KIO 3054/20 WYROK dnia 3 grudnia 2020 r.

KIO 3054/20 

Sygn. akt: KIO 3054/20 

WYROK 

z dnia 3 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę: 

ALBAR 

– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska 20, 66-400 Gorzów Wielkopolski, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Górzyca, ul. 1 Maja 1, 69-113 

Górzyca, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  ALBAR  –  Wywóz  Nieczystości  W. 

L., ul. Podmiejska 20, 66-

400 Gorzów Wielkopolski, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

ALBAR 

–  Wywóz  Nieczystości  W.  L.,  ul.  Podmiejska  20,  66-400  Gorzów 

Wielkopolski, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 3054/20 

Sygn. akt KIO 3054/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  - Gmina Górzyca,  ul.  1  Maja 1,  69-113 Górzyca,  prowadzi  w  trybie przetargu 

nieograniczonego

, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport 

i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  i 

niezamieszkałych  z  terenu  Gminy  Górzyca”,  nr  referencyjny:  ZP-271.2-19.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.10.2020 r., 

nr 602245-N-2020.  

Pismem z dnia 16.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  oraz  o  wykluczeniu  wykonawcy  ALBAR 

– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska 

400 Gorzów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”) z postępowania.  

  W  dniu  21.11.2020  r. 

odwołujący  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie:  

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  odmowę  jego  subsumpcji  i  zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  we 

wskazanym  terminie  w  zakresie  braku  pr

zedłożenia  przez  wykonawcę  dokumentu 

zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Wójta 

Gminy  Górzyca,  co  skutkowało  wykluczeniem  wykonawcy  oraz  odrzuceniem  złożonej 

przez  niego  oferty,  podczas  gdy  ewentualną  decyzję  w  przedmiocie  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne wobec zaistnienia rzeczonego braku 

formalnego zamawiający uprawniony jest podjąć po stosownym wezwaniu wykonawcy, 

2.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  odmowę  jego  subsumpcji  i  zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  we 

wskazanym  terminie  w  zakresie  braku 

przedłożenia  przez  wykonawcę  dokumentu 

zaświadczenia o  wpisie  do  rejestru działalności  regulowanej  prowadzonego przez Wójta 

Gminy 

Górzyca,  co  skutkowało  wykluczeniem  wykonawcy  oraz  odrzuceniem  złożonej 

przez niego o

ferty, podczas gdy z treści siwz opublikowanego przez zamawiającego Dział 

VI ust. 4 wynika, że wobec uchybienia zamawiający w oparciu o treść norm art. 26 ust. 3 

ustawy Pr

awo zamówień publicznych wezwie wykonawcę, 

3.  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  błędną  jego  wykładnię  i  błędne  uznanie  jakoby 

warunkiem  udziału  w  postępowaniu  obejmującym  zamówienie  publiczne  był  wymóg 

przedłożenia  zaświadczenia  o  wpisie  wykonawcy  do  rejestru  działalności  regulowanej 

prowadzonej  przez  Wójta  Gminy  Górzyca,  podczas  gdy  dokonania  rzeczonego  wpisu 

przez  zamawiającego  nie  należy  kwalifikować  jako  rękojmię,  wobec  braku  kontrolnego 

KIO 3054/20 

charakteru  postępowania  obejmującego  dokonanie  wpisu  do  rejestru  działalności 

regulowanej  na  etapie  podejmowania  działalności,  prawidłowego  wykonywania 

działalności przez wykonawcę, 

4.  art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez błędną jego wykładnię i „odmowna 

uznania

”  jakoby  wymóg  przedłożenia  zaświadczenia  o  wpisie  do  rejestru  działalności 

regulowanej  prowadzonej  przez  Wójta  Gminy  Górzyca  stanowiący  warunek  udziału  w 

postępowaniu  obejmującym  zamówienie  publiczne  powinien  być  kwalifikowany  jako 

nieuzasadnione  ograniczenie  wolności  prowadzenia  działalności  gospodarczej  oraz 

naruszenie uczciwej (wolne

j) konkurencji wśród wykonawców, 

5.  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  błędną  jego  wykładnię  i  błędne  uznanie  jakoby 

warunkiem udziału w postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne mógł być wymóg 

przedłożenia  zaświadczenia  o  wpisie  wykonawcy  do  rejestru  działalności  regulowanej 

prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca jako rękojmia prawidłowego wykonania umowy, 

podczas  gdy  dyspozycja  normy 

art.  9d  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku                      

w gminach wskazuje 

na pozostałe wymagania, które musi spełnić wykonawca odbierający 

odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości,  a  wymogi  te  winien  spełnić  dopiero                 

w chwili rozpoczęcia realizacji umowy, nie zaś w chwili wykazania podmiotowego warunku 

uczestnictwa w ramach post

ępowania o zamówienie publiczne, 

6.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego 

błędną  subsumpcję  i  wykluczenie  odwołującego,  podczas  gdy  zamawiający  nie  wezwał 

wykonawcy  do  uzupełnienia  braków  formalnych  stosownie  do  brzmienia  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp, 

