KIO 3090/20 WYROK 15 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3090/20 

WYROK 

z 15 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:       Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  7  i  11  grudnia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  23  listopada  2020  r.  przez  M.  J.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą 

w  Olsztynie  w  po

stępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Zarząd  Dróg,  Zieleni  i 

Transportu w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  Odwołującego  –  M.  J. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Utrzymania 

Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie z postępowania, 

1.3  dokonanie 

ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego 

– 

M. 

J. 

prowadzącej 

działalność 

gospodarczą  

pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Zarząd  Dróg,  Zieleni  i  Transportu  

w Olsztynie z siedzi

bą w Olsztynie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego – 

M.  J. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Utr

zymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  -  Zarząd  Dróg,  Zieleni  i  Transportu  w  Olsztynie  

z  siedzibą  w  Olsztynie  na  rzecz  Odwołującego  –  M.  J.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w 

Olsztynie 

kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  00/100) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z 

tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 
 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 3090/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Dróg,  Zieleni  i  Transportu  w  Olsztynie  z  siedzibą  w  Olsztynie  (dalej  Zamawiający) 

prowadzi 

na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Zimowe  oczyszczanie 

przystanków  komunikacji  miejskiej  w  Olsztynie  w  sezonie  2020/2021  -  Rejon  1”,  numer: 

NZ.2510.56.2020,  zwane  dalej 

Postępowaniem.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  29  października  2020  r.  pod  numerem 

603841-N-2020

.  Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

23  listopada  2020  r.  wykonawca  M.  J. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

P

rzedsiębiorstwo  Utrzymania  Czystości  M.  J.  z  siedzibą  w  Olsztynie  (Dalej:  Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  -  przez 

błędne  uznanie,  iż  Odwołujący  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd 

przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy: 

a) 

treść  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu  odnosiła  się  bezpośrednio  

do  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp,  a 

przesłanki  określone  w  tych  przepisach  nie 

zostały  spełnione,  zatem  Odwołujący  złożył  oświadczenie  prawdziwe,  że  nie 

podlega wykluczeniu; 

b) 

umowy  realizowane  były  na  rzecz  Zamawiającego,  miał  on  wiedzę  co  do  ich 

przebiegu,  naliczenia  kar  umownych  i  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu, 

zatem 

Odwołujący nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie; 

c) 

fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  5  Pzp  zostały 

przewidziane  w  dwóch  wcześniejszych  przetargach  organizowanych  przez 

Zamawiającego  w  2019  roku,  a  Odwołujący  nie  został  z  nich  wykluczony  

z  postępowań,  (jego  oferta  została  dwukrotnie  uznana  a  najkorzystniejszą), 

zatem brak było podstaw do uznania, iż aktualnie podlegał wykluczeniu. 

2.  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  i  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  -  przez 

błędne  uznanie,  

iż  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie  tych  przepisów,  podczas  

gdy  przywołane  przez  Zamawiającego  okoliczności  związane  z  realizacją  umów  nie 

wypełniają ustawowych przesłanek wykluczenia, w szczególności: 

a) 

Zamawiający  nie  wykazał  przesłanek  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  

pkt  2  Pzp,  tj.: 

jakie  konkretnie  obowiązki  zawodowe  naruszył  Odwołujący,  

że  nastąpiło  to  z  winy  Odwołującego,  miało  charakter  poważny  i  podważało 

uczciwość Odwołującego; 

b) 

Zamawiający  nie  wykazał  przesłanek  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  

pkt  4  Pzp:  jakiej  konkretnie  umowy 

Odwołujący  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykona

ł  w  istotnym  stopniu,  że  nastąpiło  to  z  winy  Odwołującego,  że  doszło  

do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania; 

c)  w  zakresie  umowy  na  oczyszczanie  Parku  Podzamcze  i  Parku  Centralnego  - 

Odwołujący  realizuje  swoje  świadczenie  należycie  i  brak  jest  podstaw  

do naliczania kar umownych, zaś  niedostosowanie zasad kontroli do charakteru 

usługi  (prac  zanikających),  spowodowało  wyciągnięcie  błędnych  wniosków  

z przeprowadzonych kontroli; 

d)  w  zakresie  umowy  na  oczyszczanie  Parku  Podzamcze  i  Parku  Centralnego  -  

z  uwagi  na  niezasadność  naliczania  kar  umownych  oraz  bezskuteczność 

oświadczenia o odstąpieniu, Odwołujący w dalszym ciągu realizuje świadczenie, 

przy  czym  w  ciągu  ostatnich  2  tygodni  przed  wniesieniem  odwołania  otrzymał 

dodatkowe zlecenia na obszar objęty sporną umową; 

e) 

w  zakresie  umów  na  utrzymanie  zieleni  -  opóźnienia  w  realizacji  prac  wynikały  

