KIO 3081/20 POSTANOWIENIE dnia 1 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3081/20 
 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 1 grudnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Renata Tubisz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  listopada  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PSI  Polska  Sp.  z o.o. 

z 

siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. 

z 

siedzibą w Łodzi, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, 

przy  udziale  wykonawcy 

Mikronika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

odrzuca odwołania; 

kosztami  postępowania obciąża  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. i zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

………………… 

Sygn. akt: KIO 3081/20 
 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Energa-Operator  S.A.  wszczęła  w  dniu  18  grudnia  2018  r.  postępowanie 

w trybie  dialogu  konkurencyjnego  pn. 

Wdrożenie  centralnego  systemu  zarządzania  ruchem 

sieci  elektroenergetycznej  SCADA 

(ogłoszenie  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 2018/S 243- 556915).  

W  dniu  23  listopada  Konsorcjum:  PSI  Polska  Sp.  z o.o.,  PSI  Software  AG,  Apator 

Elkomtech  S.A. 

wniosło  odwołanie  wobec  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mikronika  Sp.  z  o.o.,  zaniechania  jej  odrzucenia  i  wobec 

czynności  badania 

i oceny oferty Mikronika. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mikroniki 

pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ; 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Mikroniką 

niedozwolonych negocjacji treści oferty; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  po

stępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  1  czerwca  2020  r.  odrzucił  ofertę 

Mikroniki  oraz  ofertę  Konsorcjum  Schneider.  Jedyną  ofertą  nieodrzuconą  przez 

Zamawiającego  pozostała  oferta  Konsorcjum  PSI.  Mikronika  decyzję  tę  zaskarżyła. 

Konsorcjum  Schneider  nie  zaskarżyło  odrzucenia  jego  oferty.  Także  Odwołujący  wniósł 

swoje  własne  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mikroniki  na 

podstawie  wszystkich  istniejących  podstaw.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  orzeczeniem  z  10 

sierpnia 2020 r. w połączonych sprawach pod sygn. akt KIO 1299/20 KIO 1305/20 odrzuciła 

odwołania uznając, w ślad za argumentacją Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, 

że  Zamawiający  nie  posiada  już  statusu  zamawiającego  w  rozumieniu  ustawy  Pzp. 

Orzeczenie  to  zostało  zaskarżone  skargami  zarówno  przez  Mikronikę,  jak  i  przez 

Konsorcjum PSI. Postępowania skargowe są w toku i nie zostały jeszcze rozstrzygnięte. 

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 13 listopada 2020r. unieważnił 

odrzucenie  oferty  Mikroniki,  wskazując:  Po  przeprowadzeniu  analizy  czynności 

Zamawiającego  dokonanych  w  ramach  oceny  ofert,  opierając  się  na  stanowisku  komisji 

przetargowej  oraz  opiniach  ww.  biegłych  Zamawiający  stwierdza  brak  podstaw  do 

odrzucenia oferty Wykonawcy Mikronika Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.  

Odwołujący  podniósł,  że  komisja  przetargowa  podjęła  jednogłośnie  decyzję 

o 

odrzuceniu  oferty  Mikroniki  (wyrażoną  w  piśmie  z  1  czerwca  2020r.)  i  decyzję  tę 

kilkukrotnie  podtr

zymała  –  w odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  odpowiedzi  na  skargę  tego 

wykonawcy,  za  każdym  razem  przedstawiając  szczegółowe,  merytoryczne  i  nie  budzące 

wątpliwości  stanowisko.  Aktualnie  komisja  przetargowa  decyzję  tę  zmieniła,  a  decyzja 

o 

unieważnieniu  odrzucenia  oferty  Mikroniki  nie  zawiera  żadnego  merytorycznego 

uzasadnienia.  Zamawiający  we  wrześniu  br.  otrzymał  od  Odwołującego  ekspertyzę 

wykonaną  przez  Polskie  Towarzystwo  Informatyczne.  Wnioski  tej  ekspertyzy  są  zbieżne 

z 

argumentami Zamawiającego zawartymi w informacji o odrzuceniu oferty Mikroniki i z jego 

merytorycznym  stanowiskiem  prezentowanym  w  odpowiedziach  na  odwołanie  i  skargę. 

