzucenie 

takie jest możliwe dopiero po ustaleniu, iż niezgodności nie da się usunąć w trybie art. 87 ust 

2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, nie sposób uznać, 

by oferta 

odwołującego nie zapewnia realizacji celu opisanego w s.i.w.z. z uwagi na drobną 

omyłkę  polegającą  na  przekroczeniu  o  0,46%  ceny  jednego  ze  wskaźników  określonych  w 

tabeli formularza oferty. 

Analizując zaistniały w przedmiotowej sprawie stan faktyczny należy 

wskazać, że zostały spełnione przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i zamawiający 

miał  obowiązek  poprawić  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2020 roku zamawiający wniósł o: 

o

ddalenie odwołania z uwagi na fakt zaniechania naruszenia przez zamawiającego w 

przedmiotowym postępowaniu przetargowym obowiązujących przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt 

2, art. 87 ust. 2 pkt 3 

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 p, 

art.  87  ust.  2  pkt  3  w 

związku  z  art.  87  ust.  1,  art.  93  ust.  1  pkt  4,  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy 

P.z.p.; 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 

Zamawiający podniósł, że treść oferty odwołującego wprost wskazuje, że w pkt. 2.1. 

formularza ofertowego wpisana została wartość 71.428,57 netto, tj. 87.857,14 zł brutto. Tym 

samym, cena wykonania zakresu projektowego stanowi 3,46% wartości robot budowlanych 

dla  zakresu  części  Il,  a  zatem  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Z  treści  oferty  odwołującej  nie  wynika,  że  odwołująca  działała  w 

oczywistym  zamiarze  nieprzekroczenia  progu  ustalonego  w  pkt.  2.1 formularza  ofertowego. 

Co więcej, nawet jeśli wartość ta została wpisana omyłkowo, to wpis ten na formularzu oferty 

wywołał  skutek  w  postaci  podania  ceny  (wartości)  wykonania  zakresu  projektowego,  a 

wartość ta jest niezgodna z s.i.w.z. Z tych względów, zamawiający zastosował art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy P.z.p. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  poprawienia  treści  oferty,  zamawiający 

podkreślił,  że  w  przypadku dokonania  poprawienia  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  P.z.p.,  z

amawiający  musi  mieć  wiedzę,  w  jaki  sposób  poprawić  omyłkę.  Wiedza  ta 

musi wynikać z zapisów s.i.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Oprócz tego, wprowadzona 

poprawka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, a samej korekcje podlegają 

tylko  omyłki  oczywiste.  Oznacza  to,  że  poprawienie  oferty  jest  możliwe  tylko  wtedy,  kiedy 

istnieje  jeden,  możliwy  do  samodzielnego  ustalenia  przez  zamawiającego  sposób  jej 

poprawienia. 

W  pozostałych  przypadkach  oferta  nie  może  zostać  poprawiona  przez 

z

amawiającego. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  zapisami  s.i.w.z.  oraz  formularzem  ofertowym 

(pkt  2.1.),  cena  wykonania  zak

resu  projektowego  dla  części  Il  nie  mogła  przekroczyć  3% 

wartości  robót  budowlanych  dla tej  części  zakresu,  a  zatem  potencjalna  cena  mieści  się  w 

przedziale  od  0%  do 

3%.  Zamawiający  nie  miał  wiedzy,  jaką  wartość  z  tego  przedziału 

wpisałby  odwołujący,  gdyby  —  jak  twierdzi  —  omyłkowo  nie  wpisał  wartości  87.857,14  zł 

brutto. Zamawiający nie miał zatem wiedzy, w jaki sposób poprawić omyłkę. Ponadto, jeśliby 

założyć  na  przykład,  że  wartość  za  wykonanie  projektu  jest  prawidłowa  i  wynosi  np.  3% 

wartości  robót  budowlanych,  to  może  wartość  robót  budowlanych  jest  błędna  i  powinna 

wynosić  2.928.571,33  zł?  Poza  tym,  poprawienie  tej  omyłki  przez  zamawiającego 

powodowałoby konieczność korekty w innym miejscu formularza ofertowego, aby zachować 

końcową  cenę  oferty.  Ww.  okoliczności  wyłączają  możliwość  poprawienia  w  treści  oferty 

o

dwołującego  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  s.i.w.z.,  będącej  w  istocie 

błędem  treści  oferty.  Ponadto,  takie  poprawienie  treści  oferty,  spowodowałoby  jej  istotną, 

niedopuszczalną zmianę. 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień 

od

nośnie  treści  złożonej  oferty,  zamawiający  podkreślił,  że  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie między  zamawiającym  a  odwołującym  negocjacji  dotyczących złożonej  oferty. 

