KIO 3089/20 WYROK dnia 10 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3089/20 

WYROK 

z dnia 10 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodniczący:   Ewa Kisiel 

Protokolant:           Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  grudnia  2020  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę 

MIKRONIKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  przy  ul. 

Wykopy  2/4 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Polskie  Sieci 

Elektroenergetyczne  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Konstancinie  Jeziornej  przy  ul.  ul. 

Warszawskiej 165, 

przy  udziale  wykonawcy 

T4B  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  Al.  Stanów 

Zjednoczonych 32/U15, 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt 

2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MIKRONIKA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  wykonawcę  MIKRONIKA  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  przy  ul.  Wykopy  2/4 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  MIKRONIKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4  na rzecz zamawiającego Polskich Sieci 

Elektroenergetyczne  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Konstancinie  Jeziornej  przy  

ul. Warszawskiej 165 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagro

dzenia pełnomocnika 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 
Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………..……….…….… 

Sygn. akt KIO 3089/20 

Uzasadnienie 

Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej 

przy  ul.  ul.  Warszawskiej  165  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „PSE”)  prowadzi,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r., 

poz.  1843  j.t.),  zwanej  dalej

:  „ustawą”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Rozbudowa  systemu  monitorowania 

jakości energii elektrycznej” (nr referencyjny: 2020/WNP-0322). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-546741. 

W  dniu  23  listopada  2020  r.  wykonawca 

MIKRONIKA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  przy  ul.  Wykopy  2/4  (dalej:  „Odwołujący”  lub 

„Mikronika)  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  mianowicie  wobec 

postanowień zawartych w następujących jego sekcjach: II.1.6, III.1.3. pkt 2 lit. b), III.1.3. pkt 2 

lit. c). 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.1  PZP  w  zw.  z  art.36aa  ust.2  Pzp  i  motywem  nr  79  dyrektywy  2014/24/UE 

przez  wprowadzenie  ograniczenie  polegającego  na  możliwości  złożenia  oferty 

wyłącznie  na  jedną  cześć  zamówienia,  co  jest  bezpodstawne  i  nieuzasadnione  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  oraz  pozostające  w  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej 

konkurencyjności i przejrzystości; 

2.  art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp 

przez określenie warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  sposób 

niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia,  jak  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Wskaz

ując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 

nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienia przez: 

  zmianę sekcji II.1.6. ogłoszenia w ten sposób, że zostanie z niego wykreślone zdanie 

„Oferty  można  składać  w  odniesieniu  do  tylko  jednej  części”,  a  cały  punkt  otrzyma 

brzmienie: „To zamówienie podzielone jest na części: tak. Maksymalna liczba części, 

które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”; 

  zmianę  sekcji  llI.1.3.  pkt  2  lit.  b)  ogłoszenia  przez  ograniczenie  wymogu  posiadania 

certyfikacji  ISO  27001  do  czynności  wymaganych  od  Wykonawcy  w  ramach 

zamówienia,  czyli  poprzez  wykreślenie  z  jego  treści  obowiązku  certyfikowania 

czynności wytwarzania oprogramowania oraz sprzętu; 

  zmianę  sekcji  III.1.3.  pkt  2  lit.  c)  ogłoszenia  poprzez  całkowite  wykreślenie  wymogu 

posiadania  certyfikatu  zgodności  dla  dostarczanych  w  ramach  zamówienia  urządzeń 

jako kryterium kwalifi

kacji na etapie składania ofert; 

obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Mikronika podnosił, że: 

Zarzuty dotyczące sekcji II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  podnosił,  że  ww.  zapisami  Zamawiający  nałożył  na  uczestników 

postępowania bardzo istotne ograniczenie, którego skutkiem będzie ograniczenie konkurencji 

oraz  pokrzywdzenie  jednego  lub  większej  liczby  uczestników.  Zamawiający  podzielił 

zamówienia  na  2  (dwie)  części,  co  samo  w  sobie  jest  neutralne  z  perspektywy  uczestników 

postępowania.  Zamawiający  ograniczył  również  ilość  części,  na  które  jeden  uczestnik  może 

uzyskać  zamówienie  -  jest  to  postanowienie  również  prawidłowe,  które  Odwołujący  w  pełni 

akceptuje. 

Sprzeciw Odwołującego budziły nałożone na niego ograniczenie do złożenia oferty 

tylko  na  jedną  z  dwóch  części  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  racjonalnych 

przesłanek, które by w tym postępowaniu za tym przemawiały, a co jest konieczne w świetle 

treści  motywu  nr  79  do  dyrektywy  2014/24/UE,  aby  Zamawiający  mógł  takie  ograniczenie 

wprowadzić.  Tego  rodzaju  ograniczenie  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  prawnego,  ani 

biznesowego,  a  jego  zastrzeżenie  będzie  w  rzeczywistości  skutkować  wprowadzenie 

elementu  losowości  w  wyborze  wykonawców.  Trudno  również  mówić  w  tym  przypadku,  aby 

służyło  to  ochronie  konkurencji,  gdyż  w  istocie  ją  wypacza.  Przy  tak  zastrzeżonym 

ograniczeniu,  Odwołujący  składając  ofertę,  będzie  musiał  wybrać  jedną  z  dwóch  części,  w 

których  chce  wziąć  udział.  Części  te  nie  różnią  się  od  siebie  w  sposób  istotny  (te  same 

urządzenia i systemy, takie same ilości, takie same generalne warunki realizacji). Co oznacza, 

że  Odwołujący  będzie  zapewne  musiał  wylosować  (np.  rzut  monetą),  w  której  części  chce 

wziąć  udział.  Choć  brzmi  to  może  zabawnie,  to  takie  „losowanie”  będzie  miało  dla 

Odwołującego  i  dla  całego  postępowania  potężne  znaczenie.  Jeżeli  Odwołujący 

nieszczęśliwie  wylosuje  udział  w  części,  w  której  akces  zgłoszą  bardziej  konkurencyjni 

uczestnicy, wówczas ma większą szansę na przegraną, niż gdyby zgłosił akces do części, w 

której konkurencja jest słabsza. 

