KIO 3070/20 POSTANOWIENIE dnia 9 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3070/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 9 grudnia 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 

r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ZAZ” 

Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  z siedzibą  w Warszawie,  ul.  Hoża 51  lok.  18, 

(00-681  Warszawa), 

„ZEUS”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Pruszczu  Gdańskim,  ul. 

Obrońców Westerplatte 1 (83-000 Pruszcz Gdański) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. 

Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa 

przy udziale 

Wykonawcy 

„PROJMORS”  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdański, ul. Narwicka 2D (80-557 Gdańsk) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuc

a odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  „ZAZ”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  „ZEUS” 

S.A. 

z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, tytułem wpisu od odwołania i zalicza w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr.  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3070/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Stołeczny  Zarząd 

Infrastruktury w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie kompleksowego 

przygotowania  dokumentacyjnego  wraz  z  opisem  przedmiotu  zam

ówienia  oraz  pełnienie 

nadzoru  autorskiego  dla  zadań  inwestycyjnych  realizowanych  w  kompleksie  wojskowym  w 

Sochaczewie  (nr  sprawy:  49/2020)

,  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

2020/S 129-317845 w dniu 7 lipca 2020 r., wobec 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

(„PROJMORS”  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.)  oraz  odrzucenia  oferty 

własnej,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  „ZAZ”  Sp.  z  o.o.  oraz  „ZUES” 

S.A.  wnie

śli  w dniu 23.11.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. 

akt KIO 3070/20). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Art. 89 ust. 1 pkt 4  Pzp polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  u  podstaw  którego  to  odrzucenia  legło 

niepraw

idłowe przyjęcie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt; 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  35  ust.  2  Pzp,  w  zw.  z  art.  32  ust.  1  Pzp 

polegające  na  bezpodstawnym  i  przedwczesnym  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego,  u  podstaw  którego  to  odrzucenia  legło  niedokonanie  szacowania 

wartości zamówienia z należytą starannością, a w szczególności niedokonanie przez 

Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  przeszacowania  wartości 

zamówienia,  mając  na  uwadze,  iż  wartość  ta  stanowiąca  punkt  odniesienia  do 

badania prawidłowości skalkulowanej oferty została w sposób oczywisty zawyżona; 

Art.  90  ust.  3  Pzp  polegające  na  nieprawidłowej  ocenie  wyjaśnień  Odwołującego  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  i  bezzasadnym  przyjęciu,  iż  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  były  niewystraczające  dla  skutecznego  obalenia 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  mając  na  uwadze,  iż  złożone  wyjaśnienia  miały 

wyczerpujący  i  szczegółowy  charakter,  wskazujący  wszystkie  koszty,  których 

poniesienie jest w pełni wystarczającym dla zrealizowania usługi w sposób zgodny z 

wymaganiami Zamawiającego; 

Art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  polegające  na  bezpodstawnym  zwróceniu  się  przez 

Zamawiającego  do  wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  o  udzielenie  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  w  sytuacji  w  której  rozbieżność  pomiędzy  ceną  oferty 

Odwołującego,  a  określonymi  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  miernikami,  wynikała  z 

okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia; 

Art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  powtórnego  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  do  czego  Zamawiający  był 

zobowiązany  wskutek  powzięcia  wątpliwości,  czy  treść  już  złożonych  wyjaśnień 

dawała podstawę do przyjęcia, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  –  czy 

istniała podstawa do jej odrzucenia, 

które to naruszenia w konsekwencji prowadziły do naruszenia: 

Art.  91  ust.  1  Pzp  polegającego  na  nieuprawnionym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  w  sytuacji  g

dy  to  oferta  Odwołującego,  gdyby  nie  została 

odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 

7.  Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp  zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez 

przeprowadzenie 

postępowania 

w 

sposób 

niezapewniający 

zachowania 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  niezgodny  z  przepisami  prawa  powszechnie 

obowiązującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  nakazanie  ponowienia 

czynności  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu  w  sposób  zapewniający  poszanowanie  przepisów  regulujących  zasady 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  odrzucenie  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający, z uwagi 

na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt KIO 2357/20, wykonał zgodnie z żądaniem 

zawartym w tym odwołaniu, w których ówczesny Odwołujący (PROJMORS Biuro Projektów 

Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.) 

wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  ZAZ,  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  i 

odrzucenie/wykluczenie  Konsorcjum  ZAZ  zgodnie  z  z

arzutami  zawartymi  w  odwołaniu,  a w 

przypadku  oddalenia  zarzutów  dotyczących  podstaw  wykluczenia/odrzucenia  –  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwanie  do  wyjaśnienia/uzupełnienia  oferty  Konsorcjum  ZAZ  w  zakresie 

zarzutów  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  wyboru  oferty 

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.  

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym 

z udziałem stron w dniu 09.12.2020 r., Izba 

stwierdziła, iż zachodzi przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 

5 Ustawy Pr

awo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).  

Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy 

czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w 

przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

W  ocenie  Izby  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zachodziła  podstawa  do  stwierdzenia,  iż 

od

wołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w 

odwołaniu z dnia 21.09.2020 r., sygn. akt KIO 2357/20.  

