KIO 3078/20 WYROK dnia 14 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3078/20 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  listopada  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Instytut  Ochrony  Środowiska  - 

Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, BIOSPEKT Sp. z o.o. w Krakowie i RDLS Sp. 

z o.o.  w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PGE  Energia 

Ciepła S.A. w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  w  części  III  postępowania: 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  przetargu  oraz  unieważnienie  czynności 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego  PGE Energia Ciepła 

S.A. w Warszawie i: 

3.1.  zalicza na poczet 

kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Instytut  Ochrony  Środowiska - Państwowy  Instytut  Badawczy 

w Warszawie,  BIOSPEKT  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie  i  RDLS  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Instytut 

Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, BIOSPEKT 

Sp.  z  o.o.  w  Krakowie  i  RDLS  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

kwotę  18 600,00  zł 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania 

w postaci wpisu i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 14 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3078/20 

Zamawiający  –  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  ul.  Złota  59,  00-120 Warszawa,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Badania  przemysłowe  i  prace 

rozwojowe  dotyczące  analityki  i  usuwania  form  azotu  ze  ścieków  z  mokrego  odsiarczania 

spalin”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 

5 maja 2020 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-208989, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  23  listopada  2020  r. 

odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia  przez 

zamawiającego  postępowania  wniosło  konsorcjum  Instytutu  Ochrony  Środowiska  - 

Państwowego  Instytutu  Badawczego  ul.  Krucza  5/11D,  00-548  Warszawa,  BIOSPEKT 

Sp. z o.o.  ul.  Gronostajowa  7,  30-

387  Kraków  i  RDLS  Sp.  z  o.o.  ul.  Miecznikowa  1/5a,  02-

096 Warszawa (dalej zwani 

jako „odwołujący”).  

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  wskazał,  że  bezpodstawne 

unieważnienie,  w  dniu  18  listopada  2020  r.,  postępowania  wynika  z  dokonania  przez 

zamawiającego  błędnej  wykładni  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  w  kontekście  szeroko 

rozumianego  interesu  publicznego,  jakim  bezsprzecznie  jest  ochrona  środowiska  przed 

konsekwencjami  wynikającymi  z  wprowadzania  do  środowiska  związków  azotu  w  postaci 

ścieków  przemysłowych  oraz  poprzez  przyjęcie,  że  jedną  z  podstaw  unieważnienia 

postępowania  może  być  panująca  w  Polsce  epidemia  SARS - COVID19,  w  tym  całkowite 

pominięcie, w uzasadnieniu unieważnienia, celów ustawodawcy, w kontekście ustawy z dnia 

kwietnia  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  wspierających  realizację  programów 

operacyjnych w 

związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 694).  

Z

daniem odwołującego jednostka zamawiająca naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez 

zaniechanie  uwzględnienia  interesu  publicznego  przy  ocenie  stanu  faktycznego 

i 

uniemożliwienie  odwołującemu,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

dalszego udziału w postępowaniu i zawarcia umowy, przez co odwołujący został pozbawiony 

szans  na  uzyskanie  zamówienia,  a  także  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p., 

poprzez dokonywanie swobodnej wykładni przepisów, nieznajdującej uzasadnienia w stanie 

faktycznym. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu:  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  wyboru  ofert  najkorzystniejszych  w  postępowaniu,  uznania,  że 

unieważnienie postępowania nastąpiło  z  przyczyn leżących po stronie  zamawiającego  oraz 

doko

nania czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. 

Z

amawiający  błędnie  przyjął,  że  w  katalogu  przesłanek  dotyczących  unieważnienia 

postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  mieszczą  się  okoliczności 

faktyczne, jakie miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Norma ta wymaga bowiem 

kumulatywnego  wystąpienia  wymienionych  w  niej  przesłanek,  w  przeciwnym  wypadku 

unieważnienie  postępowania  jest  niedopuszczalne.  Zamawiający  zobowiązany  jest  więc 

udowodnić,  że:  –  zmiana  okoliczności  musi  faktycznie  zaistnieć  (nie  wystarczy  tylko 

możliwość jej zaistnienia), – zmiana musi być na tyle istotna, że musi powodować, że dalsze 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  – 

zmiany  okoliczności  nie  można  było  wcześniej  obiektywnie  przewidzieć  (przy  zachowaniu 

przez zamawiającego należytej staranności). 

Argumentacja  związana  ze  wskazaniem  w  piśmie  zamawiającego  –  jako  przyczyny 

unieważnienia  postępowania  –  braku  przydatności  technologii  usuwania  form  azotu 

ze ścieków w kontekście braku interesu publicznego. 

Zamawiający,  w  piśmie o  unieważnieniu  postępowania,  wskazuje:  „Obrany  kierunek 

dalszej  działalności  GK  PGE  powoduje,  że  w  interesie  publicznym  nie  leży  dalsze 

inwestowanie w technologię ściśle związaną z pracą instalacji odsiarczania spalin, które są 

dedykowane  dla  jednostek  węglowych.  Co  za  tym  idzie,  przy  tak  diametralnej  zmianie 

strategii  biznesowej  zarówno  całej  GK  PGE,  jak  i  samej  spółki  PGE  EC,  bezzasadnym  i 

niewłaściwym  byłoby  wydatkowanie  publicznych  pieniędzy  na  realizację  zamówienia  w 

ramach projektu, który nie jest zgodny z celami obranymi przez cały sektor energetyczny”.  

W  przekonaniu  o

dwołującego  zamawiający  przyjął  mylną  interpretację  regulacji  art. 

93 ust.  1  pkt  6  p.z.p., 

utożsamiając interes własny  zamawiającego z interesem publicznym. 

W 

przypadku  technologii  będącej  przedmiotem  postępowania,  bezspornie  interesem 

publicznym jest dbałość o środowisko naturalne. Ten interes nie znika w przypadku zmiany 

strategii  biznesowej  z

amawiającego,  w  stosunku  do  węglowych  źródeł  energii,  które 

w 

perspektywie  następnych  20-30  lat  mają  być  zastąpione  technologiami  przyjaznymi 

środowisku.  Instalacje  węglowe  będą  działały  nadal,  dlatego  porzucenie  inwestycji 

zmniejszających  ich  uciążliwość  jest  sprzeczne  z  interesem  publicznym.  Opracowanie 

technologii  będącej  przedmiotem  zamówienia  ma  służyć  obniżeniu  ilości  związków 

azotowych, 

trafiających do środowiska w postaci ścieków z mokrego odsiarczania spalin, co 

jest  tożsame  z  interesem  publicznym.  Zaś  powołanie  się  na  przesłankę  unieważnienia,  o 

której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  wymaga  od  zamawiającego  prawidłowego 

posłużenia  się  pojęciem  „interes  publiczny”,  który  niekoniecznie  musi  być  zbieżny  z 

interesem  z

amawiającego.  Można  nawet  postawić  tezę,  że  powinien  pozostawać  w 

oderwaniu  od  interesu  z

amawiającego.  Zamawiający  bowiem  wszczyna  i  prowadzi 

postępowanie  w  celu  wykonania  zadań  często  związanych  z  interesem  publicznym. 