Komisja przetargowa dokument ten pominęła. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Mikroniki  nie  zawiera  obligatoryjnie  wymaganych 

elementów,  o  czym  Odwołujący  powziął  wiedzę  na  podstawie  wyjaśnień  ceny  z  26  marca 

2020 r. oraz z 17 kwietnia 2020 r. i 12 maja 2020r, o które zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1a 

ustawy Pzp. Podniósł 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania 

i oceny oferty Mikroniki oraz odrzucenia tej oferty. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który 

stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepisy ustawy.  

Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 12 

czerwca 2020 r. do Izby wpłynęły odwołania Konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software 

AG, Apator Elkomtech S.A. oraz wykonawcy  Mikronika Sp. z o.o. 

Izba ustaliła wówczas, że 

z 

uwagi  na  sytuację  podmiotową  spółki  Energa-Operator  po  zmianach  w  akcjonariacie, 

w 

postępowaniu  tym  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy.  W  związku   z tym  Izba  – 

postanowieniem z 10 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20) 

– odrzuciła oba 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

W  niniejszej  sprawie  27  listopada 

2020  r.  do  akt  sprawy  wpłynął  wniosek  Energa-

Operator  S.A.  o 

odrzucenie odwołania, z informacją, że sytuacja  prawna spółki po wydaniu 

przez  Izbę  postanowienia  w  sprawach  sygn.  akt  KIO  1299/20,  KIO  1305/20  nie  uległa 

zmianie. 

Analogiczny  wniosek  zgłosił  wykonawca  Mikronika  Sp.  z  o.o.,  który  przystąpił  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, podnosząc m.in., że 

skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  nie  jest  związany  wcześniejszymi  rozstrzygnięciami 

Izby oraz wskazując na wyrok TSUE z 03.10.2000 r. C-380/98 oraz na konieczność realizacji 

zasady pewności prawa. 

Na podstawie akt postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  27  lipca  2020  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  oba 

odwołania i wniósł o ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu 

ww.  wniosku  Zamawiający  wskazał,  że  30  kwietnia  2020  r.  PKN  ORLEN  S.A.  dokonał 

nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej 

spółki)  i  dysponuje  obecnie  80,1%  akcji  tej  spółki.  Skarb  Państwa  posiada  w  PKN  ORLEN 

S.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej 

Energa  przez  PKN  ORLEN  S.A.,  Skarb  Państwa  30  kwietnia  2020  r.  przestał  posiadać 

dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że 

z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 

3  Pzp.  W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  –  dla  zapewnienia  przestrzegania  zasad 

przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego postępowania – kontynuował postępowanie 

zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile 

swobodną  decyzją  Zamawiającego  było  stosowanie  tych  reguł  w  prowadzonym 

postępowaniu,  które  30  kwietnia  2020  r.  nie  podlegało  przepisom  Pzp,  o  tyle  tryb 

od

woławczy,  określony  w  Pzp  nie  mógł  zostać  zastosowany  w  przedmiotowej  sprawie. 

Zamawiający przestał spełniać bowiem przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy 

Pzp. 

W  przywołanej  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wyjaśnił  m.in.,  że  nie  ma 

statu

su  podmiotu  prawa  publicznego,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Wskazał,  że  nie  został  utworzony  w    szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie 

ogólnym,  które  nie  mają  charakteru  przemysłowego  ani  handlowego  w  rozumieniu 

omawianej prze

słanki.  

W 

odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez 

podmioty  publiczne  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  przesłanka  ta  nie  jest  spełniona,  jeżeli 

finansowanie  podmiotu  polega  na  przekazywaniu  środków  w  zamian  za  konkretne 

świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie 

zadań  publicznych  lub  projektów  czy  też  własnych  zamierzeń  inwestycyjnych,  ale 

pozostających  w  sferze

zainteresowań  podmiotów  publicznych  (np.  wynikające  z  umowy 

świadczenia,  takie  jak  przeprowadzanie  określonych  umową  prac  badawczych,  konsultacji 

naukowych,  zorganizowanie  seminariów  lub  konferencji).  Zamawiający  wskazał,  że  jego 

przychody w 

znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi 

z Prez

esem  Urzędu  Regulacji  Energetyki  (URE),  to  opłaty  za  usługi  świadczone  przez 

Zamawiającego,  które  wnoszą  odbiorcy  (uczestnicy  rynku).  Tym  samym  Zamawiający  nie 

jest  finansowany  przez  środki  publiczne,  w szczególności  przez  Skarb  Państwa,  jednostki 

samorządu  terytorialnego  lub  jakiekolwiek  podmioty  sektora  finansów  publicznych  lub 

zamawiających klasycznych. 