Nie było spornym, iż postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2357/20 zostało 

umorzone  w  związku  z  oświadczeniem  Zamawiającego,  w  którym  uwzględnił  on  w  całości 

zarzuty, 

a przy braku skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  przez  Konsorcjum  ZAZ,  w  sprawie nie został  również  zgłoszony 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów.  W  tej  sytuacji  Izba  postanowieniem  z 

dnia 

22 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze i nie rozpoznała zarzutów 

kierowanych  wobec  oferty  Konsorcjum  ZAZ,  która  na  tamtym  etapie  postępowania  została 

wybrana, jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący  podtrzymał  odwołanie na  posiedzeniu wskazując,  iż  w  jego ocenie powtórzona 

czynność  oceny  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  została  przeprowadzona 

zgodnie  z  żądaniami  odwołania,  wskazując  między  innymi  na  konieczność  zwrócenia  się 

przez  Zamawiającego  o  dalsze  wyjaśnienia,  które  miałyby  rozwiewać  wątpliwości,  jakie 

Zamawiający  miała  powziąć  na  skutek  uwzględnionych  zarzutów.  W  jego  ocenie 

Zamawiający  bezkrytycznie  dokonał  odrzucenia  oferty  wskazując  na  te  same  okoliczności 

podniesione  w  uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  2357/20  w  części 

dotyczącej wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny jaką zaoferował Odwołujący. 

W  ocenie  Izby, 

powtórzona  czynność  oceny  oferty  Odwołującego  powinna  być 

odniesiona  do  żądań  sformułowanych  w  odwołaniu  z  dnia  21.09.2020  r.  w  powiązaniu  z 

zarzutami, 

w szczególności zarzutem nr 2 (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ZAZ  zawierającej  rażąco  niską  cenę)  oraz 

zarzutem nr 3 (naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez 

z

aniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ, mimo że złożone przez tego wykonawcę w 

toku  Postępowania  wyjaśnienia  nie  dawały  powodu  do  przyjęcia,  że  zaoferowana  cena  nie 

jest  rażąco  niska  zaniżona  w  szczególności  zaś  wyjaśnienia  te  nie  odwoływały  się  do 

ws

kazanych  w  Pzp  kryteriów,  takich  jak  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy). 

Ówczesny  odwołujący  wobec tak  sformułowanych zarzutów  żądał  unieważnienia czynności 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ZAZ  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie 

ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie/wykluczenie  Konsorcjum  ZAZ  zgodnie  z  powyższymi 

zarzutami, a w przypad

ku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia 

– nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ 

w  zakresie  ww.  zarzutów  odwołania;  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  ponownego 

wyboru  oferty  w  Postępowaniu  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Ponieważ  w 

odwołaniu  podniesionych  zostało  więcej  zarzutów,  niż  tylko  te  związane  z  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  żądania  w  części  odnosiły  się  do 

zarzutów,  min.  związanych  z  weryfikacją  podmiotową  wykonawcy  w  związku  z  zarzutem 

zaniechania  wezwania  Konsorcjum  ZAZ  do  wyjaśnienia/uzupełnienia  zaangażowania  do 

realizacji  zamówienia osób będących projektantami  branży  architektury  i konstrukcji  (zarzut 

nr  7),  czy  też  zarzutem  ewentualnym  (naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  ZAZ  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

dokumentów). 

Zamawiający powtarzając czynności w postępowaniu, faktycznie jedynie w części uwzględnił 

żądania odwołującego,  tj.,  unieważnił  czynności  wyboru oferty  Konsorcjum  ZAZ i  ponownie 

ocenił  wyjaśnienia  tego  wykonawcy,  uznając,  iż  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  oferty  z 

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy, co doprowadziło do wyboru oferty PROJMORS 

(czynność z 13.11.2020r.). 

Izba  uznała,  iż  czynność  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, jakimi 

było  nakazanie  Zamawiającemu  ponownej  ocena  oferty  Konsorcjum  ZAZ  i  jej  odrzucenie 

zgodnie  z  podstawą  uwzględnionych  zarzutów  opisanych  w  pkt  2  i  3,  tj.  zaniechania 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ZAZ  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3 

Ustawy. 

Nie stanowi przeszkody do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 

Ustawy okoliczność, iż odwołanie wnoszone jest na nową czynność, co Odwołujący podnosił 

jako argument przeciwko odrzuceniu odwołania. To właśnie nowa czynność Zamawiającego 

stanowi  przedmiot  oceny  pod  kątem  dyspozycji  tego  przepisu,  który  obliguje  Izbę  do 

odrzucenia odwołania, bez merytorycznego odniesienia się do podstawy zarzutów.  

Brak  wezwania w  ramach powtórzonych czynnej  czynności  badania oferty  Odwołującego  o 

dodatkowe  wyjaśnienia  w  zakresie  elementów  kalkulacyjnych  ceny,  nie  zmieniał  stanu 

faktycznego sprawy, w której zasadniczym pozostawało ustalenie, czy czynność odrzucenia 

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Ustawy była zgodna z 

żądaniem  sformułowanym  w  uwzględnionym  odwołaniu.  Ponieważ  taka  zgodność  miała 

miejsce  Izba  zobowiązana  była  do  odrzucenia  odwołania  bez  jego  rozpoznania,  w  tym 

oceny,  czy  brak  wezwania do  dalszych wyjaśnień mógł  wpływać na  poprawność  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji, czy 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  dokonany  z  pominięciem  oferty  Odwołującego  jest 

prawidłowy. 

Reasumując,  należy  uznać,  że  odwołanie  jest  odwołaniem  wniesionym  wobec 

czynności wykonanych przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w 

którym  zarzuty  zostały  w  całości  uwzględnione,  co  skutkuje  koniecznością  jego  odrzucenia 

zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  z  2018r.,  poz.  972). 

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł.  

Przewodniczący: 

………………………………