Natomiast unieważnienie postępowania może uniemożliwić mu wykonanie ciążących na nim 

zadań.  Tymczasem  nie  brak  udzielenia  zamówienia  ma  powodować  naruszenie  interesu 

publicznego,  a  wręcz  przeciwnie  –  wykonanie  zadania  (udzielenie  zamówienia)  ma  być 

sprzeczne z interesem publicznym. Dlatego stosowanie tej przesłanki wymaga dużej rozwagi 

i  wykazania  rzeczywistej  szkody,  jaką  w  interesie  publicznym  mogłoby  spowodować 

ud

zielenie  zamówienia.  (J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.  Wyd.  15, 

Warszawa 2019, Legalis, komentarz do art. 93, pkt 11). 

Zamawiający  powinien  zatem  wskazać,  jaki  interes  publiczny  wymaga  dokonania 

przez niego unieważnienia postępowania, kiedy domniemany przez jednostkę zamawiającą 

interes  publiczny  jest  w  istocie  interesem  własnym  zamawiającego,  opartym  na  niechęci 

wydatkowania środków własnych. Jednocześnie  zamawiający sam doprowadził  do sytuacji, 

w 

której jest niejako zmuszony wydatkować wyłącznie środki własne, co wykazano w dalszej 

części odwołania. W opinii odwołującego unieważnienie postępowania obarczone jest wadą 

i 

brakiem wzięcia przez zamawiającego pod uwagę wszelkich okoliczności jakie składają się 

na interes publiczny

, który nie jest równorzędny interesowi zamawiającego.  

Dodatkowo,  w  doktrynie  i  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  dla  prawidłowego 

stosowania  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p. 

konieczne  jest  ustalenie  i  możliwość 

wykazania

,  że  m.in.  zmiana okoliczności  jest  istotna,  czyli  na  tyle znacząca  i  niebagatelna, 

że  dalsze  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie 

publicznym  (por.  wyr.  SO  w Lublinie  z  10.4.2009  r.,  sygn.  akt:  IX  Ga  30/08);  Nadto,  do 

zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  6 p.z.p. 

nieodzowne  jest  stwierdzenie,  że  na  skutek 

nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się 

z  wyrządzeniem  szkody  w  mieniu  publicznym.  Kiedy  w  uzasadnieniu  unieważnienia  nie 

zawarto 

powyższych kwestii.  

Co  więcej,  zamawiający  w  ogóle  nie  bierze  pod  uwagę  szeroko  pojętego  interesu 

publicznego. 

Powszechnie wiadomym  jest,  że do  transformacji,  o której  pisze  zamawiający 

w 

unieważnieniu postępowania, polegającej na stopniowym odchodzeniu od węgla na rzecz 

gazu,  a  także  zielonych  źródeł  energii,  nie  dojdzie  w  krótkim  czasie.  Istniejące 

elektrociepłownie  węglowe,  będące  obecnie  w  eksploatacji  PGE  EC,  zostaną 

zmodernizowane  w  kierunku  wykorzystania  paliwa  gazowego  zapewne  w  perspektywie  nie 

krótszej  niż  15  lat.  Do  tego  czasu  będą  pozostawać  źródłem  niebezpiecznych  ścieków  z 

IMOS, zawierających wysokie stężenia azotu. Okres dochodzenia do stanu docelowego jest 

na  tyle  długi,  że  w  pełni  uzasadnia  potrzebę  i  konieczność  rozwiązania  tego  problemu, 

czemu  miał  służyć  zaniechany  projekt  badawczy.  Z  danych  szacunkowych,  będących  w 

posiadaniu  odwołującego,  wynika,  że  tylko  jeden  obiekt  -  EC  Gdańsk  przez  orientacyjnie 

podane  powyżej  15  lat  wprowadzi  do  wód  wraz  ze  ściekami  około  1300  ton  azotu.  Aby 

uświadomić jakie skutki przynosi obecność azotu w ściekach, a w następstwie jego zrzut do 

wód  naturalnych  odwołujący  wskazuje,  że  związki  azotu  są  odpowiedzialne  za  zjawisko 

eutrofizacji, które niesie za sobą szereg negatywnych zmian. Przyjmuje się, że uwolnienie do 

wód  1  kg  azotu  powoduje  przyrost  biomasy  roślinnej  o  ok.  16  kg.  Na  skutek  tak 

intensywnego  przyrostu  w  wodach  może  występować  deficyt  tlenu,  co  pociąga  ogromne 

konsekwencje  dla  życia  biologicznego.  Usuwanie  bądź  zapobieganie  zrzutom  związków 

azotu  do  wód  naturalnych  jest  niezwykle  istotnym  procesem,  który  eliminuje  zjawisko 

eutrofizacji,  a  w  konsekwencji  dewastację  ekosystemów  wodnych.  Zatem,  według 

odwołującego,  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  zdecydowanie  leży  w  interesie 

publicznym.  

Ponadto,  stanowisko  z

amawiającego  przedstawione  w  unieważnieniu  postępowania 

nie  zostało  poparte  żadnymi  argumentami  i  w  żaden  sposób  nie  uzasadnia  interesu 

publicznego.  Tezy  z

amawiającego  są  pozorne,  opierają  się  na  nośnym  i  popularnym 

argumencie  „odchodzenia  od  węgla”  i  zwiększenia  udziału  „zielonej  energii”  w  miksie 

energetycznym  kraju.  Niestety  transformacja  ta  nie 

nastąpi  szybko.  Do czasu  gdy  PGE  SA 

przejdzie  na  „zieloną  energię”  środowisko  zostanie  znacząco  zanieczyszczone,  między 

innymi  wprowadzeniem 

różnych  form  azotu  do  wód.  Pogorszy  to  stan  środowiska. 

Przeciwdziałanie  wprowadzaniu  zanieczyszczeń  leży  w  interesie  publicznym.  Natomiast 

rezygnacja z tych działań generująca oszczędności leży jedynie w interesie zamawiającego, 

ponieważ generuje po stronie jednostki zamawiającej oszczędności w budżecie.  

Odwołujący zauważył także, iż argumenty zamawiającego nie znajdują potwierdzenia 

w faktach - t

ezie przedstawionej w piśmie zamawiającego przeczą dokumenty opublikowane 

przez  PGE  S.A.,  zatem 

są  obliczone  na  pozorność  wykazania  celu  unieważnienia 

postępowania.  

Podsumowując  rozważania  na  temat  interesu  publicznego  odwołujący  dodał,  że 

próby  jego  zdefiniowania  podejmował  się  Trybunał  Konstytucyjny,  który  wskazał  m.in.,  iż 

„interes  publiczny  jest  pojęciem  niedookreślonym,  którego  funkcja  w  stosowaniu  prawa 

sprowadza  się  do  wyposażenia  decydującego  w  możliwości  reagowania  na  sytuacje 

faktyczne  doniosłe  prawnie,  społecznie  i  gospodarczo,  niemieszczące  się  w  ramach  oceny 

typowych  jednostkowych  stanów  faktycznych,  prowadzącym  do  elastycznego  i  słusznego 

rozstrzygania spraw” (tak wyr. KIO z 9.11.200 r. sygn. akt: KIO 13/07).  