7.  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  błędną  subsumpcję  i  odrzucenie  oferty 

odwołującego,  podczas  gdy  zamawiający  w  sposób  błędny  dokonał  wykluczenia 

wykonawcy  nie  wezwawszy  go  uprzedn

io do uzupełnienia braków formalnych stosownie 

do brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, co w kontekście stawianych zarzutów, w tym 

charakteru wpisu do  rejestru działalności  gospodarczej  prowadzonej  przez Wójta Gminy 

Górzyca  oraz  zaniechania  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  braków  formalnych 

stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy P

zp, jawi się jako przedwczesne. 

W  szczególności  odwołujący  wskazał,  co  następuje.  „Faktem  jest,  że  w  oparciu                     

o pismo z dnia 16 listopada 2020r. przesłane odwołującemu w formie elektronicznej, a nadto 

tego  samego  dnia  opublikowane  przez  zamawiającego  na  stronie  BIP,  odwołujący  powziął 

wiedzę o  wykluczeniu jego osoby  z  postępowania oraz  o odrzuceniu złożonej  przez  niego, 

jak się okazało najkorzystniejszej, oferty. 

U  podstaw  takiego  rozstrzygnięcia  zamawiającego  leżał  fakt  braku  przedłożenia 

przez  odwołującego  zaświadczenia  potwierdzającego  wpis  do  rejestru  działalności 

KIO 3054/20 

regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Górzyca, a zatem zamawiającego. 

Mimo  dostrzeżenia  takiego  uchybienia,  zamawiający  nie  wystąpił  do  odwołującego                

z  żądaniem  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  we 

wskazanym  terminie  w  zakresie  braku  przedłożenia  przez  wykonawcę  -  dokumentu 

zaświadczenia  o  wpisie  do  Rejestru  Działalności  Regulowanej  prowadzonego  przez  Wójta 

Gminy Górzyca. 

Co istotne, podkreślenia wymaga, że zmawiający w dziale VI ust. 4 SIWZ wskazał na 

procedurę,  którą  zobowiązany  będzie  wdrożyć  w  sytuacji  braków  formalnych  wniosku 

któregokolwiek  z  oferentów.  Stosownie  do  powyższego,  zamawiający  zobowiązany  był  do 

działania w oparciu o treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  w  przedmiocie 

wyłączenia  odwołującego  z  postępowania  winien  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawo  zamówień 

publicznych  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  w  tym  zakresie  oferty  i  to  niezależnie  od 

tego,  czy  sam 

miał  dostęp  do  informacji  we  własnym  zakresie  (vide:  Uchwała  KIO  z  dnia 

16.06.2020r. KIO/KD 25/20). 

(…) 

Niezależnie od powyższego, wskazać należy na zarzuty dotyczące norm art. 22 ust. 1 

i  art.  7  ust.  1  ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  ocenie  odwołującego,  błędnym  jest 

wprowadzanie  jako  warunku  udziału  w  postępowaniu  obejmującego  zamówienie  publiczne 

wymogu  przedłożenia  zaświadczenia  o  wpisie  wykonawcy  do  rejestru  działalności 

regulowanej  prowadzonej  przez  Wójta  Gminy  Górzyca.  Rzeczony  wpis  ma  charakter 

wyłącznie  materialno  -  techniczny  i  nie  ma  charakteru  decyzji  administracyjnej. W  żadnym 

razie  nie  potwierdza  uznania  przez  podmiot  dokonujący  wpisu  uprawnienia  wykonawcy  do 

wykonywania  działalności  ani  tym  bardziej  rękojmi  prawidłowego  świadczenia  usług  przez 

wykonawcę czy też dysponowania przez niego kwalifikacjami. 

Wobec braku kontroli na etapie dokonywania wpisu trudno uznać aby czynność taka 

miała potwierdzać jakoby to wykonawca spełniał wszelkie warunki prowadzenia działalności. 