Odwołujący  stwierdził,  że  przy  tak  określonym  warunku  zgłaszania  ofert  istnieje  bardzo 

wysokie prawdopodobieństwo, że oferta w ramach jednej części zamówienia, która była drugą 

w kolejności najlepszą ofertą w tej części (nie wygrywa,  więc w tej części), byłaby najlepszą 

ofertą w drugiej części zamówienia. W przypadku prawidłowo określonych warunków udziału 

taka  oferta  powinna  wyg

rać  drugą  część  zamówienia,  (jako  druga  najlepsza  oferta  w  całym 

postępowaniu). Ponieważ jednak nieszczęśliwie została zgłoszona do części, w której została 

zgłoszona najlepsza oferta w całym przetargu, staje się ona przegraną. Z kolei, gdyby oferent 

„wylosował”  zgłoszenie  tej  samej  oferty  do  tej  drugiej  części  zamówienia  (ze  słabszą 

konkurencją), wówczas wygrałby tę drugą część. W konsekwencji zastrzeżenie „Oferty można 

składać  w  odniesieniu  do  tylko  jednej  części"  skutkować  będzie  niekonkurencyjną  metodą 

wyłonienia wykonawców, w której większe znaczenie od najkorzystniejszej treści oferty może 

mieć  szczęście  w  wyborze  części,  do  której  ta  oferta  jest  zgłaszana,  co  z  pewnością  nie 

powinno  mieć  miejsca  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Nie  spełnia  to  wymogów 

przejrzystości. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że już na tym etapie należy 

zaskarżyć  ten  sposób  wyłaniania  wykonawców.  Nie  znajduje  on  uzasadnienia 

efektywnościowego, ani aksjologicznego, a wręcz przeciwnie, narusza on podstawowe zasady 

konkurencyjności oraz może w sposób oczywisty wpłynąć na interesy i powstanie szkody po 

stronie  Odwołującego,  ale  również  innych  uczestników  postępowania.  Potwierdza  to 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust.1 Pzp. 

Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, b) ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący wskazywał, że treścią sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu 

Zamawiający  warunkuje  udział  w  przetargu  od  posiadania  przez  wykonawcę  certyfikatu  ISO 

001  obejmującego  proces  produkcji  (wytwarzania)  urządzeń  oraz  oprogramowania,  które 

mają być przedmiotem zamówienia. Jednocześnie zgodnie z sekcją II.2 ogłoszenia produkcja 

urządzeń,  czy  też  wytwarzanie  oprogramowania  bezpośrednio  przez  wykonawcę  nie  jest 

przedmiotem zamówienia. Z treści zamówienia wyraźnie wynika, że wykonawca może nabyć 

urządzenia  lub  oprogramowanie  od  podmiotów  trzecich.  Potwierdza  to  wprost  m.in.  treść 

sekcji  III.1.3.  pkt  2  d),  z  którego  wynika,  że  wykonawca  powinien  dysponować  własnym, 

autoryzowanym  przez  producenta,  centrum  serwisowym. 

Tym  samym  należy  uznać,  że 

Zamawiający  w  komentowanej  sekcji  II  1.1.3.  pkt  2  lit,  b)  wprowadza  warunek  udziału  w 

przetargu, który nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w celu przetargu, nie jest związany z 

przedmiotem  zamówienia,  a  dodatkowo  jest  warunkiem  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu 

zamówienia.  Narusza  to  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ograniczając  możliwość  udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  do  producentów  urządzeń  lub 

twórców oprogramowania, co nie znajduje uzasadnienia.  

Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, c) ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  jego  opinii  samo  wymaganie  dotyczące  posiadania 

certyfikatu zgodności z normą PN-EN 61000-4-30 na etapie realizacji zamówienia, wydanego 

przez  akredytowane  laboratorium  lub  przez  krajowe  laboratorium  metrologiczne,  nie  jest 

nadmierne. 

Stanowcze  zastrzeżenia  budzi  jednak  wymaganie  tego  typu  certyfikacji  już  na 

etapie  składania  oferty,  (jako  kryterium  kwalifikacyjne),  w  sytuacji,  w  której  pomiędzy  datą 

publikacji  ogłoszenia  a  datą  składania  ofert  jest  32  dni  roboczych.  Jest  to  okres  świąteczny 

oraz  postępowanie  toczy  się  w  okresie  stanu  epidemii  SARS-CoV-2.  Proces  certyfikacji 

urządzeń  przez  tego  typu  laboratorium  jest  procesem,  który  w  normalnych  warunkach  trwa 

miesiące,  a  nie  kilka  tygodni.  Wymaga  on  przesłania  do  laboratorium  szeregu  informacji  o 

certyfikowanym  urządzeniu,  dokonania  niezbędnych  uzgodnień  z  instytucją  certyfikującą, 

przeprowadzenia  niezbędnych  badań,  niekiedy  również  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  lub 

wprowadzenia korekt technicznych. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  niezwłocznie  po  opublikowaniu  ogłoszenia  podjął  starania, 

aby  znaleźć  akredytowane  laboratorium,  które  jest  w  stanie  w  rozsądnym  terminie 

certyfikować urządzenia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, które Odwołujący chciałby 

zaoferować w postępowaniu. Jedyne takie laboratorium zostało przez niego zidentyfikowane w 

Holandii  -  NMi  CERTIN  B.V. 

Odwołujący  podkreślał,  że  podjął  już  starania  o  uzyskanie 

niezbędnej  certyfikacji,  ale  informacja  zwrotna,  którą  otrzymał  wskazuje,  że  będzie  ona 

możliwa  do  zrealizowania  w  szeroko  rozumianym  okresie  „po  Nowym  Roku".  Mając  na 

uwadze, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania ma nastąpić pierwszego dnia roboczego 

w Nowym Roku, nie ma szans, aby Odwołujący był w stanie zdążyć z certyfikacją na czas. Z 

powyższych  okoliczności  wynika,  że  wprowadzone  przez  Zamawiającego  kryterium 

kwalifikacyjne  w  sekcji  III.1.3  pkt  2  lit.  c)  ogłoszenia  może  skutkować  istotnym  zakłóceniem 

konkurencji,  eliminując  z  rynku  wszystkie  te  podmioty,  które  mają  oczekiwany  przez 

Zamawiającego  produkt  dobrej  jakości,  ale  nie  posiadają  na  niego  certyfikatu,  na  który 

wskazał  Zamawiający.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga  okoliczność,  że  certyfikat,  którego 

oczekuje  Zamawiający  nie  jest  certyfikatem  wymaganym  przez  przepisy  obowiązującego 

prawa dla tego typu produktów. Nie wymagają go również powszechnie wszyscy odbiorcy na 

rynku.  Jednocześnie  podmioty  funkcjonujące  na  rynku  -  w  tym  Odwołujący  -  nie  mieli  jak  z 

góry  wiedzieć,  jakie  podmioty  certyfikujące  będą  akceptowane  przez  Zamawiającego. 

Przykładowo  czy  będą  to  wyłącznie  laboratoria  akredytowane,  czy  też  krajowe  laboratoria 

metrologiczne, mające siedziby, na jakim obszarze. Na podkreślenie przy tym zasługuje fakt, 

że  jedyne  laboratorium  znalezione  przez  Odwołującego  w  Holandii,  które  ma  akredytację 

wymaganą  do  dokonania  tej  certyfikacji,  której  wymaga  Zamawiający,  ma  tę  akredytację  od 

października  2020  r.  Kryterium  kwalifikacyjne  wprowadzone  przez  Zamawiającego  ma,  więc 

charakter arbitralny i bezpodstawnie ograniczający dostęp do rynku zamówień. 

Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający chciał zapewnić, aby dostarczane na jego 

rzecz  produkty  posiadały  niezbędne  poświadczenia  niezależnych  instytucji,  a  jednocześnie 

zależy  mu  na  szybkim  rozstrzygnięciu  postępowania  przetargowego,  mógł  wprowadzić 

stosowne  kryteria  jakościowe  lub  warunki  formalne  na  innym  etapie  postępowania  (np. 

podpisanie  umowy  lub  zapewnienie  certyfikatów  przy  okazji  pierwszej  dostawy). 

Wprowadzanie  arbitralnego  obowiązku  posiadania  wybranego  certyfikatu,  jako  kryterium 

kwalifikacyjnego,  przy  takich  warunkach  i  terminie  postępowania,  narusza  prawa 

Odwołującego,  uniemożliwiając  mu  możliwość  złożenia  oferty  w  postępowaniu.  Zaskarżony 

warunek  narusza  zasadę  proporcjonalności,  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców a zatem stanowi to naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 

ust.1 Pzp. 

W  toku  posiedzenia  Izby  w  dniu  8  grudnia  2020  r.  Zamawi

ający  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wskazał, że:  

uwzględnił  odwołanie w  zakresie  pkt (2)  i  poinformował  o zmianie treści ogłoszenia  o 

zamówieniu, 

2.  wnosi 

o oddalenie odwołania w pozostałej części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, jako 

niezasadnych. 

W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał m. in., że: 

Ad. Zarzut 2 

Zamawiający  stwierdził,  że  pismem  nr  CJl-PK-WZ.230.75.2020.5  z  dnia  7  grudnia 

2020r.  zmienił  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  treść  SIWZ,  informując  o  tym  wykonawców 

bi

orących udział w postępowaniu przez zamieszczenie tej informacji na Platformie zakupowej 

Zamawiającego. 

Ad. Zarzut nr 1 

Zamawiający  wskazywał,  że  dokonany  przez  Zamawiającego  podział  zakresu 

rzeczowego  na  dwa  pakiety  związany  jest  z  koniecznością  zapewnienia  dywersyfikacji 

roz

wiązań  technicznych  urządzeń  pomiarowych  i  oprogramowania  do  monitorowania  jakości 

energii elektrycznej, ogranicz

y ryzyko związania się PSE tylko z jednym dostawcą urządzeń i 

oprogramowania  dla  systemu  monitorowania  jakości  energii  elektrycznej,  a  także  zapewni 

konkurencyjność  rynku  w  przypadku  dalszych  zakupów  i  rozbudowy  systemu  monitorowania 

jakości  energii  elektrycznej  w  przyszłości.  Warunek  zapewnienia  różnych  rozwiązań 

technicznych  dostarczanych  urządzeń  pomiarowych  i  oprogramowania,  a  także  zapewnienia 

konkurencyjności  na  poziomie  dostawców  jest  jednym  z  głównych  celów  Zamawiającego. 

O

becnie  Zamawiający  związany  jest  z  jednym  dostawcą,  którego  urządzenia  pomiarowe  i 

oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym. 

Za

mawiający  podnosił,  że rozwiązanie polegające na tym,  iż  jeden  wykonawca może 

złożyć ofertę tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie 

z  przepisami  zabezpieczy  usprawiedliwiony  interes  Zamaw

iającego,  w  przypadku,  gdy  dany 

w

ykonawca  składając  najkorzystniejszą  ofertę  na  oba  pakiety  okaże  się,  że  nie  zdoła  ich 

zrealizować  w  zakładanym  terminie  lub  zakresie.  Dlatego  też  podział  przez  Zamawiającego 

zamówienia na dwa pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden pakiet jest 

wynikiem  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego.  Nadto  podkreślić  należy,  że  zgodnie  z 

ugruntowaną linią orzeczniczą Zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków udziału 

w  postępowaniu,  aby  zapewnić  realizację  postawionego  sobie  celu  tzn.  wyłonienie 

wykonawcy,  który  będzie  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie.  Granicę  kompetencji 

zamawiającego w tym zakresie określają uzasadnione potrzeby w celu wyłonienia wykonawcy 

dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  wynikające  z  art.  7  ust.  1  Pzp.  Kolejno  Zamawiający 

stwierdził, że rozbudowa systemu dotyczącego jakości energii elektrycznej i jej monitorowania 

wpisuje  się  zalecenia  Rady  Europejskich  Regulatorów  Energii  dot.  wdrażania  i  prowadzenia 

ciągłego  monitorowania  jakości  energii  elektrycznej.  Tym  samym  powstaje  konieczność 

monitorowania  parametrów  jakości  energii  oraz  zapewnienia  ich  właściwych  poziomów  na 

wszystkich  stacjach  elektroenergetycznych  PSE  S.A.  W  przypadku,  gdy 

którykolwiek  z 

pakietów  z  różnych  przyczyn  nie  zostanie  zrealizowany  w  terminie,  Zamawiający  zapewni 

sobie  możliwość  monitorowania  jakości  energii  przynajmniej  na  części  stacji  i  przynajmniej 

częściowo  zapewni  sobie  narzędzia  niezbędne  do  zapewnienia,  wymaganych  przepisami 

prawa,  parametrów  jakościowych energii  elektrycznej  oraz  będzie miał  możliwość  weryfikacji 

zasadności  części  potencjalnych  roszczeń  finansowych  ze  strony  odbiorców  dotyczących 

niedotrzymania parametrów jakościowych. 

Następnie  Zamawiający  stwierdził,  że  przepis  art.  36aa  ust.  2  ustawy  dopuszcza 

możliwość  ograniczenia  przez  Zamawiającego  liczby  części,  na  które  mogą  zostać  złożone 

oferty,  nie  nakładając  na  Zamawiającego  żadnych  wymogów  w  zakresie  uzasadnienia 

dokonania takiego ograniczenia. 

Jest to, więc uprawnienie Zamawiającego, które nie wymaga 

dalszego uzasadnienia. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem ograniczenia konkurencji, 

jeżeli każdy z wykonawców może złożyć ofertę na dowolnie wybrany pakiet, oba pakiety są do 

siebie zbliżone wartościowo, co nie ogranicza w żaden sposób konkurencji. W przedmiotowym 

postępowaniu, takie ustalenie Zamawiający zawarł w SIWZ i tym samym brak jest podstaw do 

wywodzenia  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  niezgodnych  z  przepisami  ustawy. 

Działanie zgodne z przepisami ustawy nie może stanowić podstawy formułowania zarzutu. 

