KIO 3076/20 POSTANOWIENIE dnia 9 grudnia 2020 r.

Stan prawny na dzień: 05.02.2021

KIO 3076/20

Sygn. akt: KIO 3076/20

POSTANOWIENIE

z dnia 9 grudnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:

Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2020 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę

Bio-

Ekos Sp. z o.o. Sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Tychy Tyski Zakład Usług

Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy

postanawia:

1. umarza

postępowanie odwoławcze,

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy

Bio-

Ekos Sp. z o.o. Sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło kwoty 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

KIO 3076/20

Stosownie do art. 198 a

i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący

………………………………

KIO 3076/20

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie rabat stałych na terenie miasta Tychy

w 2021 roku" przez Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100

Tychy (dalej „zamawiający”) wykonawca BIO-EKOS sp. z o.o. sp.k., ul. Leśna 63, 42-622

Nowe Chechło (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu

oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)

w szczególności Wzoru Umowy (dalej: „WU").

Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)

[dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 91 ust. 2, poprzez ustalenie kryterium nr 4 oceny ofert wskazane w punkcie

13.3.4 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia

w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe uzupełniania wypadów

nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak by wypadów tych nie

było, a jednocześnie naruszający zasadę przejrzystości, ponieważ jest

niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie kosztów, tym

samym i ceny przez wykonawców; ponadto w zamawiający wskazał błędny wzór

zgodnie, z którym istnieje możliwość, aby żaden z wykonawców biorących udział

w postępowaniu nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pomimo

zadeklarowania najwyższej możliwej procentowej wartości wypadów,

2. art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7,

art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie

WU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący

równego

traktowania

wykonawców

i

uczciwej

konkurencji,

powodujące

nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego

i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę

stosunku prawnego w jakim:

a)

nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w § 8 WU, do których

zapłaty zobowiązany może być wykonawca,

b)

nie wprowadzono w § 8 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby

wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych

oraz ich wysokości, a także usunięcia naruszeń przed ich nałożeniem,

KIO 3076/20

c)

nałożono w § 3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej

nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody

powstałe z prowadzeniem „prac”,

d) uprawniono

w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany zamawiającego

w zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy

musi zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania

ich racjonalności lub zasadności,

e)

nieprecyzyjne określenie tytułu § 9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa

odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika

jedynie prawo odstąpienia,

f)

niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w § 9

ust. 1 pkt 4 c WU,

g)

brak określenia procedury wymiany osoby zatrudnionej w ramach kryterium

numer 3 w przypadku konieczności np. jej zwolnienia (np. art. 52 KP) lub

rezygnacji tej osoby z pracy,

h)

brak minimalnego terminu dodatkowego jaki zamawiający może wyznaczyć

zgodnie z § 4 ust. 3 WU wykonawcy,

i)

zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez zamawiającego

w § 4 ust. 4 WU.

3. art. 395 k.c. oraz art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego

w związku z art. 7, art. 14, art.36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje zamawiającemu prawo do

odstąpienia od umowy,

4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz

w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim nakłada

obowiązek codziennego przedstawiania raportów w Dziale 1 punkt 6 OPZ podczas

gdy z charakteru umowy nie wynika konieczność wykonywania pracy przez

wykonawcę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu:

usunięcie kryterium 4, a z ostrożności procesowej, w przypadku nie uznania za

zasadne usunięcia ww. kryterium, gdyby Izba uznała, iż nie narusza ono art. 91 ust. 2

ustawy Pzp, zmia

nę wagi ww. kryterium na 10 %; ponadto zobowiązanie

KIO 3076/20

zamawiającego do zmiany wzoru matematycznego w kryterium numer 4, tak by

wykonawcy mieli możliwość uzyskania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium

przy zadeklarowaniu najwyższej możliwej ilości procentowej wypadów,

wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia

netto wykonawcy w § 8 WU,

wprowadzenia procedury reklamacyjnej w § 8 WU postanowienia, zgodnie z którym

każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie

poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego

mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłocznie usunięcie uchybień

w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez wykonawcę do podanych przez

zamawi

ającego podstaw naliczenia kar umownych,

4. z

mianę treści § 3 ust. 2 WU w następujący sposób: „Strony uzgadniają, iż

Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu

cywilnego za szkody spowodowane zawiniony działaniem lub zaniechaniem

Wykonawcy na terenie prowadzonych prac w trakcie ich realizacji.”,

zmianę treści § 4 ust. 2 WU w następujący sposób: „Zamawiający uprawniony jest do

kierowania do Wykonawcy wniosków i zastrzeżeń w sprawach związanych

z reali

zacją przedmiotu umowy, które Wykonawca musi uwzględniać pod warunkiem,

iż są one niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z jej treścią.

Wykonawca ma prawo do pisemnego ustosunkowania się do złożonych wniosków

i zas

trzeżeń przez Zamawiającego.”,

wprowadzenie okresu w jakim zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego

prawa odstąpienia w § 9 WU oraz wprowadzenie definicji „istotności naruszenia",

a także wprowadzenia obowiązku wezwania w § 9 ust. 1 pkt 4c WU przez

zamawiającego do zaprzestania istotnego naruszania obowiązków przez wykonawcę

przed dokonaniem odstąpienia od umowy przez zamawiającego; ponadto określenia

jednoznacznie w § 9 czego dotyczy ten paragraf – wypowiedzenia czy odstąpienia,

7. wprowadzenie do WU procedury wymiany osoby zadeklarowanej w kryterium numer

3 z przyczyn niezależnych od wykonawcy,

zwiększenie terminu określonego w § 4 ust. 4 WU z 1 godziny do 24 godzin,

9. wprowadzenie mini

malnego terminu dodatkowego w § 4 ust. 3 w wysokości 3 dni,

zmianę treści Działu I punkt 6 OPZ w następujący sposób: „Wykonawca każdego

roboczego dnia, w którym zamierza realizować przedmiot umowy, najpóźniej do

godziny 9:00 ma obowiązek wysłać do Zamawiającego drogą elektroniczną na adres

mailowy wykaz prac planowanych na dany dzień, oraz informację na jakim etapie są

prace wykonywane w dniu poprzednim, o ile takowe były.”

KIO 3076/20

Pismem z dnia 7 grudnia 2020 r.

– Odpowiedź na odwołanie – zamawiający

uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów:

art. 91 ust. 2, poprzez ustalenie kryterium nr 4 oceny ofert wskazane w punkcie