Etap  weryfikacji  ofert  nie jest  czasem  na  negocjacje,  w  tym  badanie, które  rozbieżności  są 

jedynie  omyłką  wynikającą  z  „roztargnienia  Wykonawcy”,  wobec  warunków  stawianych  w 

s.i.w.z.

, a które wadą, uniemożliwiającą zaakceptowanie przez zamawiającego oferty. Byłoby 

to niezgodne zarówno z wymogiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców, jak i zapewnienia przejrzystości postępowania. To właśnie bowiem określenie 

wymagań  w  s.i.w.z.  —  a  potem  ścisłe  ich  przestrzeganie  —  jest  prawną  gwarancją 

z

apewnienia  w  postępowaniu  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

przejrzystości, zaś przyjęty mechanizm oceny ofert ma chronić zarówno zamawiającego (aby 

dostał  świadczenie  w  100%  zgodne  z  wymaganiami),  jak  i  wykonawców  (zarówno  tego, 

którego  oferta  jest  badana,  jak  i  konkurującego  z  nim).  Za  niedozwolone  negocjacje  treści 

oferty 

należałoby  uznać  tylko  ustalenia,  co  w  ofercie  zmienić,  ale  także  ustalenie,  co 

pozostawić  bez  zmian  i  zaakceptować  jako  dopuszczalne,  pomimo  że  jest  niezgodne  ze 

specyfikacją (wyrok KIO z 1 września 2015 r., KIO 1769/15). 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  związku  z  odrzuceniem  oferty  odwołującego  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

P.z.p. był zobligowany do unieważnienia postępowania 

wskazując,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  cena  oferty  z  najniższą  ceną  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć 

na sfinan

sowanie zamówienia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  3  s.i.w.z.

,  przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu 

prowadzonym pod nr DZ-751-40/20 jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania 

pn.  „Optymalizacja  energetyczna  budynków  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w 

Lesznie”. Głównym przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych. 

Zgodnie  z  pkt  12.1  s.i.w.z. 

„Podana  cena  jest  ceną  ryczałtową  zgodnie  z  art.  632 

Kodeksu  Cywilnego”.  W  dalszej  części  pkt  12  s.i.w.z.  wskazano  opis  sposobu  obliczenia 

ceny: 

Cena oferty musi być wyrażona w polskich złotych (PLN). 

Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 

(zasada  zaokrąglenia  —  poniżej  5  należy  końcówkę  pominąć,  powyżej  i  równe  5  należy 

zao

krąglić w górę). 

Cena oferty powinna być wyliczona w następujący sposób. 

Wykonawca  określi  wartości  netto  na  formularzu  ofertowym  dla  każdej  części  oraz 

zakresu zamówienia; 

Wykonawca poda stawkę VAT; 

Wykonawca obliczy wartość brutto poszczególnych pozycji przez dodanie do wartości 

netto należnej kwoty VAT; 

Wykonawca zsumuje wartości brutto poszczególnych pozycji; 

Cena (wartość) brutto oferty stanowi cenę oferty. 

Zamawiający  poprawi  w  ofercie  oczywiste  omyłki  pisarskie,  oczywiste  omyłki 

rachunkowe  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych,  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty — niezwłocznie 

zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Zgodnie  z  pkt  6.1  w  zw.  z  6.1.1  s.i.w.z.,  d

o  oferty  każdy  wykonawca  musi  załączyć 

wypełniony „Formularz ofertowy” z wykorzystaniem wzoru stanowiącym Załącznik nr 18.1 do 

s.i.w.z. 

Zgodnie  z  formularzem  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  19.1  do  s.i.w.z.,  w 

punkcie  A-

2.1  „Oferowane  Warunki”  wymagano  dla  zakresu  „Wykonanie  zakresu 

projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla 

zakresu części Il”. 

W  związku  z  powyższym,  najważniejszym  kryterium  oceny  ofert  miała  być  cena 

ofertowa brutto. 

Zamawiający  wymagał  podania  w  tabeli  formularza  ofertowego  2.1  wykonania 

zakresu  projektowego  dla  części  Il  z  zaznaczeniem,  że  cena  nie  może  przekroczyć  3% 

wartości robót budowlanych dla zakresu części Il. 

Odwołujący zaoferował ryczałtową cenę ofertową brutto w wysokości 41 559 449,91 

zł. 