W  przypadku  dopuszczenia  możliwości  składania  przez  jednego  wykonawcę  ofert  na 

dwa pakiety z zastrzeżeniem, że jeden uczestnik postępowania może uzyskać zamówienie na 

jeden  pakiet  n

ie  jest  możliwe  zbudowanie  jasnych  i  niedyskryminujących  kryteriów  i  zasad 

udzielenia  zamówienia.  Brak  jest  również  możliwości  zastosowania  kryteriów  ilościowych  i 

jakościowych,  w  sytuacji,  gdy  jedynym  kryterium  oceny  ofert  jest  cena  (100%).  Przy 

skorzysta

niu  przez  Zamawiającego  z  art.  36aa  ust.  3  ustawy  istnieje  ryzyko  braku 

przejrzystości  i  naruszenia  zasad  prowadzenia  postępowania,  niezależnie  od  ryzyka 

wniesienia  odwołań  i  braku  możliwości  sprawnego  wyłonienia  wykonawcy.  Ryzyko  to 

dostrzega  również  wykonawca,  który  poza  sformułowaniem  zarzutu  nie  złożył  w  odwołaniu 

żadnych  konkretnych  wniosków,  stanowiących  propozycję  określonych  niedyskryminujących 

kryteriów, o czym szerzej mowa poniżej.  

Zdaniem  Zamawiającego  należało  również  wskazać,  że  sama  okoliczność,  że 

sformułowanie  postanowień  SIWZ  utrudnia  lub  uniemożliwia  udział  Odwołującemu  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  nie  stanowi  jeszcze  przesłanki  do  stwierdzenia  naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji, czy też naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Niewątpliwie istotny wpływ 

na  uwzględnienie  odwołania/zarzutów  dotyczącego  treści  SIWZ  mają  sformułowane  przez 

Odwołującego  żądania.  Izba  może  ocenić  zasadność  podniesionego  zarzutu  przez  pryzmat 

sformułowanych  żądań.  To  podmiot  Odwołujący  formułując  swoje  żądania  wskazuje,  jakie 

rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje nowe zapisy SIWZ, które 

w jego ocen

ie są zgodne z przepisami Pzp, a równocześnie umożliwiają mu wzięcie udziału w 

postepowaniu.  Obo

wiązkiem  Odwołującego,  a  nie  rolą  Izby  jest  sprecyzowanie  żądania  i 

wykazanie podstaw  go uzasadniających.  Skoro,  zatem Odwołujący  nie przedstawił  żądań,  w 

zakresie określenia przestanek udzielenia zamówienia wykonawcy, w przypadku złożenia ofert 

na  oba  pakiety,  poprzestając  jedynie  na  zanegowaniu  dopuszczalności  ograniczenia 

dopuszczenia  składania  ofert  na  jeden  pakiet,  to  brak  jest  podstaw  do  uwzględnienia 

odwołania w tym zakresie. 

Ad. Zarzut 3 

Następnie  Zamawiający  wskazywał,  że  wymóg  przedstawienia  przez  wykonawcę  na 

etapie  postępowania  certyfikatów  potwierdzających  spełnienie  wymagań  klasy  A  przez 

oferowanego  typu  analizatory  jakości  energii  elektrycznej,  wydanych  przez  akredytowane 

laboratorium  lub  przez  krajowe  laboratorium  metrologiczne  jest  warunkiem  koniecznym  do 

weryf

ikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc 

pod uwagę relatywnie krótki wymagany termin realizacji zadania (3 lata od podpisania umowy) 

i duży zakres prac (wdrożenie złożonych systemów informatycznych oraz instalacja urządzeń 

w ok. 50 stacjac

h elektroenergetycznych zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego 

z  pakietów)  istnieje  konieczność  potwierdzenia  na  etapie  postępowania,  że  oferowane 

urządzenia  spełniają  stawiane  im  podstawowe  wymagania  posiadania  klasy  A.  Brak 

wymagania takich 

certyfikatów wprowadza dodatkowe ryzyka realizacyjne, a mianowicie może 

doprowadzić do niewykonalności zadania i konieczności rozwiązania umowy  z  wykonawcą z 

przyczyn  leżących  do  jego  stronie  (nie  uzyskanie  wymaganego  certyfikatu)  lub  do 

nieterminowego  wykonania  prac  przez  w

ykonawcę.  Certyfikaty  wydane  przez  niezależne  od 

producenta urządzeń i wykonawcy akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium 

metrologiczne  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  są  niezbędne  do  potwierdzenia,  że  oferowane 

urządzenia  spełniają  wymagania  stawiane  analizatorom  klasy  A  zgodnie  z  normą  PN-EN 

30.  Należy  podkreślić,  że  dane  pomiarowe  rejestrowane  przez  analizatory  mogą 

stanowić  podstawę  do  rozliczeń  finansowych  i  w  związku  z  tym  stawiane  w  tym  zakresie 

wymagania w SIWZ 

są jak najbardziej uzasadnione. 

Zamawiający wyjaśniał również, że podczas przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu 

technicznego  z  potencjalnymi  w

ykonawcami,  którego  uczestnikiem  byt  również  Odwołujący, 

została poruszona i szczegółowo omówiona kwestia certyfikatu potwierdzającego klasę A dla 

oferowanych  analizatorów  jakości  energii  elektrycznej  i  ze  strony  Zamawiającego  zostało 

przekazane  wyjaśnienie,  że  przedstawienie  tych  dokumentów  przez  wykonawcę  będzie 

wymagane  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uczestnicy  dialogu  zostali 

poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie 

jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia 

postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni 

robocze.  Od  czerwca  bieżącego  roku  Odwołujący  miał  wiedzę,  że  Zamawiający  będzie 

wymagał  tych certyfikatów  na  etapie postępowania.  Norma PN-EN  62586-2 zgodnie,  z którą 

mają być przeprowadzane testy potwierdzające spełnienie wymagań klasy A przez oferowane 

analizatory  jakości  energii  elektrycznej  weszła  w  życie  w  roku  2014.  Natomiast  wymóg 

przeprowadzenia  testów  zgodnie  z  tą  normą  w  akredytowanym  laboratorium  został 

wprowadz

ony do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów 

jakości energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również 

przywołana  w  SIWZ.  Wydaje  się  więc,  że  potencjalni  wykonawcy  mieli  wystarczająco  dużo 

czasu na zapoznanie się wymaganiami Zamawiającego w zakresie dotyczącym analizatorów 

jakości energii elektrycznej oraz na podjęcie i realizację stosownych działań mających na celu 

uzyskanie  wymaganych  certyfikatów.  Co  więcej,  o  złożenie  tych  dokumentów  zostanie 

wezwany  w

ykonawca,  który  złoży  najkorzystniejszą  ofertę,  w  ramach  przedłożenia 

dokumentów definitywnych. 

Zamawiający zauważał również, że zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą 

wskazane  przez  Odwołującego  laboratorium  NMi  CERTIN  B.V.  w  Holandii  nie  jest  jedynym 

laboratorium  mogącym  przeprowadzić  testy  analizatorów  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ. 