W  zakresie  przesłanki  sprawowania  nadzoru  nad  organem  zarządzającym 

Zamawiający  podniósł,  że  przesłankę  tę  należy  rozumieć,  jako  możliwość  wywierania 

wpływu  na  decyzje  instytucji  zamawiającej,  przy  użyciu  środków  oddziaływania 

przysługujących  innym  zamawiającym,  tzw.  klasycznym  (tym  z  art.  3 ust.  1  pkt  1-3  Pzp)  – 

nadzór  tej  innej  instytucji  publicznej  ma  być  tego  typu,  że  może  ona  zmienić  się  w  formę 

koord

ynacji  lub  kierowania  działalnością  nadzorowanego  podmiotu.  Zdaniem  TSUE 

omawiany  nadzór  oznacza  takie  powiązanie  z  sektorem  publicznym,  które  byłoby  równe 

w 

skutkach  z  powiązaniem  towarzyszącym  występowaniu  pozostałych  dwóch  przesłanek 

(posiadanie  większościowych  akcji  lub  udziałów/prawa  powoływania  większości  członków 

zarządu  lub  rady  nadzorczej),  których    istnienie  daje  sektorowi  publicznemu  możliwość 

wywierania  wpływu  na  decyzje  zamawiającego.  Po  sprzedaży  przez  Skarb  Państwa  akcji 

Energa  S.A.,  nie  można  stwierdzić  by  Zamawiający  ostał  poddany  nadzorowi  o  powyższej 

charakterystyce.  W  szczególności  takiego  typu  nadzoru  nie  stanowią  uprawnienia  Prezesa 

URE.  Uprawnienia  tego  organu  względem  Zamawiającego  nie  mają  cech  szczególności, 

odmienności  od  tych  jakie  stosuje  organ  względem  innych  podmiotów  wykonujących 

tożsamą  jak  Zamawiający  działalność  —  uprawnienia  te  są  bowiem  oparte  o przepisy, 

a 

zatem  relacja  pomiędzy  organem,  a  przedsiębiorstwem  energetycznym  ma  charakter 

administracyjno-prawny,  co  wyklucza  za

tem  relację  nadzorczą,  zbliżoną  do  relacji 

właścicielskiej. 

Zgodnie z art. 3 ust. 

1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, 

zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 

jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 

2)  inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające 

osobowości prawnej; 

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania 

potrzeb  o  charakterze  powszechnym  niemających  charakteru  przemysłowego  ani 

handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo 

lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) finansują je w ponad 50% lub 

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d)  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  lub 

zarządzającego  –  o  ile osoba  prawna  nie działa  w  zwykłych warunkach rynkowych,  jej 

celem  nie  jest  wypracowanie  zysku  i  nie  ponosi  stra

t  wynikających  z  prowadzenia 

działalności; 

3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 

4)  inne  niż  określone  w  pkt  1–3a  podmioty,  jeżeli  zamówienie  jest  udzielane  w  celu 

wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest 

wykonywana  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  albo  jeżeli  podmioty,  

o których mowa w pkt 1–3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny 

podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: 

a) (uchylona) 

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub 

c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub 

d) (uchylona) 

e)  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  lub 

zarządzającego; 

5) inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: 

a) ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków 

publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1–3a, 

b)  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

c)  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii  lądowej  lub 

wodnej  określone  w  załączniku  II  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali,  obiektów 

sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół 

wyższych  lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną  lub  usługi 

związane z takimi robotami budowlanymi. 

Powyższy  przepis  określa  zamknięty  katalog  podmiotów  zobowiązanych  do 

stosowania  ustawy. 

Izba  ustaliła,  że  Energa-Operator  S.A.  nie  należy  obecnie  do  żadnej 

z 

określonych tym przepisem kategorii podmiotów. 

Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że spóła Energa-Operator S.A. nie jest jednostką 

sektora  finansów  publicznych,  nie  jest  bowiem  żadnym  z  podmiotów  określonych  w  art.  9 

ustawy  o  finansach  publicznych 

(organy  władzy  publicznej,  w  tym  organy  administracji 

rządowej,  organy  kontroli  państwowej  i  ochrony  prawa  oraz  sądy  i  trybunały;  jednostki 

samorządu  terytorialnego  oraz  ich  związki;  związki  metropolitalne;  jednostki  budżetowe; 

samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; 

państwowe  fundusze  celowe;  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  i  zarządzane  przez  niego 

fundusze  oraz  K

asa  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  i  fundusze  zarządzane  przez 

Prezesa  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego;  Narodowy  Fundusz  Zdrowia; 

samodzielne  publiczne  zakłady  opieki  zdrowotnej;    uczelnie  publiczne;  Polska  Akademia 

Nauk  i  tworzone  przez  ni

ą  jednostki  organizacyjne;  państwowe  i  samorządowe  instytucje 

kultury;  inne  państwowe  lub  samorządowe  osoby  prawne  utworzone  na  podstawie 

odrębnych  ustaw  w  celu  wykonywania  zadań  publicznych,  z  wyłączeniem  przedsiębiorstw, 

instytutów  badawczych,  banków  i  spółek  prawa  handlowego).  W  powyższym  katalogu  nie 

mieszczą się spółki prawa handlowego, jaką bezsprzecznie jest Energa-Operator S.A. 

Po drugie, nie ma wątpliwości, że Energa-Operator S.A., jako spółka akcyjna, nie jest 

podmiotem

,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  2  Pzp,  tj.  nie  jest  państwową  jednostką 

organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.  

W ocenie Izby Energa-Operator S.A. 

nie może być też uznana za jeden z podmiotów 

określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  tj.  za  podmiot  prawa  publicznego. 

Zakwalifikowanie 

określonego  podmiotu  do  tej  kategorii  wymaga  ustalenia,  że  spełnieniu 

którejkolwiek  z  przesłanek  określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  lit.  a-d  musi  towarzyszyć 

okoliczność, że osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest 

wypracowanie  zysku  i  nie  ponosi  strat  wynikających  z  prowadzenia  działalności.  W  ocenie 

Izby  Energa-Operator  S.A. 

jest  podmiotem,  który  jako  spółka  prawa  handlowego  działa 

w celu 

osiągnięcia  zysku.  Stanowi  to  o  niewypełnieniu  przesłanki  „o  ile  osoba  prawna  nie 

działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi 

strat  wynikających  z  prowadzenia  działalności”.  Nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych  

ani  faktycznych  pozwalających  na  stwierdzenie,  że  Zamawiający  jest  podmiotem  

w  jakikolwiek  sposób  uprzywilejowanym  w  taki  sposób,  by  można  uznać,  że  nie  działa  

on  w  zwykłych  warunkach  rynkowych  i  jest  zabezpieczony  przed  możliwością  poniesienia 

strat  wynikających  z  prowadzonej  działalności  oraz  ich  konsekwencji.  Już  sam  ten  fakt, 

niezależnie  od  pozostałych  przesłanek  określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

powoduje,  że  Energa-Operator  nie  może  być  zaliczona  do  tzw.  podmiotów  prawa 

publicznego. 

Następnie  Izba  stwierdziła,  że  Energa-Operator  S.A.  nie  spełnia  przesłanek 

określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczących: 

wykonywania  przez  zamawiającego  działalności  na  podstawie  praw  szczególnych  

lub wyłącznych, 

wywierania  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  pkt  1-3a,  pojedynczo  lub  wspólnie, 

bezpośrednio 

lub 

pośrednio 

przez 

inny 

podmiot 

dominującego 

wpływu  

na  Zamawiającego  przez  posiadanie  przez  te  podmioty  ponad  połowę  udziałów  albo 

akcji  Zamawiającego  lub  ponad  połowy  głosów  wynikających  z  udziałów  albo  akcji 

Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy 

składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. 

W zakresie pierwszej z ww. przesłanek podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 3 ust. 

2  ustawy  Pzp,  prawami  szczególnymi  lub  wyłącznymi  w  rozumieniu  ust.  1  pkt  4  są  prawa 

przyznane 

w  drodze  ustawy  lub  decyzji  administracyjnej,  polegające  na  zastrzeżeniu 

wykonywania  określonej  działalności  dla  jednego  lub  większej  liczby  podmiotów, 

wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, 

z 

wyłączeniem  praw  przyznanych  w  drodze  ogłoszonego  publicznie  postępowania  na 

podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1) 

obejmującego  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  koncesji 

na r

oboty budowlane lub usługi; 2) prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa 

w  ust.  2a.  Prawami  szczególnymi  lub  wyłącznymi  nie  są  więc  prawa  przyznane  w  drodze 

ogłoszonego  publicznie  postępowania  na  podstawie  obiektywnych  i  niedyskryminujących 