W  ocenie  o

dwołującego,  trudno  więc  uznać  za  leżące  w  interesie  publicznym  - 

rozumianym  jako  sytuacje  doniosłe  prawnie,  społecznie  i  gospodarczo  -  unieważnienie 

postępowania, którego podstawowym celem jest opracowanie technologii służącej obniżeniu 

ilości  związków  azotowych  trafiających  do  środowiska  w  postaci  ścieków  z  mokrego 

odsiarczania  spalin.  Wygenerowane  w  ten  sposób  dla  zamawiającego  oszczędności 

(kosztem środowiska), nie mogą być w świetle powyższej wykładni definiowane jako interes 

publiczny. Innymi słowy, nie można nowej strategii biznesowej zamawiającego interpretować 

jako 

pretekstu 

do 

zaprzestania 

inwestycji 

prośrodowiskowych. 

Elektrownie 

i 

elektrociepłownie  korzystające  z  węgla  nie  znikną  jeszcze  przez  dziesięciolecia  z  naszego 

otoczenia, a na z

amawiającym, jako podmiocie, który z nich korzysta, leży zapewnienie ich 

działania w sposób, który w jak najmniejszym stopniu szkodzi środowisku. 

Rekapitulując,  w  ocenie  odwołującego  przedsięwzięcie  unieważnione  przez 

zamawiającego jest jak najbardziej przedsięwzięciem służącym ogółowi, jego kontynuowanie 

leży  w  interesie  całego  społeczeństwa.  Mając  zatem  na  uwadze  powyższe  argumenty  nie 

została  spełniona  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  tj.  konieczność 

udowodnienia, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. 

Argumentacja 

podważająca  stanowisko  zamawiającego,  że  unieważnienie 

postępowania nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. 

Domniemany  przez  z

amawiającego  interes  publiczny  jest  w  istocie  interesem 

własnym  zamawiającego,  opartym  na  niechęci  wydatkowania  środków  własnych. 

Jednocześnie  do  sytuacji,  w  której  zamawiający  musiałby  wydatkować  środki  własne 

doprowadziły poniższe działania jednostki zamawiającej. 

Brak 

należytej  staranności  i  opieszałość  w  prowadzeniu  wcześniejszego 

postepowania, w analogicznym zakresie, skutkiem, czego z

amawiający również niezasadnie 

unieważnił  wcześniejszą  procedurę  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Poprzednia 

procedura  („Badania  przemysłowe  i  prace  rozwojowe  dotyczące  analityki  i  usuwania  form 

azotu  ze  ścieków  z  mokrego  odsiarczania  spalin”,  nr  referencyjny  1001259200)  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  została  wszczęta  w  dniu  18.09.2019.  Otwarcie  ofert  nastąpiło 

w 

terminie  ustawowym,  22.10.2019  r.,  zaś  finalne  rozstrzygnięcie  polegające  na 

nieudzieleniu zamówienia zostało wysłane do wykonawców 4.03.2020 r., a zatem po blisko 

pięciu miesiącach. 

O

pieszałość  w  rozstrzyganiu  aktualnej  procedury.  Ponowne  postępowanie  na 

„Badania  przemysłowe  i  prace  rozwojowe  dotyczące  analityki  i  usuwania  form  azotu  ze 

ścieków  z mokrego  odsiarczania  spalin”  zostało  wszczęte  po  ponad  rocznej  przerwie 

r.  Zamawiający  zwlekał  ze  wszczęciem  postępowania  mimo,  że  był  doskonale 

świadom zagrożeń i trudności w dotrzymaniu terminów z umowy o dofinansowanie NCBiR. 

Nadto procedura wyboru oferty najkorzystniejszej trwała od 10.06.2020 r. (otwarcie ofert) do 

18.11.2020 r. (unieważnienie postępowania). Bez wątpienia wynika to z opieszałości samego 

zamawiającego,  na  co  wskazują  następujące  fakty:  w  części  III  została  złożona  tylko  1 

oferta,  wezwanie  z 

art.  26  ust.  1  p.z.p.  zostało  wysłane  do  wykonawców  już  w  dniu 

17.06.2020  r.,  czyli  siedem 

dni  po  otwarciu  ofert,  a  miedzy  złożeniem  dokumentów  na 

wezwanie, 

a  wyborem  oferty  upłynęły  aż  trzy  miesiące,  miedzy  wyborem  oferty,  a 

unieważnieniem postępowania upływają kolejne dwa miesiące. 

Z

aniechania  podjęcia  działań  zmierzających  do  aneksowania  umowy  o 

dofinansowanie  oraz  braku 

podjęcia  działań  zmierzających  do  analizy  nawet  możliwych 

zmian  w  umowie  o dofinansowanie,  na  gruncie  ustawy  z  dnia  3  kwietnia  2020  r.  o 

szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z 

wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 694). Zamawiający posiada możliwości 

wynikające  z  treści  umowy  o  dofinansowanie,  aby  taką  umowę  kontynuować,  aneksując 

termin jej zakończenia. Nadto zamawiający zaniechał, a przynajmniej nie wykazał w piśmie, 

że przeanalizował możliwość dokonania zmian w umowie o dofinansowanie na gruncie ww. 

ustawy, 

o  czym  będzie  mowa  w dalszej  części  odwołania.  Dodatkowo,  członkowie 

konsorcjum zgodnie oświadczają, że trwająca epidemia COVID 19 nie miałaby znaczącego 

wpływu na realizację przedmiotu zamówienia.  

W  konsekwencji  powyższego,  według  odwołującego,  unieważnienie  aktualnego 

postępowania  jest  wynikiem  działań  i  zaniechań,  za  które  odpowiedzialność  ponosi 

z

amawiający.  Zatem  nie  można  mówić  o  obiektywnej  przyczynie  braku  możliwości 

przewidzenia  zmian 

okoliczności  w  postępowaniu,  tym  samym  nie  została  spełniona 

przesłanka  wynikająca  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  wskazująca,  że  unieważnienie 

postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od zamawiającego. 

Argumentacja  związana  ze  wskazanym  w  piśmie  zamawiającego  –  jako  przyczyny 

unieważnienia  postępowania  –  brakiem  możliwości  przewidzenia  zmiany  otoczenia 

biznesowego. 