Wskazane  przez  Odwołującego  laboratorium  jest  podmiotem  komercyjnym  posiadającym 

szczegółową akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą 

pełnoprawnym  członkiem  EA  i  sygnatariuszem  EA  MLA  (European  co-operation  for 

Accreditation  Multilateral  Agreement)  zgodnie  z  normą  PN-EN  ISO/IEC  17025.  Należy 

podkreślić,  że  Zamawiający  dopuszcza  również  przeprowadzenie  testów  analizatorów  przez 

krajowe  laboratorium  metrologiczne  (N

MI)  będące  pełnoprawnym  członkiem  EURAMET 

(Europejskie Stowarzyszenie Krajowych Instytucji Metrologicznych). 

W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  Odwołujący  podtrzymał  zarzuty  odwołania 

zawarte w pkt 1 i 3 odwołania. 

Uwzględniając 

dokumentację 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego,  złożone  dowody,  oświadczenia  Stron  oraz 

Przystępującego Izba ustaliła, co następuje. 

W 

ogłoszeniu o zamówieniu podano: 

  w sekcji II.1.6 w informacji o częściach: 

„To zamówienie podzielone jest na części: tak 

Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części 

Maksymalna liczba części, które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”. 

  w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) dotyczącej warunku udziału w postępowaniu: 

„Posiada  Certyfikaty  zgodności  dla  urządzeń  (AJEE)  oferowanego  typu  potwierdzające 

spełnienie  wymagań  klasy  A  (testy  typu)  dla  wszystkich  parametrów  jakości  energii 

elektrycznej  zgodnie  z  normą  PN-EN  61000-4-30  wydane  przez  akredytowane  laboratorium 

lub przez krajowe laboratorium 

metrologiczne (NMI) lub równoważne. W zakresie testów typu 

AJEE powinny być spełnione następujące wymagania: 

i. 

certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie 

zgodnie z normą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w 

normie PN-EN 62586-1; 

ii. 

akredytowane  laboratorium  wykonujące  testy  powinno  posiadać  szczegółową 

akredytację  w  zakresie  normy  PN-EN  62586-2  wydaną  przez  jednostkę  będącą 

pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for 

Accreditation Multilateral Agreeme

nt), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025, 

krajowe  laboratorium  metrologiczne  (NMI)  przeprowadzające  testy  powinno  być 

pełnoprawnym  członkiem  EURAMET  (Europejskie  Stowarzyszenie  Krajowych 

Instytu

cji Metrologicznych)”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez Z

amawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Przed  przedstawieniem  merytorycznego  stanowiska  względem  zgłoszonych  zarzutów 

Izba  wskazuje,  że  w  związku  ze  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  zarzutu  odwołania 

dotyczącego  sekcji  II  1.1.3  pkt  2  lit.  b)  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  brak  sprzeciwu  ze  strony 

wykonawcy 

T4B  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w Warszawie przy Al.  Stanów  Zjednoczonych 32/U15 

(dalej:  „Przystępujący”)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostały umorzone. 

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał  Odwołujący,  wskazać  przede  wszystkim  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonaln

ości i przejrzystości.  

Według art. 36aa Pzp Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając 

zakres i przedmiot tych części (ust. 1). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający 

określa  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w 

zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania  lub  ogłoszeniu  o  ustanowieniu  systemu 

kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do 

negocjacji,  czy  ofertę  można  składać  w  odniesieniu  do  jednej,  kilku  lub  wszystkich  części 

zamówienia  (ust.  2).  Zamawiający  może  określić  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania  lub  w 

ogłoszeniu  o  ustanowieniu  systemu  kwalifikowania  wykonawców,  a  także  w  zaproszeniu  do 

składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które 

może  zostać  udzielone  zamówienie  jednemu  wykonawcy  (ust.  3).  Zamawiający  może 

ograniczyć  liczbę  części  zamówienia,  którą  można  udzielić  jednemu  wykonawcy,  pod 

warunkiem,  że  maksymalną  liczbę  części,  jaka  może  być  udzielona  jednemu  wykonawcy, 

wskaże zgodnie z ust. 3 (ust. 4). W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  obiektywne  i  niedyskryminujące  kryteria  lub 

zasady,  które  zastosuje  w  celu  wyboru,  w  których  częściach  zostanie  wykonawcy  udzielone 

zamówienie  w  przypadku,  gdy  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jeden  wykonawca  miałby  uzyskać większą  liczbę  części  zamówienia  niż  wynosi 

maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie (ust. 5). 

Przepis art. 

22 ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, 

którzy: 

nie podlegają wykluczeniu; 

spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego 

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. 

Zgodnie z art. 22 ust. 1a  Pzp 

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Według z art. 22 ust. 1b Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 

kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  o  ile 

wynika to z odrębnych przepisów; 

2)  sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 

zdolności technicznej lub zawodowej. 

Zarzut nr 1 dotyczący 

w sekcji II.1.6 o

głoszenia o zamówieniu. 

Wszechstronna  analiza  podniesionego 

przez  Odwołującego zarzutu  naruszenia  art.  7 

ust.1  Pzp  w  zw.  z  art.36aa  ust.2  Pzp  i  motywem  nr  79  dyrektywy  2014/24/UE 

doprowadziła 

skład orzekający Izby do przekonania, że nie zasługuje on na uznanie.  

Na 

wstępie  zwrócenia  uwagi  wymaga,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  tego,  że 

Zamawi

ający podzielił zamówienia na dwie części (Pakiety), jak również tego, że Zamawiający 

ograniczył  ilość  części  w  ramach,  których  wykonawca  może  uzyskać  zamówienie,  tj.  jeden 

wykonawca  może  uzyskać  jedną  część  zamówienia.  Odwołujący  domagał  się  tego,  aby 

Zamawiający  tak  ukształtował  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  aby  mógł  on  złożyć  ofertę  na 

obie części. Brak tego rodzaju możliwości jego zdaniem był niegodny z przepisami Pzp. Izba 

nie podzieliła takiego zapatrywania wykonawcy i nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia 

przez Zamawiającego powołanych powyżej przepisów. 

Nie budziło żadnych wątpliwości stron, że na podstawie przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp 

Zamawiający,  jako  gospodarz  prowadzonego  postępowania  ma  prawo  podzielić  owe 

zamówienie na części, dopuszczając tym samym możliwość składania ofert nie tylko na całość 

zamówienia, ale także jedynie na wybrane przez wykonawców części.  

Powołana regulacja jest konsekwencją dążenia do 

stwarzanie warunków pozwalających 

na  zwiększenie  udziału  sektora  MŚP  (małych  i  średnich  przedsiębiorstw)  w  rynku  zamówień 

publicznych. Podział znacznych zamówień na mniejsze części wpisuje się w celo odnoszący się do 

możliwościom MŚP. W motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE wskazano na konieczność zachęcania 

Zamawiających  do  korzystania  z  kodeksu  najlepszych  praktyk  ("Europejski  kodeks  najlepszych 

praktyk  ułatwiających  dostęp  MSP  do  zamówień  publicznych"),  który  zawiera  wytyczne,  w  jaki 

sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. 