Tym samym wymóg uczestniczenia w ramach postępowania uzależniony od przedstawienia 

zaświadczenia  o  wpisie  do  rejestru  działalności  regulowanej  jawi  się  jako  co  najmniej 

przedwczesny.  W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  uprawniony  jest  do  żądania 

przedłożenia  takiego  dokumentu,  ale  dopiero  na  etapie  bezpośrednio  poprzedzającym 

zawarcie  umowy.  Stawianie  wymogu  przedstawienia  zaświadczenia  o  wpisie  do  RDR  nie 

skutkuje  jakimikolwiek  wymiernym  materiałem  dowodowym  służącym  ocenie  kwalifikacji 

potencjalnego wykonawcy. 

Nadto  wymóg  wpisu  do  RDR  winien  być  kwalifikowany  jako  nieuzasadnione 

ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadzi do naruszenia 

uczciwej (wolnej) konkurencji wśród wykonawców. (…) 

Co  specyficzne,  w  miejscu  tym  podkreślenia  wymaga,  że  celem  wypełnienia 

KIO 3054/20 

warunków  podmiotowych  i  przedmiotowych  uczestnictwa  w  ramach  postępowania                           

o  zamówienie  publiczne,  odwołujący  zmuszony  został  do  wystąpienia  do  zamawiającego 

celem  wpisania  go  do  rejestru  działalności  regulowanej  prowadzonego  przez  Wójta  Gminy 

Górzyca.  Tak  wniosek  odwołujący  złożył  w  dniu  05.11.2020r.,  a  zatem  jeszcze  przed 

upływem  terminu  do  złożenia  oferty  w  ramach  trwającego  postępowania.  Jakkolwiek                          

w  terminie  przewidzianym  w  ustawie  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  to  po 

dniu  wy

znaczonym  jako  końcowy  dzień  składania  ofert,  tenże  sam  podmiot,  który  jest 

zamawiającym dokonał wpisu odwołującego do rejestru działalności regulowanej. 

Tożsamość  podmiotu  dokonującego  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  będącego 

jednocześnie zamawiającym, oraz fakt przedłużenia terminu dokonania wpisu odwołującego 

do  tegoż  rejestru  (jakkolwiek  bez  żadnych  uzasadnionych  wątpliwości  w  tym  przedmiocie 

tego  wniosku)  do  czasu  7  dni  budzić  musi  również  wątpliwości  co  do  prawidłowości 

prowadzonego postępowania. W efekcie opieszałego działania zamawiającego, pozbawił się 

on  możliwości  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego,  co  może  być  kwalifikowane 

jako naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych.

” 

W  związku  z  tym  odwołujący  wniósł  „o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  powtórzenie  postępowania  lub  unieważnienie  postępowania  wskazanego               

w 

treści  osnowy  niniejszego  środka  zaskarżenia,  w  tym  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty

”. 

Pismem  z  dnia  26.11.2020  r.  wykonawca 

Miejskie  Zakłady  Komunalne  Sp.  z  o.o.,                

ul.  Kopernika  4a,  66-

470  Kostrzyn  nad  Odrą,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Termin  zgłoszenia  przystąpienia  upływał  w  dniu  

26.11.2020  r.,  jednakże  wykonawca  nadał  ww.  pismo  na  poczcie  w  dniu  27.11.2020  r.  i 

wpłynęło  ono  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30.11.2020  r.  Wykonawca 

dołączył  do  ww.  pisma  wydruki  komunikatów  z  platformy  ePUAP,  z  których  wynika,  że                      

z powodu błędu wewnętrznego nie było możliwe przesłanie przystąpienia za pośrednictwem 

platformy  w  dniach  25  i  26.11.2020  r.   

Izba  stwierdziła,  że nawet  przyjmując argumentację 

ww.  wykonawcy  o  nieprawidłowym  działaniu  platformy  ePUAP,  należy  zwrócić  uwagę,  że 

pismo  zostało  nadane  na  poczcie  dopiero  w  dniu  27.11.2020  r.,  tj.  po  upływie  terminu  na 

zgłoszenia  przystąpienia.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że  przystąpienie  nie  zostało  dokonane 

zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie zostało dokonane skutecznie.  

W  dniu  24.11.

2020  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł               

o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska. 

KIO 3054/20 

Kra

jowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  są

usługi

odbioru,  transportu  i  zagospodarowania 

odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Górzyca.