Zamawiający  w  piśmie  unieważniającym  postępowanie  z  dnia  18.11.2020  r. 

wskazuje: 

„Ogłaszając  postępowanie  i  dokonując  wyboru  ofert  najkorzystniejszych  w 

przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  działał  w  dobrej  wierze,  mając  na  uwadze 

posiadanie części przyznanej dotacji oraz wytyczony kierunek działań zgodny z ówczesnym 

modelem  biznesowym  oraz  interesem  Spółki.  Wszystkie  działania  prowadzone  były  z 

zachowaniem  wszelkiej  staranności  w  kierunku  wyłonienia  Wykonawcy  dającego  rękojmię 

należytej  realizacji  założonych  prac  badawczo-rozwojowych,  umożliwiającego  pełną 

realizację celów projektu dotowanego. Niemożliwa do przewidzenia była tak istotna i daleko 

idąca  zmiana  otoczenia  biznesowego,  która  w  powiązaniu  z  okolicznościami 

towarzyszącymi,  tj.  oszczędnościami,  zmianą  modelu  biznesowego,  wydłużeniem 

przedmiotowego postępowania, wpłynęła na zasadność realizacji Projektu”.  

Zgodnie z powyższą informacją już w 22.04.2020 PGE ogłosiło na swoich stronach, 

że cyt.: „Plany optymalizacji i racjonalizacji działań mieliśmy już przed pandemią COVID-19 

znając  wyniki  finansowe  Grupy  PGE  za  rok  2019,  ale  teraz,  w  obliczu  zaistniałych 

okoliczności, tym bardziej musimy rozważnie gospodarować naszymi zasobami.” – zgodnie z 

dowodem nr 1. Z powyższego dla odwołującego bezspornie wynika, że plany biznesowe, na 

które  powołuje  się  zamawiający  w  swoim  piśmie,  były  znane  na  długo  przez  wszczęciem 

postepowania będącego przedmiotem Odwołania (wszczęcie 5.05.2020 r.). Tym samym nie 

została  spełniona  kolejna  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  – 

zamawiający  nie  wykazał,  że  unieważnienie  postępowania  jest  następstwem  okoliczności, 

których nie mógł przewidzieć. 

Argumentacja  związana  ze  wskazaniem  w  piśmie  zamawiającego  –  jako  przyczyny 

unieważnienia  postępowania  –  konieczności  optymalizacji  kosztów  w  związku 

z 

epidemią SARS-COVID19. 

W kontekście  przywołanych  wyżej  stanowisk,  zdaniem  odwołującego,  za  nietrafione 

uznać  należy  twierdzenia  zamawiającego,  że  w  wyniku  zakwalifikowania  przez  Światową 

Organizację Zdrowia rozprzestrzeniania się koronawirusa SARS-CoV, jako pandemii, w tym 

postępowaniu  doszło  do  konieczności  przyspieszenia  transformacji  i  wdrożenia  szeroko 

zakrojonej optymalizacji kosztów i połączenie tego w jednym niemal zdaniu z decyzją NCBR 

o  wstrzymaniu  dofinansowania  dla  p

rojektu,  co  spowodowało  konieczność  zapewnienia 

środków na sfinansowania projektu przez zamawiającego w 100% planowanych kosztów.  

W  unieważnieniu  postepowania,  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnia,  co 

dokładnie uniemożliwia dalsze prowadzenie postepowania czy  realizację umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Nadto  w  żadnym  z  tych  stwierdzeń  zamawiający  nie  przedstawił 

analizy  ak

tualnej  sytuacji  prawnej  panującej  na  „runku”  projektów  współfinansowanych. 

Zamawiający nie wykazał, że elementy wedle niego niemożliwe do sfinansowania, nie mogą 

zostać  zmodyfikowane,  czy  to  w  zakresie  terminu,  czy  sposobu  wykonania  na  gruncie 

ustawy  z  dn

ia  3  kwietnia  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  wspierających  realizację 

programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 

Program Operacyjny Inteligentny 

Rozwój jest objęty przepisami ww. ustawy (zgodnie 

z art. 

2 pkt 2 ustawy), co za tym idzie objęty jest regulacjami: „[…] których celem jest płynna 

realizacja  i  rozliczenie  projektów  dofinansowanych  w  ramach  programów  operacyjnych, 

w 

warunkach  kryzysu  wywołanego  pandemią  SARS-CoV-2,  zwanej  dalej  „COVID-19”  (druk 

sejmowy  nr  313 

–  uzasadnienie  do  projektu  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach 

wspierających  realizację  programów  operacyjnych  w  związku  z  wystąpieniem  COVID-19). 

Do projektu objętego zamówieniem,  którego tyczy  się odwołanie zastosowanie ma również 

niniejsza 

zasada:  „[…]  daje  podstawę  prawną  instytucjom  uczestniczącym  w  systemie 

wdrażania  środków  europejskich  do  elastycznego  podejścia  we  wdrażaniu  i  realizacji 

projektów  objętych  dofinansowaniem  w  ramach  programów  operacyjnych  w  związku 

z 

wystąpieniem  COVID-19.  Projekt  ustawy  uwzględnia  szczególne  okoliczności,  w  jakich 

znaleźli  się  wnioskodawcy  programów  operacyjnych  i  beneficjenci  realizujący  projekty,  na 

których  negatywnie  wpłynie  wystąpienie  COVID-19.  Z  uwagi  na  wyjątkowy  charakter 

zaistniałych okoliczności projektowana ustawa wprowadza regulacje stanowiące odstępstwa 

i 

wyjątki  od  obowiązujących  zasad  wdrażania,  realizacji  i  rozliczania  projektów  w  ramach 

programów operacyjnych”  

Jak  wynika  z  pisma  dotyczącego  unieważnienia  postępowania  zamawiający  nie 

upraw

dopodobnił możliwości dokonania zmian w umowie o dofinansowanie, w szczególności 

na  gruncie  art.  12,  art.  13  i  art.  28 

ustawy  z  dnia  3  kwietnia  2020  r.  o  szczególnych 

rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem 

COVID-19 w 2020 r.  

Odwołujący  dodał,  ze  w  §  17  wzoru  umowy  o  dofinansowanie  z  projektu  POIR 

za

łożono  możliwość  zmiany  terminów  realizacji  poszczególnych  działań  i  etapów  projektu, 

określonych  we  wniosku  o  dofinansowanie,  o  ile  zmiana  ta  przekracza  trzy  miesiące  i 

jednocześnie  pozostaje  bez  wpływu  na  ustalony  w  umowie  termin  złożenia  wniosku  o 

płatność  końcową.  Tym  samym  wątpliwym  jest,  iż  przyczyną,  jaka  legła  u  podstaw 

unieważnienia  postępowania,  jest  wstrzymanie  dofinansowania  na  projekcie,  a  nawet  jeśli 

tak,  to  bezsprzecznym  zaniechaniem  b

eneficjenta  jest  nieskorzystanie  z  możliwości,  jakie 

daje  zawarta  z  NCBR  umowa, 

czy  regulacje  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach 

wspierających  realizację  programów  operacyjnych  w  związku  z  wystąpieniem  COVID-19  w 

2020 r.  

Ponadto, 

w  świetle  art.  93  ust.  1a  p.z.p.,  zamawiający  może  unieważnić 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jeżeli  środki,  które  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  całości  lub  części  zamówienia,  nie  zostały  mu  przyznane.  Warunkiem 

pozwalającym  na  skorzystanie  z  tej  możliwości  jest  zamieszczenie  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu takiej informacji. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, zamawiający nie 

przewidział  takiego  warunku.  W  ocenie  odwołującego,  domniemywać  więc  należy,  że 

intencją  zamawiającego  było  kontynuowanie  projektu  niezależnie  od  finansowania 

zewnętrznego. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w 

toku rozprawy 

– ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy  p.z.p., 

dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust.  1  p.z.p.  i  podlega  rozpoznaniu 

zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. 

Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z 

przesłanek,  o których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. 

Ponadto, j

ak wskazał odwołujący, jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się 

w  tym,  że  zamawiający,  poprzez  dokonanie  błędnej  wykładni  przepisów  dotyczących 

unieważnienia postępowania, pozbawił go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

W  wyniku  badania  i  oceny  ofert  z

amawiający  uznał,  że  oferta  konsorcjum  jest 

najkorzystniejsza  w  części  III  zamówienia  i  w  związku  z  tym  procedował  z  liderem 

konsorcjum  zawarcie  u

mowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Gdyby  zamawiający 

postąpił  zgodnie  z przepisami  p.z.p.,  wówczas  oferta  odwołującego  zostałaby  wybrana  i 

uzyskałby  zamówienie,  co  umożliwiłoby  osiągnięcie  określonego  przychodu  i 

skalkulowanego  w  ofercie  zysku.  Wobec 

powyższego,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący 

posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia,  zgodnie  z  przesłankami 

art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Stan  faktyczny  sprawy  nie  był  pomiędzy  stronami  sporny,  osią  sporu  była  decyzja 

zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania,  której  odwołujący  zarzucił  naruszenie  art. 

93 ust.  1  pkt  6  oraz  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  a  w  konsekwencji  ocena,  czy  w  ustalonym  stanie 

faktycznym zaistniały podstawy do skorzystania z tego instrumentu. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym. 

W ocenie 

składu  orzekającego  znalazło  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  rzeczy,  że 

zamawiający  w  sposób  bezprawny  unieważnił  przetarg,  zatem  odwołanie  posiada 

uzasadnione  podstawy  i 

jako  takie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  uwzględnione, 

co  skutkowało  nakazaniem  jednostce  zamawiającej,  w  sentencji  orzeczenia  –  w  części 

III 

postępowania, której dotyczy rozpoznawany środek zaskarżenia – anulowania czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  anulowania  czynności  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

, za którą uznano ofertę złożoną przez odwołującego.  

Odwołujący wnosił również o nakazanie zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, skład rozpoznający spór nie uwzględnił tego żądania, ze względu 

na brzmienie art. 192 ust. 6 

p.z.p., który stanowi, iż Izba nie może nakazać zawarcia umowy. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  należy  zaznaczyć,  że  celem  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 

7a  p.z.p.). 

Zamawiający,  podejmując  decyzję  o wszczęciu  postępowania,  na  warunkach 

określonych  w p.z.p.  i  zgodnie  z  przyjętymi  regułami,  ustalonymi  w  dokumentacji 

postępowania,  decyduje  się  na  doprowadzenie  go  do  końca,  którym  jest  zawarcie  umowy. 

Oznacza to, że wszczęcie postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem 

się  zamawiającego  do  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą 

mieszczącą  się  w  kwocie,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia).  Zatem  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

powinno być wyjątkiem od zasady, a określony w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog powodów 

unieważnienia  przetargu  należy  interpretować  ściśle,  dokonując  zawężającej  wykładni 

przesłanek unieważnienia (exceptiones non sunt extendendae). 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć.  

W  normie  tej  mowa  o 

zmianie  okoliczności,  czyli  zaistnieniu  pewnych  zdarzeń 

faktycznych,  których  konsekwencją  jest  przyjęcie,  iż  kontynuowanie  postępowania  nie  leży 

w interesie  publicznym. 

Dochodzi  do  wystąpienia  obiektywnej,  trwałej  zmiany  stanu 

faktycznego 

–  czego  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  wszczęcia  postępowania  –  w 

stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie 

wiązać  się  z  wyrządzeniem  szkody  w  mieniu  publicznym.  Dotyczy  to  więc  zdarzeń 

wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, 

kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, 

który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą 

niezależną  od  zamawiającego,  zmianą  zewnętrzną,  ponieważ  przyjęcie  przeciwnego 

założenia  prowadziłoby  do  stanu,  w  którym  strona  udzielająca  zamówienia  ma  możliwość 

kreowania  zdarzeń,  które  uzasadniałyby  zakończenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  co  jest  niedopuszczalne  na  gruncie  systemowej  i  teleologicznej 

wykładni  reguł  p.z.p.  Istotą  bowiem  ustawowego  uprawnienia  do  unieważnienia 

postępowania  jest  objęcie  nim  przede  wszystkim  sytuacji  nadzwyczajnych,  wyjątkowych  – 

takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie 

mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. 

Ponadto, 

ciężar  udowodnienia  wszystkich  wskazanych,  kumulatywnych  przesłanek 

unieważnienia  postępowania  spoczywa  na  zamawiającym,  który  powinien  mu  sprostać 

w 

udostępnionej  wykonawcom  decyzji  o  anulowaniu  przetargu,  a  nie  ujawniać  je  dopiero 

w trakcie 

powstałego  sporu.  Wykorzystanie  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  aby 

przedstawić,  co  legło  u  podstaw  unieważnienia  przetargu  narusza  naczelną  zasadę  z  art. 

ust.  1  p.z.p.,  która  nakazuje  prowadzenie  postępowania  zgodnie  z  zasadą  przejrzystości 

i 

posiada  szczególne  znaczenie  dla  kompetencji  zamawiającego  w  zakresie  podawania 

podstaw  faktycznych  i  prawnych  swoich  decyzji

,  które  bezpośrednio  wpływają  na  sytuację 

wykonawcy  w  postępowaniu.  Zasada  przejrzystości  postępowania  oznacza  bowiem,  że 

wszelkie  czynności  podejmowane  przez  jednostkę  zamawiającą  winny  wynikać 

z jednoznacznych  i 

klarownych  przesłanek,  którymi  kierował  się  zamawiający  i  co 

najważniejsze,  przesłanki  te  muszą  być  możliwe  do  zweryfikowania  już  na  etapie  podjęcia 

tych 

czynności.  Brak  ujawnienia,  w  informacji  stanowiącej  zawiadomienie  o  unieważnieniu 

przetargu

,  wszystkich  okoliczności,  którymi  kierował  się  zamawiający  podejmując 

zaskarżoną  czynność,  jest  naganne  i  w  sposób  znaczący  utrudnia  rewizję  działania 

zamawiającego.  Wymaga  przy  tym  podkreślenia,  że  postępowanie  odwoławcze  ma 

charakter  weryfikacyjny 

–  Izba  bada,  czy  zamawiający  prawidłowo  dokonał  unieważnienia 

postępowania.  Zatem  nie  może  być  wykorzystane  do  tego,  aby  dopiero  na  tym  etapie 

ujawniać  powody  podjętej  decyzji  i  rozpocząć  rozważanie,  czy  zamawiający  miał 

uzasadnione  podstawy  do  podjęcia  kroków,  które  podjął  przed  wniesieniem  przez 

odwołującego środka ochrony prawnej. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanego  sporu  Izba  wskazuje, 