z  przyczyn  niezależnych  od  Odwołującego  i  niezawinionych:  warunków 

atmosferycznych  (ponad  50%  dni  deszczowych  w  dniach  zleconych), 

nieprawidłowych  decyzji  Zamawiającego  dotyczących  zbyt  późnego  zlecenia 

pierwszego koszeni

, co spowodowało znaczne spowolnienie i utrudnienie pracy; 

niewłaściwego przygotowania harmonogramów  prac  -  w  oderwaniu od  specyfiki 

terenu  i  sposobu  realizacji  prac,  jak  również  błędnym  rozplanowaniu  kolejności  

i terminów zlecanych prac; 

f) 

w  zakresie  umów  na  kontrole  placów  zabaw  -  opóźnienia  w  realizacji  prac 

wynikały  z  przyczyn  niezależnych  od  Odwołującego  i  niezawinionych, 

Zamawiający  nie  wskazał  środków  właściwych  do  impregnacji  urządzeń 

zabawowych  na  poszczególnych  placach  zabaw,  do  czego  był  zobowiązany  

na  mocy  zawartej  umowy,  co  wpłynęło  na  możliwość  terminowego  wykonania 

prac; 

g)  od  ponad  20  lat 

Odwołujący  realizuje  zamówienia  publiczne  na  rzecz 

Zamawiającego, przy czym w ostatnich 3 latach zrealizował (lub wciąż realizuje) 

łącznie 32 umowy; 

h) 

fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  zostały 

przewidziane  w  dwóch  uprzednich  przetargach  organizowanych  przez 

Zamawiającego  we  wrześniu  2019  roku,  a  Odwołujący  nie  został  z  nich 

wykluczony; 

i)  kary  umowne  wymienione  przez 

Zamawiającego  w  informacji  o  wykluczeniu 

zostały  nałożone  na  Odwołującego  bezpodstawnie,  brak  orzeczenia  sądowego  

w którym zasądzono na rzecz Zamawiającego odszkodowanie od Odwołującego 

ze względu na nienależyte wykonanie umowy, dodatkowo odstąpienie od umowy, 

na które powołał się Zamawiający było bezskuteczne. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 

2.  p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez 

Odwołującego, 

3.  d

okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W SIWZ Zamawiający określił m. in., że wykluczy wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 

pkt 2 i 4 Pzp. 

W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia,  wykonawcy mi

eli obowiązek złożyć wraz  

z  ofertą  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  stanowiące  Załącznik  nr  2  do  SIWZ.  

W p

ostępowaniu zostały złożone trzy oferty, przy czym oferta Odwołującego była najtańsza. 

Do  o

ferty  Odwołującego  załączone  zostało  wymagane  oświadczenie  o  braku  podstaw  

do wykluczenia. 

17  listopada  2020  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, 

a  także  wykluczeniu  z  postępowania  Odwołującego  i  odrzuceniu  jego 

oferty. 

Jako  podstawę  prawną  wykluczenia  Zamawiający  wskazał  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  

w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp.  W  uzasad

nieniu  faktycznym  Zamawiający  podkreślił,  

iż  Odwołujący  wprowadził  go  w  błąd  przy  przedstawiając  informację,  że  nie  podlegał 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp. 

Zamawiający  wskazał  ponadto  

na 

odstąpienie  od  umowy  z  16  grudnia  2019  roku  o  numerze  2530.31.2019  dotyczącej 

„oczyszczania terenów administrowanych przez ZDZIT w 2020 roku - Park Podzamcze, Park 

Centralny”, z uwagi na przekroczenia dopuszczalnej wysokości łącznej kwoty kar umownych 

nakładanych  na  wykonawcę  za  niewłaściwe  wykonanie  umowy.  Dodatkowo  Zamawiający 

przedstawił 

wykaz 

not 

księgowych 

do 

wybranych 

umów 

realizowanych  

na rzecz 

Zamawiającego przez Odwołującego. 

Do  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  konieczne 

byłoby  wprowadzenie 

Zamawiającego  przez  Odwołującego  w  błąd.  Błąd  taki  musiałby  być  wynikiem  podania,  

na skutek 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego, nieprawdziwych 

informacji związanych ze przesłankami wykluczenia z postępowania. 

Wszystkie 

powyższe  przesłanki  w  ocenie  Odwołującego  nie  zostały  wypełnione. Wszystkie 

umowy określone w informacji o wykluczeniu realizowane były przez Odwołującego na rzecz 

Zamawiającego. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę, co do ich przebiegu, naliczenia kar 

umownych i złożenia oświadczenia o odstąpieniu. 

Odwołujący w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia, podał informacje prawdziwe. 

W

brew 

twierdzeniu 

Zamawiającego 

przesłanki 

do 

wykluczenia 

Odwołującego  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp nie zachodziły. 

We wrześniu 2019 roku Odwołujący brał udział w dwóch przetargach na oczyszczanie, gdzie 

przewidziane  zostały  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  5  Pzp. 