Wobec 

tego stwierdzić należy, że naturalną konsekwencją dokonania podziału zamówienia może być 

przeprowadzenie jednego postępowania, w ramach, którego dopuszczona zostanie możliwość 

złożenia  ofert  tylko  w  odniesieniu  do  niektórych  części  zamówienia. 

W  takim  przypadku  na 

podstawie regulacji zawartej w art. 36aa Pzp powołanej powyżej 

Zamawiający może określić 

zasady prowadzące do ograniczenia liczby części, o które może się ubiegać jeden wykonawca 

bądź ograniczyć liczbę części, które mogą zostać przyznane jednemu wykonawcy. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  wskazać  należy,  że 

Zamawiający  korzystając  z  uprawnienia  wskazanego  w  art.  36aa  Pzp  dokonał  podziału 

przedmiotowego zam

ówienia na dwie części (Pakiety). Strony nie kwestionowały tego, że obie 

części  nie  są  tożsame  a  jedynie  są  podobne.  W  toku  rozprawy  Przystępujący,  przy  braku 

sprzeciwu stron postępowania stwierdził, że w

najistotniejsza różnica pomiędzy pakietem nr I i 

II 

jest związana z zastosowanymi rozwiązaniami, opierającymi się o urządzenia 3U bądź 6U, z 

uwagi na ilość miejsca, która może być przeznaczona na montaż ww. urządzeń.  

Izba  uznała  za  wiarygodne  i  przekonywujące  wyjaśnienia  Zamawiającego  zawarte  w 

odpowiedz

i  na  odwołanie,  które  były  następnie  popierane  również  w  toku  rozprawy,  które 

zasadzały  się  konieczności  zapewnienia  dywersyfikacji  rozwiązań  technicznych  urządzeń 

pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jako

ści energii elektrycznej. Przedstawione 

pr

zez Zamawiającego rozwiązanie miało na celu ograniczenie ryzyka związania się PSE tylko 

z  jednym  dostawcą  urządzeń  i  oprogramowania  dla  systemu  monitorowania  jakości  energii 

elektrycznej,  a  także  zapewni  konkurencyjność  rynku  w  przypadku  dalszych  zakupów  i 

rozbudowy  systemu  monitorowania  jakości  energii  elektrycznej  w  przyszłości.  Zamawiający 

stwierdził,  że  wymóg  zapewnienia  różnych  rozwiązań  technicznych  dostarczanych  urządzeń 

pomiarowych  i  oprogramowania,  a  także  zapewnienia  konkurencyjności  na  poziomie 

d

ostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślał, 

że  obecnie Zamawiający  związany  jest  z  jednym  dostawcą, którego  urządzenia pomiarowe i 

oprogramowanie użytkuje,  co  w  ocenie Zamawiającego  jest rozwiązaniem  niekorzystnym. W 

tym  miejscu  warto  również  odwołać  się  do  innych  wyjaśnień  Zamawiającego,  w  których 

zwracał uwagę, że: „Rozwiązanie polegające na tym, iż jeden Wykonawca może złożyć ofertę 

tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie z przepisami 

zabezpieczy  usprawiedliwiony  interes  Zamawiającego,  w  przypadku,  gdy  dany  Wykonawca 

składając  najkorzystniejszą  ofertę  na  oba  pakiety  okaże  się,  że  nie  zdoła  ich  zrealizować  w 

zakładanym terminie lub zakresie”.  

Wobec powyższego Izba uznała, że podział przez Zamawiającego zamówienia na dwa 

Pakiety  z  zastrzeżeniem,  że  ofertę  można  złożyć  tylko  na  jeden  Pakiet  jest  wynikiem 

uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie narusza przepisów ustawy wskazywanych przez 

wykonawcę  Mikronika  w  odwołaniu,  w  szczególności  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp 

ustanawiającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej 

Zamawiający  dokonując  podziału  zamówienia  na  dwa  pakiety  nie  tylko  nie  ograniczył 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  ale  w  ten  sposób  ją  poszerzył,  bowiem  poprzez  takie 

ukształtowaniem  treści  ogłoszenia  zwiększył  krąg  podmiotów  mogących  się  ubiegać  o 

udzielenie zamówienia. 

Dostrzeżenia  również  wymaga,  że  pomimo  podobieństwa  obu  Pakietów  nie  są  one 

tożsame, a zatem za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który wskazywał na 

możliwość  losowego  jego  wyboru.  Co  istotne,  Odwołujący  poza  własnymi  oczekiwania  i 

twierdzeniami,  że  przy  wyborze  części  zamówienia  będzie  kierować  się  metodą  losowania 

oraz  przypuszczeniami  na  temat  ilości  ofert,  które  złożą  wykonawcy  w  danej  części  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów,  które  wskazywałby  na  ograniczenie  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami  podczas,  gdy  zgodnie  z  art.  6  k.c.  ciężar  dowodu  w  tej  sprawie  obciążał 

wykonawcę Mikronika, jako stronę Odwołującą.  

Podsumowując  powyższe  rozważania  Izba  uznała,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  nie 

zostało  dostatecznie  wykazane,  że  Zamawiający  naruszył  przepis  ustawy  wskazywane  w 

odwołaniu,  tj.  art.  7  ust.1  Pzp  w  zw.  z  art.36aa  ust.2  Pzp,  co  skutkowało  koniecznością 

o

ddalenia zgłoszonego zarzutu. 

Zarzut nr 3 

dotyczący 

sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) 

ogłoszenia o zamówieniu. 

Wszechstronna analiza podniesionego 

przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 22 

ust. 1a Pzp w  zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp doprowadzi

ła skład orzekający Izby do 

przekonania, że nie zasługuje on na uznanie.  

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagał, 

aby  wykonawc

y  legitymowali  się  posiadaniem  certyfikatów  zgodności  dla  urządzeń  (AJEE) 

oferowanego  typu  potwierdzające  spełnienie  wymagań  klasy  A  (testy  typu)  dla  wszystkich 

parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydanych przez 

akredytowane  laboratorium  lub  przez  krajowe  laboratorium  metrologiczne  (NMI)  lub 

równoważne. W zakresie testów typu AJEE powinny być spełnione następujące wymagania: 

i. 

certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie 

zgodnie  z  norm

ą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w 

normie PN-EN 62586-1; 

ii. 

akredytowane  laboratorium  wykonujące  testy  powinno  posiadać  szczegółową 

akredytację  w  zakresie  normy  PN-EN  62586-2  wydaną  przez  jednostkę  będącą 

pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for 

Accreditation Multilateral Agreeme

nt), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025, 

krajowe  laboratorium  metrologiczne  (NMI)  przeprowadzające  testy  powinno  być 

pełnoprawnym  członkiem  EURAMET  (Europejskie  Stowarzyszenie  Krajowych 

Instytucji Metrologicznych). 