że podzieliła w całości stanowisko odwołującego o nieprawidłowym utożsamieniu własnego 

interesu  zamawiającego  z  interesem  publicznym.  Zamawiający,  w  zawiadomieniu 

o 

unieważnieniu postępowania z  dnia 13  listopada 2020  r., które było powodem  wniesienia 

odwołania,  wskazał,  iż  nastąpiła  zmiana  strategii  biznesowej  GK  PGE  (ogłoszonej  dnia 

października  2020  r.),  która  wskazuje  na  konieczność  przyśpieszenia  procesu 

odchodzenia  od  węgla  na  rzecz  gazu,  a  także  zielonych  energii,  co  przyspiesza  proces 

transformacji  i 

wyklucza  jakiekolwiek  nadmiarowe  inwestycje  w  technologie  związane  ze 

spalaniem  węgla.  Zdaniem  zamawiającego  obrany  kierunek  powoduje,  że  w  interesie 

publicznym  nie  leży  dalsze  inwestowanie  w  technologię  ściśle  związaną  z  pracą  instalacji 

odsiarczania spalin, które są dedykowane dla jednostek węglowych. 

Jak  trafnie  wskazał  odwołujący  przedmiot  zamówienia,  czyli  technologia  usuwania 

form  azotu  ze  ścieków  z  mokrego  odsiarczania  spalin,  dedykowana  dla  jednostek 

węglowych,  służy  interesowi  publicznemu,  jakim  jest  dbanie  o  środowisko  naturalne  i  nie 

znika  w  przypadku  zmiany  strategii  biznesow

ej  zamawiającego.  Z  logiki  i  doświadczenia 

życiowego  wynika,  że  sam  proces  odejścia  od  węglowych  źródeł  energii,  którym 

zamawiający  usprawiedliwiał  swoją  decyzję,  nie  nastąpi  w  perspektywie  najbliższych 

dziesięciu  czy  piętnastu  lat.  Instalacje  węglowe  będą  nadal  działały  i  zanieczyszczały 

środowisko, stąd porzucenie inwestycji zmniejszających ich uciążliwość nie tylko nie wpisuje 

się w  przesłanki  unieważnienia przetargu,  ale  byłoby  sprzeczne  z  interesem  publicznym,  w 

którym wprost leży kontynuowanie inwestycji prośrodowiskowej. 

Dalej 

należy zaznaczyć, że interes publiczny, wskazany w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., 

nie  może  być  utożsamiany  wyłącznie  z  interesem  ekonomicznym  zamawiającego.  O  ile 

jednostki  zamawiające  winny  dokonywać  wydatków  w  sposób  racjonalny,  co  weryfikują 

organy  kontrolne  w  ramach  swojej  kognicji,  to  jednak  czym  innym  jest  unieważnienie 

przetargu,  kiedy  inwestycja  nie  leży  w  interesie  publicznym,  a  czym  innym  jest  decyzja  o 

zmianie  strategii  biznesowej.  S

koro  przedmiotem  zamówienia  są  prace  badawcze  i 

rozwojowe, to w ustalonym stanie rzeczy interes publiczny w udzieleniu zamówienia wymaga 

szerszego spojrzenia, niż sytuacja ekonomiczna zamawiającego, poprzez ogół negatywnych 

skutków, jakie niesie za sobą odstąpienie od zamówienia. 

Wymaga 

również  podkreślenia,  że  zamawiający  nie  zdecydował  się  na  podjęcie 

jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  i  przestawienie  Izbie  rzeczonej  strategii  biznesowej,  nie 

wskazywano  także  na  uzasadnione,  obiektywne  przeszkody,  które  powodowałoby  brak 

możliwości  przedstawienia  składowi  orzekającemu  kluczowego  dowodu  potwierdzającego 

zasadność unieważnienia przetargu. Natomiast, gdyby takie powody zamawiający zgłosił, to 

zauważyć  wypada,  że  ustawodawca  przewidział  określone  reguły  w  postępowaniu 

odwoławczym,  umożliwiające  składanie  dowodów,  a  zarazem  zabezpieczające  je  przed 

niepożądanym przez stronę dostępem. Zamawiający nie skorzystał z tych instrumentów i nie 

złożył  dokumentu,  którego  jest  dysponentem,  pozostawiając  swoje  stanowisko  jako 

gołosłowne  zapewnienia  o  nieweryfikowalnych  wnioskach,  jakie  z  niego  przyjął,  co  już 

powodowało, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy i zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  zauważa  dalej,  że  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  dotyczy  unieważnienia 

postępowania, kiedy realizacja danego zamówienia jest bezcelowa, a nie kiedy zamawiający 

dojdzie do przekonania, że istnieje w jego ocenie interes publiczny większej wagi, związany 

z nowo obranym przez niego kierunkiem 

(co do którego ani się szczegółowo nie odniesiono, 

ani  go  nie  wykazano).  Ab

y  podzielić  argumentację  jednostki  zamawiającego  o  tym,  że 

jedynie  unieważnienie  przetargu  stanowi  wyraz  ochrony  interesu  publicznego,  wymagałoby 

to od zamawiającego rzeczowego odniesienia się do aktualnie obranych celów biznesowych, 

z 

którymi  wiązał  konieczność  unieważnienia  postępowania.  Innymi  słowy,  aby  ocenić,  czy 

zamawiający  ma  rację,  konieczne  byłoby,  aby  przedstawił  on  swoje  stanowisko  i  podjął 

próbę  jego  merytorycznej  obrony.  Zamawiający  całkowicie  to  pominął,  pozostając  w 

zawiadomieniu  o  anulowaniu  przetargu 

przy  hasłowym  podniesieniu  konieczności 

przyśpieszenia „odchodzenia od węgla na rzecz gazu”, beż żadnych dających się uchwycić, 

kwantyfikowalnych  podstaw  tej  tezy  i  bez  wyjaśnienia  co  to  de  facto  oznacza.  Jeżeli 

zamawiający  w  domyśle  zakładał,  iż  w  interesie  publicznym  będzie  wydatkowanie  środków 

przeznaczonych na obecny przetarg na inne inwestycje, które bardziej temu celowi służą, to 

należało  to  wykazać,  a  nie  tylko  hasłowo  zanegować,  że  opracowanie  technologii  lub 

sprzedaż licencji na usuwanie form azotu ze ścieków, już nie jest spójne ze strategią spółki – 

bez podjęcia szerszej próby przybliżenia i wykazania, co tym celem (obecnie) jest. 

Gołosłowne  zapewnienie  zamawiającego,  jakie  wnioski  wyciągnął  z  nowej  strategii 

biznesowej,  bez  podzieleni

a  się  podstawami  swoich  interpretacji,  powoduje,  że  nie 

przedstawiono  Izbie  podstaw  mogących  skutkować  weryfikacją  hipotez  zamawiającego. 