kryte

riów,  w  szczególności  postępowania  obejmującego  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub 

wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi, 

prowadzonego  na  podstawie  przepisów,  o  których  mowa  w  ust.  2a.  Jak  wskazuje  się 

w 

piśmiennictwie,  do  kategorii  praw  specjalnych  lub  wyłącznych  nie  należy  zaliczać 

uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone 

warunki  o  charakterze  obiektywnym,  proporcjonalnym  i  niedyskryminacyjnym.  Przyznanie 

takich  uprawnień  nie  zależy  bowiem  od  arbitralnej  woli  organu  administracji,  ale  od 

spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki 

sposób  koncesji  (...)  nie  powoduje  powstania  żadnego  stosunku  zależności  pomiędzy 

organem  państwa  a  przedsiębiorcą  i  nie  wpływa  na  jego  pozycję  na  rynku,  skoro  również 

inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie 

im  takich  uprawnień  (tak:  A.  Sołtysińska  (red.),  Europejskie  prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  Warszawa  2006,  s.  58);  Z.  Muras,  komentarz  do  art.  33  ustawy  Prawo 

energetyczne, Warszawa 2010). 

Izba stwierdziła, że w świetle przepisów ustawy Prawo energetyczne spółka Energa-

Operator nie prowadzi działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. 

Zgodnie  z  art.  4e

Prawa  energetycznego  usługi  przesyłania,  dystrybucji, 

magazynowania  paliw  gazowych,  skraplania  gazu  ziemnego  lub  regazyfikacji  skroplonego 

gazu  ziemnego  mogą  być  świadczone  wyłącznie  odpowiednio  przez  operatora  systemu 

przesyłowego,  operatora  systemu  dystrybucyjnego,  operatora  systemu  magazynowania 

paliw  gazowych,  operatora

systemu  skraplania  gazu  ziemnego  lub  operatora  systemu 

połączonego.  Z kolei  art.  3 pkt  25  Prawa energetycznego stanowi,  że operatorem  systemu 

dystrybucyjnego  jest  przed

siębiorstwo  energetyczne  zajmujące  się  dystrybucją  paliw 

gazowych  lub  energii  elektrycznej,  odpowiedzialne  za  ruch  sieciowy  w  systemie 

dystrybucyjnym  gazowym  albo  systemie  dystrybucyjnym  elektroenergetycznym,  bieżące 

i 

długookresowe  bezpieczeństwo  funkcjonowania  tego  systemu,  eksploatację,  konserwację, 

remonty  oraz  niezbędną  rozbudowę  sieci  dystrybucyjnej,  w  tym  połączeń  z  innymi 

systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. 

Zgodnie  natomiast  z  art.  9h  ust.  3  Prawa  energetycznego  operatorem  systemu 

przesyłowego,  systemu  dystrybucyjnego,  systemu  magazynowania  paliw  gazowych, 

systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 

właściciel  sieci  przesyłowej,  sieci  dystrybucyjnej,  instalacji  magazynowej  lub  instalacji 

s

kroplonego  gazu  ziemnego,  posiadający  koncesję  na  wykonywanie  działalności 

gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 

przedsiębiorstwo  energetyczne  posiadające  koncesję  na  wykonywanie  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  przesyłania  lub  dystrybucji  paliw  gazowych  lub  energii 

elektrycznej, 

magazynowania 

paliw 

gazowych, 

skraplania 

gazu 

ziemnego  

i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci 

dystrybucyjnej,  instalacji  magazynowej  lub  instalacji  skroplonego  gazu  ziemnego 

zawarł  umowę  powierzającą  temu  przedsiębiorstwu  pełnienie  obowiązków  operatora 

z 

wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. 

Stosownie  do  art.  33  ust.  1  Prawa  energetycznego  Prezes  URE  udziela  koncesji 

wnioskodawcy, który: 

ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  na  terytorium  państwa  członkowskiego  Unii 

Europejskiej,  Konfederacji  Szwajcarskiej  lub  państwa  członkowskiego  Europejskiego 

Porozumienia  o  Wolnym  Handlu  (EFTA) 

–  strony  umowy  o  Europejskim  Obszarze 

Gospodarczym lub Turcji; 

dysponuje  środkami  finansowymi  w  wielkości  gwarantującej  prawidłowe  wykonywanie 

działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 

ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 

zapewni  zatrudnienie  osób  o  właściwych  kwalifikacjach  zawodowych,  o  których  mowa 

w art. 54 ustawy 

– Prawo energetyczne; 

uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność 

uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu 

lokalizacji  inwestycji  w  zakresie  budowy  obiektu  energetyki  jądrowej,  o  której  mowa 

w ustawie 

z 

dnia 

czerwca 

r. 