W  rozdziale  VI  siwz  pn.  Opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  warunków,  w  pkt  1  zamawiający  wskazał,  że  w  zakresie 

posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wykonawca ma: 

  posiadać  wpis  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  produkty                                 

w  opakowaniach  i  gospodarujących  odpadami  (BDO)  w  zakresie  transportu  odpadów 

objętych zamówieniem  oraz  zbierania  zużytego sprzętu  elektrycznego i  elektronicznego,  

o którym mowa w ustawie o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (po zmianie), 

  posiadać  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej  prowadzonego  przez  Wójta  Gminy 

Górzyca.  

Ocena  spełnienia  warunku  miała  nastąpić  na  podstawie  złożonego  przez  wykonawcę 

zezwolenia  na  transport  odpadów  oraz  zaświadczenia  o  dokonanym  wpisie  do  rejestru 

działalności regulowanej.  

W  rozdziale  VII.3.  siwz  pn. 

Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów  składanych  przez 

wykonawcę  w  postępowaniu na  wezwanie zamawiającego w  celu potwierdzenia spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, w pkt 7.3.1., zamawiający wskazał m.in.: zaświadczenie 

o wpisie do rejestru działalności regulowanej. 

Wymóg w zakresie m.in. wpisu do rejestru działalności regulowanej był też wskazany 

w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 27.10.2020 r. 

Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  10.11.2020  r.,  złożono  3  oferty.  W  dokumentacji 

postępowania  znajduje  się  notatka  z  tego  samego  dnia,  w  której  w  stosunku  do  każdego 

wykonawcy,  który  złożył  ofertę,  wskazano,  czy  jest  wpisany  do  rejestru  działalności 

regulowanej  prowadzonego  przez  Wójta  Gminy  Górzyca  (zamawiającego).

W  stosunku  do 

odwołującego wskazano, że nie posiada wpisu. 

Pismem z dnia 16.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty 

oraz  o  wykluczeniu  odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i 

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że na 

dzień  złożenia  oferty  odwołujący  nie  posiadał  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej 

prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca. 

KIO 3054/20 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz sta

nowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wy

kazał braku podstaw wykluczenia. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  zamawiający  może 

wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym  niż  5 dni,  terminie aktualnych na  dzień  złożenia oświadczeń lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                    

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp,  w

ykonawca  nie  jest  obowiązany  do  złożenia 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pkt  1  i  3,  jeżeli  zamawiający  posiada  oświadczenia  lub  dokumenty  dotyczące  tego 

wykonawcy  lub  może  je  uzyskać  za  pomocą  bezpłatnych  i  ogólnodostępnych  baz  danych,                 

w  szczególności  rejestrów  publicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.                      

o  informatyzacji  działalności  podmiotów  realizujących  zadania  publiczne  (Dz.U.  z  2019  r. 

poz. 700, 730, 848 i 1590). 

KIO 3054/20 

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego tego, że 

zamawiający  przedwcześnie  żądał  posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej 

prowadzonego  przez  Wójta  Gminy  Górzyca,  należy  zauważyć,  że  zarówno  ogłoszenie  o 

zamówieniu,  jak  i  siwz,  zawierające  ww.  warunek,  zostały  opublikowane  przez 

zamawiającego  w  dniu  27.10.2020  r.  Tym  samym,  zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z              

art.  185  ust.  8  ustawy  Pzp,  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  treści  ogłoszenia                        

o zamówieniu i siwz, upływał w dniu 02.11.2020 r. Odwołujący nie zakwestionował w drodze 

odwołania treści warunku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, co oznacza, 

że postanowienie to stało się wiążące  zarówno  dla zamawiającego,  jak  i  dla wykonawców. 

Podnoszenie  zarzutu  niezasadności  zawarcia  takiego  warunku,  jest  więc  działaniem 

spóźnionym (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pp) i nie może zostać rozpoznane przez Izbę.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i 

zaniechania  wezwania  go  do  złożenia  dokumentu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,                      

w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być 

spełnione  w  dniu  składania  ofert.  Warunkiem  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  było 

posiadanie wpisu do 

rejestru działalności regulowanej, a dokumentem mającym potwierdzać 

spełnienie tego warunku miało być zaświadczenie o dokonanym wpisie.  Odwołujący w dniu 

składania ofert, tj. w dniu 10.11.2020 r. nie był wpisany do rejestru działalności regulowanej 

prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca, zatem nie spełnił ww. warunku.  