Kiedy 

z

amawiający  jest  zobowiązany  do  udowodnienia  spełnienia  przesłanek 

usprawiedliwiających  unieważnienie  postępowania,  więc  samo  przywołanie  wniosków 

zamawiającego  z  bliżej  nieokreślonych  założeń  dokumentu  nowej  strategii,  którego  nie 

przedłożono, musiało zostać ocenione jako dalece niewystarczające, chociażby z uwagi na 

wyjątkowy charakter instytucji unieważnienia postępowania. 

Zamawiający  próbował  wskazać  nowe  okoliczności  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

znacznie  rozszerzając  stanowisko  wskazane  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu.  Skład 

orzekający  wskazuje,  że  należy  negatywnie  należy  ocenić  działanie  zamawiającego,  który 

dopiero  przed  Izbą  ujawnia  wykonawcy  powody,  które  legły  u  podstaw  czynności,  którą 

zaskarżono.  Jest  to  działanie  spóźnione,  ponieważ  to  na  gruncie  decyzji  zamawiającego  z 

dnia 13 listopada 2020 r. o 

unieważnieniu przetargu, podjęto decyzję o wniesieniu odwołania 

i 

postawieniu  zarzutów,  którymi  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jest  związana  (art.  192  ust. 

7 p.z.p.).  Nadto 

formułowanie  powodów  anulowania  przetargu  w  postępowaniu 

odwoławczym  przed  Izbą  powoduje,  że  zamawiający  naruszył  zasadę  przejrzystości  (art.  7 

ust.  1  w  zw.  z  art.  93 ust. 3 in fine  p.z.p.)

,  która,  jak  wcześniej  wspomniano,  jest  jedną  z 

generalnych zasad p.z.p. 

Skład orzekający dalej stwierdził, że  w informacji o unieważnieniu postępowania  nie 

wykazano,  aby  zmian  strategii  biznesow

ej  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  wszczęcia 

postępowania.  Zamawiający  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  tej  przesłanki,  koniecznej  dla 

skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.  

Natomiast  zgodnie  z  notatką  pochodzącą  ze  strony  internetowej  zamawiającego  – 

której  jednostka  zamawiająca  nie  poważała,  Izba  także  nie  znalazła  powodów,  aby  ją 

zakwestionować  –  zamawiający  prowadził  proces  analityczny  (plany  optymalizacji 

i racjonalizacji 

działań),  co  jednak  nie  wpłynęło  na  działanie  zamawiającego.  Sam  fakt,  że 

przed  wszczęciem  przetargu  (data  notatki  22  czerwca  2020  r.,  wszczęcie  postępowania  5 

maja  2020  r.

)  ogłoszono,  że  dokonywano  procesu  analitycznego,  obciąża  zamawiającego. 

Skoro  zama

wiający  miał  świadomość  dokonywania  analiz  optymalizacji  i  racjonalizacji 

zasobów,  to  posiadał  wiedzę,  że  w  jego  sytuacji  biznesowej  coś  może  się  zmienić.  Nie 

podjęto  jednak  żadnych  działań,  które  pozwalałyby  uwzględnić  wynik  tego  procesu,  co  w 

ramach  zach

owania  odpowiedniej  staranności  wymaganej  w  profesjonalnym  obrocie  (art. 

355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  p.z.p.)  należało  przewidzieć.  Innymi  słowy,  skoro 

zamawiający  analizował  swoje  otoczenie  biznesowe,  to  posiadał  wiedzę,  że  w  tym 

przedmiocie mogą nastąpić zmiany, które zachwieją potrzebą prowadzenia postępowania, a 

jednak  nie  wprowadzono  w 

dokumentacji  przetargu  żadnych  instrumentów  w  tym  zakresie. 

Nie wprowadzono niczego, co 

pozwoliłoby uwzględnić wynik analizy dotyczącej optymalizacji 

i  racjonaliz

acji zasobów, pomimo że działający starannie i rozsądnie zamawiający powinien 

to wziąć pod uwagę.  

Konsekwencje  zaniechania  zamawiającego  zostały  przerzucone  na  wykonawców, 

kiedy  prawo  nie  pozwala  chronić  zamawiającego,  który  nie  wziął  pod  uwagę  konsekwencji 

zmiany  otoczenia  realizowanego  projektu,  co  jak  udowodniono,  weryfikowano  już  przed 

wszczęciem  przetargu.  Zatem  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  przyjęcia,  że  zamawiający  nie 

był  w  stanie  przewidzieć  zmiany  swojego  otoczenia  biznesowego  przed  opublikowaniem 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  zaś  zamawiający  nie  podjął  się  inicjatywy  w  zakresie  wykazania 

okoliczności przeciwnej.  

Ponadto, 

skład  orzekający  podziela  stanowisko  odwołującego,  że  zmiana  strategii 

biznesowej nie wpisuje się w przesłankę zmiany okoliczności niezależnej od zamawiającego. 

Zamawiający sam wykreował okoliczność, z którą wiązano unieważnienie przetargu, więc nie 

jest  to  obiektywna  przyczyna  do  zakończenia  postępowania  –  jej  zaistnienie  nie  jest 

niezależne od samego zamawiającego, a zostało przez niego wywołane.  

Zamawiający,  w  informacji  o  unieważnieniu  przetargu,  wskazał  również,  iż 

konieczność  przyśpieszenia  transformacji  i  wdrożenia  szeroko  zakrojonej  optymalizacji 

kosztów  jest  następstwem  pandemii  COVID-19,  takie  stanowisko  w  ocenie  Izby  nie  jest 

wiarygodne.  Przetarg  został  wszczęty  dnia  5  maja  2020  r.,  zaś  regulacje  prawne 

wprowadzone do systemu prawa, 

w związku z zagrożeniem zdrowia publicznego (ustawa z 

dnia  2  marca  2020  r.  o 

szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi  sytuacji  kryzysowych  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  374)), 

zaczęły  obowiązywać  znacząco 

wcześniej  –  jak  wskazuje  sama  data  ustawy,  opublikowanej  na  początku  marca.  Pomijając 

już  okoliczność  notoryjną,  że  informacje  o  zakażeniach  wirusem  na  świecie  były  znane 

jeszcze 

wcześniej. Stąd niezrozumiałym pozostało, jak w październiku 2020 r., okoliczności 

dotyczące  pandemii,  której  stan  ogłoszono  jeszcze  przed  wszczęciem  postępowania, 

miałyby  zostać  zakwalifikowane  jako  obiektywne  zmiany  okoliczności,  których  nie  można 

było  przewidzieć.  Trudno  uznać,  że  racjonalnie  działający  zamawiający,  zobowiązany  do 

zachowania podwyższonego miernika staranności  zawodowej  –  a  za takie  jednostki  należy 

uznać podmioty działające na rynku zamówień publicznych – wszczynając postępowanie nie 

wziął  pod  uwagę  następstw  stanu  pandemii  i  kilka  miesięcy  po  jej  ogłoszeniu  wskazuje  to 

jako  nową  okoliczność,  powodującą  unieważnienie  postępowania,  której  nie  przewidział 

ogłaszając przetarg w trakcie trwania stanu pandemii w kraju). 