Postawione  przez  wykonawcę  Mikronika  zarzuty  koncentrowały  się  na  tym,  że  ww. 

wymaganie powinno w odniesieniu do konieczności żądanych dokumentów uwzględniać okres 

późniejszy niż termin składania ofert, np. termin przed zawarciem umowy lub na etap realizacji 

zamówienia. W innym przypadku Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego 

art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp

. Odwołujący nie kwestionował zaś 

tego,  że  certyfikaty  wydane  wykonawcy  przez  niezależne  od  producenta  akredytowane 

laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIWZ są 

niezbędne  do  potwierdzenia,  że  oferowane  urządzenia  spełniają  stawiane  im  wymagania 

oparte o normę PN-EN-61000-4-30.  

W  zakresie  zgłoszonego  zarzutu  Izba  przyznała  rację  Zamawiającemu  oraz 

Przystępującemu,  którzy  zgodnie  stwierdzili,  że wymóg  przedstawienia  przez  wykonawcę  na 

etapie  postępowania  certyfikatów  potwierdzających  spełnienie  postawionych  wymagań, 

wydanych przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest 

warunkiem  koniecznym  do  weryf

ikacji  zdolności  potencjalnego  wykonawcy  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Za  tego  rodzaju  stanowiskiem  przemawiają następujące  argumenty. 

Po  pie

rwsze,  Izba  uznała  za  zasadność  argumentacji  Zamawiającego,  który  wskazywał  na 

relatywnie krótki, bo jedynie 3-letni termin realizacji zadania, Po drugie, przedmiot zamówienia 

obejmuje  obszerny  zakres  prac,  polegających  na  wdrożeniu  złożonych  systemów 

info

rmatycznych  oraz  instalacja  urządzeń  w  ok.  50  stacjach  elektroenergetycznych 

zlokalizowanych  na  terenie  całego  kraju  dla  każdego  z  pakietów.  Na  powyższe  okoliczności 

należy  nałożyć  również  wyjaśnienia  Zamawiającego,  który  podnosił,  że  dane  pomiarowe 

rejest

rowane  przez  analizatory  mogą  stanowić  podstawę  do  rozliczeń  finansowych,  co 

dodatkowo przemawia za tym, aby żądane certyfikaty były przedłożone przez wykonawcę na 

etapie  wcześniejszym  niż  realizacja  zamówienia.  Wobec  tego  Izba  uznała  za  trafną 

argumentacj

ę,  że  w  takim  przypadku  istnieje  konieczność  potwierdzenia  na  etapie 

postępowania, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania.  

Bez  wątpienia  skutkiem  związanym  z  przesunięciem  daty  przedstawienia  przez 

wykonawcę  ww.  certyfikatów  na  późniejszy  termin  będzie  dodatkowe  ryzyko  realizacyjne  w 

postaci braku lub opóźnienia w przedstawienia owych certyfikatów przez wykonawcę, co może 

doprowad

zić do niewykonalności zadania oraz konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą 

z  przyczyn  leżących  do  jego  stronie  (nie  uzyskanie  wymaganego  certyfikatu)  lub  do 

nieterminowego wykonania prac przez w

ykonawcę.  

Następnie Izba  odniosła się do  stanowiska Odwołującego zasadzającego  się na  tym, 

że  ww.  wymogiem  w  treści  ogłoszenia  wykonawca  został  zaskoczony  z  uwagi  na  to,  że  w 

ramach  wcześniej  prowadzonej  procedury  dialogu technicznego nie  było o nim mowy.  Na tą 

okoliczność  Odwołujący  przedłożył  dowody  w  postaci  pisma  Zamawiającego  z  dnia  6  lipca 

2020  r.,  w  treści,  którego  znalazło  się  jedynie  podziękowanie  dla  wykonawcy  za  udział  w 

prowadzonej  procedurze.  Wykonawca  przedłożył  również  dokument  wydrukowany  ze  strony 

internetowej Zamawiającego pt. „Nowe obowiązujące standardy techniczne PSE” i w oparciu o 

jego  treść,  tj.  pkt  2.14  „Kalibracja”  wywodził,  że  wymogi  w  nim  postawione  są  odmienne  od 

tych obecnie zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.  

Wręcz 

przeciwnie 

twierdził 

Zamawiający, 

który 

wyjaśniał, 

że 

podczas 

przeprowadzonego  w  czerwcu  br.  dialogu  technicznego  z  potencjalnymi  wykonawcami, 

którego  uczestnikiem  byt  również  Odwołujący,  została  poruszona  i  szczegółowo  omówiona 

kwestia  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  certyfikatów.  Ze  strony  Zamawiającego  zostało 

przekazane  wyjaśnienie,  że  przedstawienie  tych  dokumentów  przez  wykonawcę  będzie 

wymagane  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uczestnicy  dialogu  zostali 

poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie 

jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia 

postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni 

robocze. 

Zamawiający utrzymywał, że od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że 

Zamawiający  będzie  wymagał  tych  certyfikatów  na  etapie  postępowania.  Natomiast  wymóg 

przeprowadzenia testów zgodnie z normą w akredytowanym laboratorium został wprowadzony 

do  obowiązującej  w  PSE  standardowej  specyfikacji  technicznej  dla  analizatorów  jakości 

energii  elektrycznej  PSETS.PQA.PL/2018-

vp2  z  dnia  22.03.2019  r.,  która  jest  również 

przywołana w SIWZ.  

Nato

miast  w  toku  rozprawy  pełnomocnik  Zamawiający  Pan  J.  R.,  złożył  następujące 

wyjaśnienia:  „Pełnomocnik  Zamawiającego  oświadcza,  iż  był  uczestnikiem  rozmów  z 

wykonawcami,  w  tym  Odwołującym,  w  formie  dialogu,  które  odbywały  się  on-line  w  formule 

zad

awania pytań i udzielonych odpowiedzi. W toku dialogu wykonawca Mikronika w zakresie 

certyfikatu,  który  jest  przedmiotem  sporu  (zarzut  III)  odpowiedział,  że  certyfikat  ten  jest  dla 

wykonawcy  osiągalny.  Zamawiający  wyjaśnia,  że po  przeprowadzeniu rozmów  z  wykonawcą 

w tej formule każdorazowo był opracowany dokument, który zawierał pytanie i odpowiedź na 

pytanie, i każdy z wykonawców taki dokument otrzymał, w tym również wykonawca Mikronika. 

Pełnomocnik wyjaśnia, że nie była to publikacja powszechna, a jedynie przekazanie informacji 

dwóm firmom, które zgłosiły się do tego postępowania”.  