o 

przygotowaniu  

i  realizacji  inwestycji  w  zakresie  obiektów  energetyki  jądrowej  oraz  inwestycji 

towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 

nie  zalega  z  zapłatą  podatków  stanowiących  dochód  budżetu  państwa,  z  wyjątkiem 

przypadków  gdy  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie,  rozłożenie  

na  raty  zaległości  podatkowych  albo  podatku  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania 

decyzji właściwego organu podatkowego. 

Z  powyższego  wynika,  że  każdy  podmiot,  który  spełnia  powyższe  warunki,  może 

uzyskać  koncesję  na  prowadzenie  działalności  polegającej  na  dystrybucji  energii 

elektrycznej. 

Przepisy  prawa  nie  określają  w  tym  zakresie  żadnych  ograniczeń 

podmiotowych. 

Zatem 

Energa-

Operator  S.A.  działając  jako  operator  systemu 

dystrybucyjnego 

i  posiadając  koncesję  w  zakresie  dystrybucji  energii  elektrycznej,  nie 

prowadzi  działalności  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych,  każdy  bowiem 

podmiot,  spełniający  ustawowe  wymagania,  może  uzyskać  uprawnienia  do  prowadzenia 

działalności  w tym  zakresie.  Uprawnienia,  które  mogą  być  przyznane  każdemu  podmiotowi 

spełniającemu  określone  obiektywnym  warunki,  nie  mogą  być  zakwalifikowane  do  praw 

sz

czególnych lub wyłącznych.  

Dalej  należy  stwierdzić,  że  Energa-Operator  nie  spełnia  przesłanek  określonych 

w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e ustawy Pzp.  

W  odniesieniu  do  tej  przesłanki  Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  odwoławczym 

o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 

Zamawiający przedstawił następujące dokumenty: 

 

Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 

 

Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. 

z których wynika, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego, gdyż 

główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 

 

Skarb  Państwa  –  27,52%  udziałów,  27,52%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu 

Akcjonariuszy, 

 

OFE  Nationale  Nederlanden 

–  7,34%  udziałów,  7,34%  głosów  na  Walnym 

Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 

 

OFE  Aviva  Santander 

–  6,29%  udziałów,  6,29%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu 

Akcjonariuszy, 

 

Norges Bank 

– 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. 

Jak  ustaliła  Izba  w  postępowaniu  o sygn.  akt  KIO  1299/20,  KIO  1305/20,  przy 

uwzględnieniu  akcjonariuszy  PERN  S.A.  oraz  OFE  PZU  Złota  Jesień  (odpowiednio:  4,90% 

udziałów,  4,90%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu  Akcjonariuszy,  4,39%  udziałów,  4,39% 

głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu  Akcjonariuszy),  łączny  udział  Skarbu  Państwa  – 

bezpośredni  i  pośredni  –  w  akcjonariacie  PKN  ORLEN  S.A.  wynosi  maksymalnie  36,81% 

udzia

łów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Energa-Operator S.A. nie spełnia 

przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b i c ustawy Pzp. 

Ponadto,  jak  wynika  z  Regulaminu  Walnego  Zgromadzenia,  PKN  ORLEN  S.A.  nie 

przyznał  Skarbowi  Państwa  szczególnych  uprawnień  w  zakresie  posiadania  ponad  połowy 

głosów  z  akcji.  Zgodnie  z  §  9  ust.  3  Statutu  PKN  ORLEN  S.A.  Skarb  Państwa 

reprezentowany  przez  podmiot  uprawniony  do  wykonywania  praw  z  akcji  należących  

do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd 

liczy  od  5  do  9  członków  i  powoływany  jest  przez  radę  nadzorczą  spółki  (§  9  ust.  2  i  3 

Statutu).  Skarb  Państwa  uprawniony  jest  również  do  powołania  tylko  jednego  członka  rady 

nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie 

Wspólników  Spółki  (§  8 ust.  2 Statutu).  Energa-Operator  S.A.  nie spełnia zatem  przesłanki 

określonej w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b i c ustawy Pzp. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  Energa-

Operator jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 

1 pkt 5 ustawy, gdyż przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane w zakresie inżynierii 

lądowej  lub  wodnej  określone  w  załączniku  II  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali, 

obiektów  sportowych,  rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  budynków  szkolnych,  budynków 

szkół  wyższych  lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną  ani  usługi 

związane z takimi robotami budowlanymi. 