Kolejną nieudowodnioną przez  zamawiającego okolicznością pozostało wstrzymanie 

dofinansowania  dla  projektu  przez  NCBiR.  W 

informacji  o  unieważnieniu  wskazano,  że  w 

dniu 28 

września 2020 r. zamawiający otrzymał taką informację od instytucji pośredniczącej, 

co  powoduje  konieczność  zapewnienia  własnych  środków  na  sfinansowanie.  Zaznaczenia 

wymaga,  że  zamawiający  nie  wskazał  na  powody  rzeczonej  utraty  dofinansowania.  Nie 

przedłożono  także  dowodów,  ani  nie  odniesiono  się  w  zawiadomieniu  o  anulowaniu 

przetargu  do  istnienia  zależności  pomiędzy  niemożliwością  skorzystania  z  dotacji,  a 

niemożliwością finansowania inwestycji w ogóle. W szczególności mając na uwadze dowód 

złożony  przez  odwołującego,  w  postaci  prezentacji  dla  inwestorów,  wskazujący  wyniki 

finansowe  i 

operacyjne GK  PGE  za III kwartał  2020 r., gdzie osiągnięto wynik  na  poziomie 

546 mln zł (EBIDTA), czego zamawiający nie podważał. 

W materiale procesowym, w doku

mentacji postępowania, znajduje się pismo nr DFP-

SFP V.4211.95.2020 

z dnia 28 września 2020 r., które zgodnie z protokołem postępowania 

(str. 12 pkt 27 ppkt 13) zamawiający identyfikuje jako pismo z NCBiR dotyczące wstrzymania 

dofinansowania. 

Z  treści  dokumentu  wynika,  że  otrzymano  negatywną  opinię  eksperta 

dotyczącą  raportu  realizacji  projektu,  z  prośbą  o  odniesienie  się  przez  zamawiającego  do 

poszczególnych  uwag  i  złożenie  wyjaśnień  w  określonym  przez  instytucję  pośredniczącą 

terminie.  Wskazano  także,  że  decyzja  NCBiR  jest  obecnie  na  etapie  opiniowania  przez 

ekspertów,  a  uzyskane  opinie  będą  podstawą  do  podjęcia  ostatecznej  decyzji  w  sprawie 

dalszego  finansowania  projektu.  W  Izby 

orzekającego  treść  tego  dokumentu  powoduje,  że 

argumentacja  zamawiającego  o  konieczności  zapewnienia  środków  własnych  na  realizację 

inwestycji

, wskazana w decyzji o unieważnieniu przetargu, jest sprzeczna z rzeczywistością, 

takie założenie jest daleko idące i nie wynika z rzeczonego pisma. Ponadto, zamawiający nie 

zdecydował się na złożenie innego dokumentu, pochodzącego od NCBiR, aby uwiarygodnić 

swoje założenia. 

Skład  orzekający  stwierdził  dalej,  że  zamawiający  w  dokumentacji  przetargu  nie 

przewidział, aby sposób finansowania był relewantny – o ile faktycznie potwierdziłoby się, że 

zamawiający  utracił  dofinansowanie  unijne.  Ustawodawca  zezwolił  na  unieważnienie 

postępowania  z  uwagi  na  okoliczność  związaną  z  nieprzyznaniem  środków  na  realizację 

zamówienia  (art.  93  ust.  1a  pkt  1  p.z.p.),  czyniąc  z  tego  przesłankę  fakultatywną,  którą 

należy  wskazać  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  –  czego  jednostka  zamawiająca  w 

postępowaniu objętym sporem nie uczyniła. Zatem nie ma podstaw, aby przyjąć, że intencją 

zamawiającego nie było kontynuowanie projektu, niezależnie od finansowania unijnego. Nie 

sposób również przyjąć, że należycie działający zamawiający – sporządzając dokumentację 

przetargu  i 

znając  ustawę,  na  kanwie  której  proceduje  –  nie  przeanalizował  co  się  stanie, 

kiedy  nie  otrzyma  dofinansowania,  lub  gdy  je  utraci.  Ewentualna 

konieczności  zapewnienia 

finansowania  ze  środków  własnych,  dla  każdego  podmiotu,  który  korzysta  ze  środków 

unijnych, 

powinna  być  zweryfikowana  przed  wszczęciem  przetargu,  chociażby  ze  względu 

na  podjęcie  decyzji,  czy  wykorzysta  się  w  dokumentacji  przesłankę  fakultatywną  do 

unieważnienia postępowania, o której mowa powyżej. 

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, złożony przez odwołującego, wniosek 

skierowany do zamawiającego o udostępnienie informacji NCBiR z dnia 28 września 2020 r., 

tym  niemniej  nie  było  spornym,  że  zamawiający  nie  przekazał  odwołującemu  tego  pisma. 

Złożona  przez  odwołującego,  jako  dowód  Konwencja  Helsińska  z  1992  r.  nie  dotyczy 

okoliczności  faktycznych,  zatem  nie  jest  to  środek  dowodowy,  a  raczej  poglądowo 

przeds

tawiony  akt  prawny.  Natomiast  pozwolenie  zintegrowane  dla  Gdańska  okazało  się 

nieprzydatne  dla  ustalenia  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia,  jak  również  dotyczy 

faktów podniesionych przez odwołującego poza odwołaniem, kiedy postępowanie dowodowe 

ni

e  może  służyć  jako  pretekst  do  uzupełniania  okoliczności,  które  strona  jest  zobowiązana 

wskazać  we  wniesionym  środku  zaskarżenia.  Zgodnie  bowiem  z  art.  180  ust.  3  p.z.p. 

odwołanie  powinno  wskazywać  okoliczności  faktyczne  uzasadniające  wniesienie  środka 

zas

karżenia. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, 

zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych 

twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie 

wskazał  także  na  żadne  okoliczności,  które  powodowałyby  brak  możliwości  podania 

wszystkich  okoliczności  faktycznych  w  terminie zawitym  na  wniesienie  środka  zaskarżenia. 

Ponadto, 

złożone  przez  zamawiającego  cztery  strony  wyciągu  z  umowy  o  dofinansowanie 

nie  mają  żadnej  mocy  dowodowej,  bowiem  wycinek  z  dokumentu,  który  mógłby  być 

dowodem, 

sam w sobie dowodu stanowić nie może. 

Konkludując,  skład  rozpoznający  spór  stanął  na  stanowisku,  iż  wskazane  przez 

zamawiającego  przesłanki  nie  uzasadniają  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia.  Jednostka  zamawiająca  nie  wykazała  w  dostateczny  sposób,  iż 

wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  wykonanie  zamówienia  nie  leży 

w 

interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć,  zatem  doszło  do 

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone 

naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  postaci  bezpodstawnego  unieważnienia 

wyboru oferty odwołującego i unieważnienia przetargu. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego,  zasądzone  na  podstawie  złożonej  faktury  VAT,  zmniejszone  do  kwoty 

wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………