Natomiast w kwestii odmienności wymagań w zakresie certyfikatów formułowanych w 

procesie dialogu technicznego oraz obecnie w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w toku 

rozprawy 

wyjaśnił,  że  „treść  wymagana  wskazana  w  punkcie  2.14  w  zestawieniu  z  treścią 

ogłoszenia  o  zamówieniu  jest  nieco  inna,  jednak  biorąc  pod  uwagę  punkt  4.1.1  oraz  4.1.2 

standardów technicznych, na które powołuje się wykonawca Mikronika wskazać należy, że w 

pu

nkcie  tym  Zamawiający  wskazał,  iż  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  określonych  w 

punkcie 2.14 należy przeprowadzić na podstawie testów określonych w normie PN-EN 62686-

2 dla urządzeń klasy A w pełnym zakresie. Zamawiający wyjaśnia, iż zrezygnował z pełnego 

zakresu  ograniczając  się  do  zakresu  podstawowego,  natomiast  punk  4.1.2  wskazuje  na 

określony rodzaj laboratoriów”.  

W  kontekście  powyższego  Izba  uznała,  że  przywołane  powyżej  wyjaśnienia  złożone 

przez  Zamawiającego  są  spójne  i  logiczne.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie 

zaprzeczał, że przesłał Odwołującemu w lipcu 2020 r. pismo, które zwierało podziękowanie za 

udział  w  prowadzonej  procedurze.  Nie  mniej  jednak  Zamawiający  szczegółowo  opisał 

przebieg  tej  procedury,  jej  formułę  jak  również  wchodzące  w  jej  skład  elementy.  Z  tych 

względów  Izba  uznała  za  wiarygodne  i  przekonywujące  wyjaśnienia  Zamawiającego,  który 

wskazywał, że kwestia certyfikatów była omawiana w trakcie trwania wcześniejszej procedury 

dialogu  technicznego.  Powyższego  pośrednio  dowodzi  również  dowód  przedstawiony  przez 

samego  Odwołującego,  który  co  prawda  w  pkt  2.14  nie  jest  identyczny  z  brzmieniem  sekcji 

III.1.3  pkt  2  lit.  c) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  nie  mniej  jednak  w  pkt  4.1.1  i  4.1.2.  zawiera 

odniesienie  do  normy  PN-EN  62686-

2  dla  urządzeń  klasy  A  w  zakresie  przeprowadzenia 

testów oraz określonego rodzaju laboratoriów.  

W  aspekcie  braku  możności  uzyskania  przez  Odwołującego  wymaganych  przez 

Zamawiającego  certyfikatów  Izba  zwraca  uwagę,  że  okoliczność  tak  nie  została  przez 

Odwołującego  dostatecznie  dowiedziona.  Zaznaczenia  wymaga,  że  nie  było  sporne,  iż 

Odwołujący  uzyskał  ze  strony  akredytowanego  laboratorium  w  Holandii  -  NMi  CERTIN  B.V. 

informację, że 

niezbędna certyfikacja będzie możliwa w okresie „po Nowym Roku". Ponadto w 

toku rozprawy 

Odwołujący oświadczył, m. in., że wystąpił do wszystkich 38 laboratoriów, które 

mogły  taki  certyfikat  wydać  i  w  większości  z  nich  uzyskał  odpowiedź,  że  taki  certyfikat  nie 

może być wydany. Na tę okoliczność przedłożył jednak jedynie korespondencję prowadzona z 

laboratorium  w  Estonii  oraz  z  laboratorium  w  Bośnie  i  Hercegowinie.  W  odniesieniu  do 

laboratoriów w Czechach i Szwajcarii wskazał, że potwierdziły one taką możliwość, ale jedynie 

nieoficjalnie,  dlatego  też  Odwołujący  nie  posiada  póki,  co  oficjalnego  stanowiska  tych 

laboratoriów w zakresie żądanych certyfikatów.  

Uwzględniając katalog złożonych i opisanych dowodów Izba stanęła na stanowisku, że 

Odwołujący  nie  wykazał  w  sposób  dostateczny,  że  uzyskanie  certyfikatów  żądnych  przez 

Zamawiającego  do  momentu  składania  ofert,  tj.  do  dnia  4  stycznia  2021  r.  nie jest  możliwe. 

Izba zwraca uwagę, że informacja pochodzą z akredytowanego laboratorium w Holandii jest, 

co  prawda  nieprecyzyjna  w  zakresie certyfikacji nie  mniej  jednak  nie  wyklucza kategorycznie 

uzyskani

a stosownych dokumentów przed terminem składnia ofert, a więc zaraz na początku 

stycznia  2021  r.  Ponadto  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  stwierdził,  że  wystąpił  do 

wszystkich  38  laboratoriów,  które  mogą  wydać  żądane  przez  Zamawiającego  certyfikaty, 

jednak  z

aznaczenia  wymaga,  że  jako  dowód  przedłożył  korespondencję  e-mail  jedynie  z 

dwoma laboratoriami, tj. laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  nie  zostało  wykazane  niezbicie,  że  uzyskanie  żądanych  przez 

Z

amawiającego certyfikatów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie jest niemożliwe. 

Izb

a  nie  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dowodu  przesłanego  przez 

Zamawiającego  w  dniu  rozprawy  na  adres 

[email protected]

  w  postaci  pliku 

„Opis 

przedmiotu zamówienia” omawianego podczas dialogu technicznego z wykonawcami, bowiem 

dowód ten został przekazany składowi orzekającemu już po zamknięciu rozprawy. 

Przy  rozpoznaniu  zasadności  zgłoszonego  zarzutu  nie  sposób  pominąć  pewnej 

niespójności w kwestii związanej z żądaniem Odwołującego. W ramach zgłoszonego zarzutu 

Odwołujący wprost domaga się zmiany sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite 

wykreślenie  wymogu  posiadania  certyfikatu  zgodności  dla  dostarczanych  w  ramach 

zamówienia  urządzeń,  jako  kryterium  kwalifikacji  na  etapie  składania  ofert,  podczas,  gdy  w 

uzasadnieniu  odwołania  przedstawia  argumentację  zasadzającą  się  na  tym,  że  czas  na 

uzyskanie żądanych certyfikatów jest zbyt krótki nie formułując przy tym żądania wydłużenia 

terminu składania ofert a jedynie całkowite wykreślenie wymagania.  

Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22 

ust.  1a  Pzp  w  zw.  z  art.22  ust.1  i  1b  i  art.7  ust.1  Pzp  przez  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  sposób  niezwiązany  z 

przedmiotem  zamówienia,  jak  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  w  sprawie  KIO  3089/20 

orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz 

w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  Izba  w  oparciu  o 

rachunek przedłożony w toku rozprawy uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego na 

kwotę 3 600 zł w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ………………………