W  pkt  2.

1  formularza  ofertowego  wskazał  kwotę  71  428,57  zł  netto  (87  857,14  zł 

brutto).  Cena  za  wykonanie  zakresu  projektowego  przekracza 

o  0,46%  wartość  ustaloną 

przez z

amawiającego na 3% robót budowlanych dla zakresu części Il tj. o 9 551,43 zł netto, 

tj.            

11 748,26 zł brutto. 

W  piśmie  z  dnia  10  listopada  2020r.  zamawiający  wskazał,  że  oferta  odwołującego 

została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że 

złożono  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  zawartymi  w  s.i.w.z.  Zgodnie  z  formularzem 

ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  19.1  do  SIW  w  punkcie  A-2.1  „Oferowane  Warunki” 

wymagano  dla  zakresu  „Wykonanie  zakresu  projektowego  dla  części  Il”:  „cena  nie  może 

przekr

oczyć 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il”. Zamawiający wskazał, że 

w złożonej przez odwołującego ofercie cena za wykonanie zakresu projektowego dla części 

Il  wynosi  87  857,14  zł  brutto,  natomiast  cena  za  Roboty  budowlane  dla  zakresu  Il  wynosi 

962,86 zł. 

W  konsekwencji  z

amawiający  ustalił,  że  cena  za  wykonanie  zakresu  projektowego 

wynosi 3,46% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. przekracza 3% wartości 

robót  budowlanych  dla  zakresu  części  Il.  Zgodnie  z  formularzem  ofertowym  stanowiącym 

załącznik  nr  19.1  do  SIW  w  punkcie  A-2.1  „Oferowane  Warunki”  wymagano  dla  zakresu 

„Wykonanie  zakresu  projektowego  dla  części  Il”:  „cena  nie  może  przekroczyć  3%  wartości 

robót budowlanych dla zakresu części Il”. Na podstawie powyższego, zamawiający uznając, 

że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego. 

Na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.  z

amawiający  unieważnił 

postępowanie.  Zamawiający  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  cena  oferty  z 

najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 48 892 500,00 zł brutto i 

jednocześnie  przewyższa  o  6  981  761,61  zł  możliwości  finansowe  zamawiającego,  który 

zamier

zał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 41 910 738,39 zł. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu ar. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie co do tego, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę 

odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  oraz  czy  był  obowiązany 

poprawić ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.  

Bezsporny pomiędzy stronami był zarówno wymóg wykonania zakresu projektowego 

dla 

części Il za cenę nieprzekraczającą 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, 

jak  i  okoliczność,  że  w  ofercie  odwołującego  zaoferowano  cenę  za  wykonanie  zakresu 

projektowego  o  0,46%  wyższą  od  wyznaczonego  limitu  procentowego  wartości  robót 

budowlanych dla części II. Ponadto, z zeznań świadka, Pani A. W., którym Izba dała wiarę, 

wynikało, iż nieprawidłowość w ofercie odwołującego, była wynikiem niezamierzonej omyłki. 

Niemniej jednak poprawienie tej omyłki wykracza poza granice dopuszczone dyspozycją art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Stosownie  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p., 

zamawiający  poprawia  w  ofercie 

wykonawcy  inne  omyłki  (aniżeli  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  rachunkowe)  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 

czerwca  2012  roku  sygn.  akt  KIO  1084/12, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzone  powinno  być  w  celu  wyłonienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

zgodną  z  oczekiwaniami  zamawiającego  opisanymi  w  s.i.w.z.,  a  następnie  uzyskał 

największą  liczbę  punktów  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  wskazanymi  w  s.i.w.z. 

Weryfikacji  powołanych  okoliczności  służy  procedura  badania  i  oceny  ofert,  przy 

wykorzystaniu  instrumentów,  w  które  ustawodawca  wyposażył  zamawiającego,  aby 

zagwarantować  z  jednej  strony  wykonawcom  rzetelną  ocenę  złożonych  ofert,  a  drugiej  – 

zamawiającemu  wybór  oferty  najkorzystniejszej  spełniającej  wyartykułowane  w  s.i.w.z. 

oczekiwania.  

Stwierdzić  dalej  należy,  że  w  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający 

podejmie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  s.i.w.z.,  zobowiązany  jest 

wszechstronnie  ją  zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  ustawy 

P.z.p. 

stwierdzone  nieścisłości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami 

wyrażonymi  w  art.  87  ust.  2  pkt  1  –  3  Pzp.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury  uprawnia 

zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., 

sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).  