W tym miejscu należy  zauważyć, że  zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma na 

celu  danie  wykonawcy  szansy  na  wykazanie 

spełnienia  m.in.  warunku  udziału  w 

postępowaniu, jeżeli nie wykazał go w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 

ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie, 

wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp  do  złożenia  zaświadczenia  o  dokonanym  wpisie,  w  żaden  sposób  nie  pozwoli 

mu  wykazać  spełnienia  warunku,  gdyż  nie  ma  możliwości,  aby  zaświadczenie  to 

potwierdziło,  że  wpis  był  dokonany  na  dzień  10.11.2020  r.  Sam  odwołujący  nie  neguje 

przecież  faktu,  że  został  wpisany  do  rejestru  dopiero  w  dniu  12.11.2020  r.,  zatem  w  trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie w stanie potwierdzić innej daty dokonania wpisu. Tym 

samym,  niemożliwe  jest  wykazanie  spełnienia  ww.  warunku  w  procedurze  uzupełnienia 

dokumentu, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  w  świetle  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp  zamawiający                   

w  ogóle  nie  powinien  wzywać  wykonawców  do  składania  dokumentów,  których  jest                        

w  posiadaniu

,  w  tym  m.in.  za  pomocą  ogólnodostępnych  baz  danych.  Rejestr  działalności 

regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Górzyca jest prowadzony przez zamawiającego 

Wójta Gminy Górzyca), zatem zamawiający niewątpliwie miał dostęp do tego rejestru i był  

w  stanie  sprawdzić  samodzielnie,  czy  wykonawca  spełnia  ww.  warunek,  czyli  czy  jest 

KIO 3054/20 

wpisany  do  rejestru  w  dniu  składania  ofert.  Zamawiający  ustalił,  że  w  dniu  10.11.2020  r. 

odwołujący nie był wpisany do rejestru i że tym samym nie spełnił warunku. 

Izba  nie  podzieliła  także  argumentacji  odwołującego  dotyczącej  terminu  dokonania 

przez  niego  wpisu.  Odwołujący  złożył  wniosek  o  wpis  w  dniu  05.11.2020  r.  i  w  dniu 

12.11.2020  r.  (tj.  w  terminie  zgodnym  z  art.  9ca  ust.  1  ustawy 

o  utrzymaniu  czystości  i 

porządku  w  gminach

–  t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1439  ze  zm.)  został  wpisany  do  rejestru. 

Zamawiający  nie  miał  obowiązku  uwzględniać  terminu  składania  ofert  w  przedmiotowym 

postępowaniu  i  specjalnie  przyspieszać  dokonanie  wpisu,  żeby  odwołujący  mógł  zdążyć                

z  wykazaniem  spełnienia  warunku,  zwłaszcza  że  pracownicy  w  praktyce  zajmujący  się 

wpisywaniem  określonych podmiotów  do  rejestru  mogą  nawet  nie wiedzieć  o toczącym  się 

postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia oraz o obowiązujących w nim  wymogach i 

terminach.  

Ponadto należy zauważyć, że ogłoszenie o zamówieniu i siwz, w których zawarty 

był  warunek  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej,  zostały  opublikowane  w  dniu 

27.10.2020  r.,  zatem  odwołujący  miał  wystarczająco  dużo  czasu  na  złożenie  wniosku                       

o  dokonanie  wpisu 

w  takim  terminie,  żeby  uzyskać  wpis  przed  datą  składania  ofert.                      

To  wykonawca  powinien  bowiem  z

adbać  o  ochronę  swoich  interesów,  w  tym  podjęcie 

działań koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  zasadnie  wykluczył  odwołującego                   

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z  powodu  braku  w  dniu 

składania ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy 

Górzyca.  

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy 

zauważyć,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie  do  sytuacji,  jakie  mogą  mieć  miejsce                            

w postępowaniach kilkuetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Chodzi o  takie sytuacje, 

gdy  zamawiający  nie  zaprasza  wykonawcy  do  składania  ofert  z  powodu  wcześniejszego 

wykluczenia (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów selekcji (art. 51 ust. 2 

ustawy  Pzp  w  przypadku  przetargu  ograniczonego),  a  mimo  to  wykonawca  składa  ofertę. 

Niniejsze  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (tj.  w  trybie 

jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma w nim zastosowania. 

Powyższe nie wpływa na 

zasadność wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a co za 

tym idzie 

– na faktyczną sytuację odwołującego w postępowaniu. 

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wykluczenia 

odwołującego z postępowania i zaniechania zastosowania wobec niego art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie 

przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

KIO 3054/20 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z 

2018r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….