Podsumowując należy stwierdzić, że wobec nabycia wszystkich akcji przysługujących 

Skarbowi Państwa w Energa S.A. przez PKN ORLEN S.A., w którym Skarb Państwa posiada 

jedynie  27,62%  akcjonariatu,  Energa-Operator  S.A.  nie  jest  po

dmiotem  zobowiązanym  do 

stosowania ustawy Pzp. 

Odwołujący,  uzasadniając  w  treści  odwołania  oraz  w  piśmie  procesowym  swoje 

prawo  do  skorzystania  z  tego  środka  ochrony  prawnej,  nie  kwestionował,  że  Energa-

Operator  S.A.  nie  mieści  się  obecnie  w  żadnej  z  kategorii  podmiotów  zobowiązanych  do 

stosowania  ustawy  Pzp.  Wywodził  natomiast,  że  skoro  postępowanie  zostało  wszczęte 

w trybie ustawy Pzp, 

to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym trybie do końca. 

W  związku  z  powyższym  rozważenia  wymagało,  czy  zmiana  struktury  akcjonariatu  

dokonana  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogła 

spowodować,  że  ustał  obowiązek  stosowania  reżimu  przepisów  Pzp  przez  podmiot,  który 

utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego.  

Jak  wynika  z  art.  3  ustawy  Pzp  ustawę  stosuje  się  do  udzielania  zamówień 

publicznych.  Zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  ustawy  Pzp  przez  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia 

o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do 

negocjacji  w  celu  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  –  w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  – 

wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem w przypadku obu przywołanych definicji

momentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  nie  zaś  moment  wszczęcia  takiego 

postępowania.  Celem  postępowania  jest  popisanie  umowy  z  wybranym  wykonawcą 

i 

udzielenie  zamówienia,  przez  pryzmat  tych  czynności  należy  oceniać  kiedy  dany  podmiot 

stosować musi regulacje ustawy Pzp.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała, 

że  umowa,  która  zostanie  zawarta  w  wyniku  przedmiotowego  postępowania,  nie  będzie 

zawierana  przez  podmiot  będący  zamawiającym  w  rozumieniu.  Tymczasem  zgodnie  z  art. 

180 ust. 1 ustawy 

Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania 

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z tym 

należało  stwierdzić,  że  przedmiotowe  postępowanie  nie  mieści  się  w  zakresie  kognicji 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Tym  samym  Izba  podzieliła  stanowisko  Izby  wyrażone 

w 

dotyczącym  tego  samego  postępowania  postanowieniu  z  10  sierpnia  2020  r.  w  sprawie 

o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a 

także w postanowieniu z 20 lipca 2020 r. w sprawie 

o  sygn.  akt  KIO  1462/20,  dotyczącym  innej  spółki  z  Grupy  Energa  (Energa  Informatyka 

i Technologie Sp. z o.o.). 

Nie  sposób  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  że  Izba  w  postanowieniu  z  10 

sierpnia 2020 r. sy

gn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 nie rozstrzygnęła kwestii konieczności 

zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze ustawy Pzp, 

w  sytuacji  gdy  w  oparciu  o  tę  ustawę  je  wszczęto.  Wskazać  należy,  że  w  przywołanym 

postanowieniu  I

zba  wyraźnie  stwierdziła:  (…)  udział  zamawiającego  w  rozumieniu  Pzp  

w  postępowaniu  jest  niezbędny  do  uznania,  że  postępowanie  zmierza  do  udzielenia 

zamówienia  publicznego.  W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  utrata  przez  Zamawiającego 

statusu  zamawiającego  w  rozumieniu  art.  3  Pzp  spowodowała  ustanie  obowiązku 

stosowania  przepisów  Pzp  do  postępowania  „Wdrożenie  centralnego  systemu  zarządzania 

ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. 

Odwołujący,  wywodząc  obowiązek  stosowania  ustawy  mimo  utraty  statusu 

zamaw

iającego,  powołał  się  na  stanowisko  prezentowane  w  piśmiennictwie  oraz 

w orzecznictwie  TSUE, 

dotyczące  zasadności  kontynuowania  postępowania  zgodnie 

z 

zasadami  wynikającymi  z  ustawy  Pzp,  w celu  zagwarantowania  pewności  prawa. 