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 

87  ust.  2  pkt  1 

–  3  ustawy  P.z.p.  opisujący  zasady  rządzące  poprawianiem  omyłek.  W 

szczególności  w  tym  kontekście  wymaga  komentarza  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

dotyczący  poprawiania  innych  niż  oczywiste  (pisarskie  i  rachunkowe)  omyłek  polegających 

na  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty, 

przewidując  sui  generis  procedurę  doprowadzenia  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  z 

treścią  s.i.w.z.  Powołany  przepis  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  iż  złożona  oferta  od 

początku  powinna  odpowiadać  w  pełni  s.i.w.z.  (art.  82  ust.  3  ustawy  P.z.p.).  Warunkiem 

skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa 

nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej 

omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób 

omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. 

Istota  omyłki  polega  na  tym,  że  jej  zauważenie  i  uznanie,  że  dana  treść  została  błędnie 

wpisana,  możliwe  jest  bez  konieczności  występowania  do  wykonawcy  o    informacje  w  tym 

zakresie.  Ponadt

o musi  istnieć wyłącznie  jeden  możliwy  do  samodzielnego  ustalenia  przez 

Zamawiającego sposób poprawienia oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 

17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19. 

W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty 

odwołującego  nie  zaistniały.  Wskazać  należy,  że  cena  za  wykonanie  prac  projektowych  w 

ofercie  odwołującego  była  o  9  551,43  zł  netto,  tj.  11  748,26  zł  brutto  wyższa  niż  byłaby  w 

sytuacji, gdyby odwołujący wyliczył ją zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (nie więcej niż 3% 

całkowitego wynagrodzenia brutto).  Jednakże ewentualne  poprawienie oferty  odwołującego 

nie  mogłoby  polegać  wyłącznie  na  prostym  odjęciu  wskazanej  kwoty  od  ceny  prac 

projektowych

,  ponieważ  taka  operacja  doprowadziłaby  do  obniżenia  ceny  oferty,  co  byłoby 

zmianą w  zakresie  elementu  przedmiotowo istotnego  oferty  (essentialia negotii).  Podkreślić 

przy  tym  należy,  że  wartość  prac  projektowych  nie  miała  stanowić  dokładnie  3%  wartości 

robót budowlanych dla części II, ale miała nie przekraczać 3%. Oznacza to, że mogła to być 

kwota z zakresu 0-

3%, a zatem zamawiający – aby przeprowadzić taką operację, musiałby 

uzyskać  informacje  od  odwołującego  co  do  konkretnej  wartości  procentowej,  na  podstawie 

której miałby dokonać takiej zmiany. Kwoty tej nie można również przysunąć do innej pozycji, 

ponieważ zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej decyzji co do wyboru pozycji, do 

której  należy  przesunąć  wskazaną  kwotę.  W  ofercie  odwołującego  ani  w  postanowieniach 

s.i.w.z.  nie 

ma  informacji,  które  pozwalałyby  zamawiającemu  na  ustalenie,  którą  pozycję 

tabeli należy powiększyć o wskazaną kwotę. Z kolei przesunięcie wskazanej kwoty do innej 

pozycji  tabeli  oznaczałoby  konieczność  przeprowadzenia  odpowiednich  obliczeń 

matematycznych 

z  uwzględnieniem  właściwej  stawki  podatku  VAT.  Tego  rodzaju  operacja 

byłaby  niemożliwa do  przeprowadzenia przez  zamawiającego,  bez  uzyskania wyjaśnień  od 

odwołującego  co  do  szczegółów  jej  dokonania.  Uzyskanie  zaś  tego  rodzaju  wyjaśnień 

wykracza  poza  dyspo

zycję  art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którą 

n

iedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego po uprzednim złożeniu wyjaśnień przez 

odwołującego doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  zamawiający,  nie  dokonując  poprawy  oferty 

odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., nie naruszył 

przepisów ustawy P.z.p. 

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 

powinna  sfery  niezgo

dności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  s.i.w.z.  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 

s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 

tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na 

czym  konkretnie 

niezgodność  ta  polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. 

Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami  og

łoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  

obok  ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 

swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 

zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 

zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 

postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 

formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  dokonał  oceny  oferty  odwołującego  z  uwzględnieniem 

przepisów  ustawy  P.z.p.  oraz  warunkami,  jakie  sam  ustalił  w  s.i.w.z.  Tym  samym  zarzuty 

odwołania należy uznać za nieuzasadnione. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………