Odnosząc się do tego stanowiska, należy zwrócić uwagę na okoliczności towarzyszące temu 

konkretnemu  postępowaniu.  Po  pierwsze,  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  (jak 

wynika z odpowiedzi na odwołanie złożone we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym) 

zdecydował  się  –  dla  zapewnienia  przestrzegania  zasad  przejrzystości  i  konkurencyjności 

prowadzonego  postępowania  –  kontynuować  postępowanie  z  uwzględnieniem  zasad 

określonych w przepisach Pzp, co należy uznać za właściwe, decyzja ta nie zmienia jednak 

formalnego  statusu  spółki  Energa-Operator.  Ponadto,  co  istotne  –  w niniejszej  sprawie 

Odwołujący  nie  został  w  żaden  sposób  zaskoczony  faktem  zmian  w akcjonariacie  spółek 

z 

grupy  Energa,  brał  bowiem  udział  –  jako  Odwołujący  –  w postępowaniu  odwoławczym 

o sygn.  akt  KIO  1299/20,  KIO  1305/20,  w 

którym  zmiany  te  i ich  skutek  dla  możliwości 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  podlegał  badaniu  i ocenie  Izby.  Jak  już  wyżej 

wskazano,  Izba  wydała  w  tych  sprawach  postanowienie  o odrzuceniu  obu  odwołań  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  C

o  więcej,  w  innej  sprawie  dotyczącej 

postępowania prowadzonego przez spółkę z grupy Energa, Izba również odrzuciła odwołanie 

na  tej  samej  podstawie  prawnej  i  faktycznej. 

W  tej  sytuacji  należy  stwierdzić,  że  pewność 

prawa  nie  powinna  być  postrzegana  z  perspektywy  tylko  jednej  ze  stron  postępowania. 

Sytuację  należy  ocenić  również  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  który  w  innych 

postępowaniach  odwoławczych,  w  identycznym  stanie  faktycznym  i  prawnym  uzyskał 

potwierdzenie  wpływu  zmian  w  strukturze  właścicielskiej  na  możliwość  zaskarżania 

podejmowanych przez  niego decyzji. Wykonawca natomiast miał  wiedzę  o zmianie statusu 

podmiotu  prowadzącego  postępowania,  jak  również  wiedział,  jak  tożsamy  stan  faktyczny 

i prawny 

był  oceniany  przez  Izbę.  Jakkolwiek  rację  ma  Odwołujący,  że  skład  orzekający 

w 

danej sprawie nie jest związany rozstrzygnięciami innych składów orzekających, to właśnie 

względy  pewności  prawa  powinny  skłaniać  do  wzięcia  pod  uwagę  przy  orzekaniu 

rozstrzygnięć  zapadłych  w  takich  samych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych. 

W 

niniejszej  sprawie  okoliczności  faktyczne  są  takie  same,  ale  –  co  więcej  –  dotyczą  tego 

samego  postępowania  i  tych  samych  stron,  jak  w  przypadku  postanowienia  wydanego 

w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20. 

Biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące tej sprawie Izba doszła do przekonania, 

że  stwierdzenie  dopuszczalności  niniejszego  odwołania  nie  tylko  nie  ma  bezpośredniej 

podstawy ustawowej, ale nie służyłoby realizacji zasady pewności prawa.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  należy  przypisać  Odwołującemu,  który  będąc 

świadomym zmian w strukturze właścicielskiej spółek z grupy Energa oraz prezentowanego 

w  orzecznictwie  Izby  w 

tożsamych  okolicznościach  stanowiska  (m.in.  wyrażonego  w  tym 

samym postępowaniu) zdecydował się na wniesienie odwołania. W tych okolicznościach nie 

można  bowiem  twierdzić,  że  wykonawca  został  w  jakikolwiek  sposób  wprowadzony  przez 

drugą stronę postępowania odwoławczego w błąd co do możliwości korzystania ze środków 

ochrony prawnej. 

Izba  nie  zasądziła  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym,  a  w  imieniu 

Zamawiającego został złożony jedynie wniosek o odrzucenie odwołania z powołaniem się na 

argumentację  przedstawioną  w  poprzednim  postępowaniu  odwoławczym,  Izba  uznała,  że 

w 

tej  sytuacji  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  nie  należą  do  uzasadnionych  kosztów 

strony postępowania odwoławczego. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

…………………