Odwołujący  nie  został  wykluczony  z  tych  postępowań,  a  jego  oferty  zostały  uznane  

za  najkorzystniejsze.  B

rak  było  więc  podstaw  do  uznania,  iż  Odwołujący  aktualnie  podlega 

wykluczeniu. 

Podstawą  wykluczenia  na  mocy  art.  24  ust  5  pkt  2  Pzp  jest  stwierdzenie  przez 

Zamawiającego, że wykonawca ubiegający się o zamówienie w sposób zawiniony naruszył 

obowiązki  zawodowe.  Zgodnie  z  orzecznictwem  Trybunału  Sprawiedliwości  poważne 

naruszenie  to  naruszenie

,  które  ma  większe  znaczenie  niż  niedbałość  w  wykonywaniu 

obowiązków  lub  niska  jakość  ich  wykonania.  Tym  samym  nieprawidłowe,  niedokładne  

lub  niskie  jakościowo  wykonanie  usługi  lub  jej  części  może  ewentualnie  świadczyć  

o 

niższych  kompetencjach  zawodowych  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie 

równoważne z poważnym wykroczeniem. 

W  informacji  dotyczącej  wykluczenia,  Zamawiający  nie  wykazał  jakie  konkretnie  obowiązki 

zawodowe  naruszył  Odwołujący.  Zamawiający  nie  wskazał  też,  że  naruszenie  nastąpiło  

z  winy 

Odwołującego,  oraz  że  miało  charakter  poważny  i  podważało  uczciwość 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  dokonał  analizy  i  badania  okoliczności  uzasadniających 

wykluczenie  na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt  2  Pzp

,  mimo  ciążącego  na  nim  obowiązku, 

ograniczając  się  jedynie  do  wskazania  kar  umownych  nałożonych  na  Odwołującego  

i  informacji 

o  odstąpieniu  od  umowy.  Mając  na  względzie  daleko  idące  konsekwencje 

wykluczenia,  Zam

awiający  winien  dochować  szczególnej  staranności  przy  sporządzaniu 

uzasadnienia  na  okoliczność  wykluczenia  Odwołującego.  Zamawiający  nie  wykazał  zatem,  

że ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający  nie  wykazał  również  przesłanek  wykluczenia  Odwołującego  na  podstawie  

art.  24  ust.  5  pkt  4 

Pzp.  Zamawiający  nie  wskazał  jakiej  konkretnie  umowy  Odwołujący  

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  oraz,  że  nastąpiło  to  z  winy 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  wskazał  również,  że  doszło  do  rozwiązania  umowy  

lub  zasądzenia  odszkodowania.  Wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp 

możliwe było jedynie w sytuacji kumulatywnego spełnienia wszystkich 

okre

ślonych w przepisie przesłanek. 

Umowa  nr  2530.31.2019 

na  oczyszczanie  terenów  administrowanych  przez  ZDZIT  w  2020 

roku  została  zawarta  między  Odwołującym  i  Zamawiającym  16  grudnia  2019  roku.  Przez 

pierwsz

ych  pięć  miesięcy  realizacja  umowy  przebiegała  pomyślnie,  Odwołujący  wykonywał 

świadczenie  bez  zarzutów  i  otrzymywał  comiesięczne  płatności  od  Zamawiającego.  

Pod  koniec  lipca  2020  roku 

Odwołującemu  została  doręczona  nota  księgowa  na  kwotę  

zł wraz z „wykazem potrąceń z tytułu naruszeń standardów - miesiąc czerwiec 2020”. 

Stanowisko  Zamawiającego  zaskoczyło  Odwołującego,  gdyż  do  tej  pory  Zamawiający  nie 

miał  żadnych  zastrzeżeń  co  do  jego  pracy.  Przez  cały  czerwiec  2020  Zamawiający  nie 

zgłaszał  Odwołującemu  żadnych  uwag,  co  do  jakości  świadczonych  przez  niego  usług.  

Co  więcej  informację  o  nieprawidłowościach  w  realizacji  umowy  Odwołujący  otrzymał 

dopiero  miesiąc  po  zakończeniu  okresu,  w  którym  miały  one  wystąpić.  W  ocenie 

Odwołującego prace zostały wykonane należycie, zaś ogólnikowy opis uchybień nie pozwolił 

mu  na 

ustalenie,  na  czym  w  ocenie  Zamawiającego  polegały  nieprawidłowości  w  realizacji 

umowy. 

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, odesłał notę księgową 

bez  księgowania  i  wniósł  o  udostępnienie  mu  dokumentacji  fotograficznej  wskazanych  

w  wykazie  uchybień.  Dokumentacja  fotograficzna  nie  została  jednak  Odwołującemu 

udostępniona.  

Następnie,  30  września  2020  roku  Odwołujący  otrzymał  kolejną  notę  księgową  na  kwotę  

zł  wraz  z  „wykazem  potrąceń  z  tytułu  naruszeń  standardów  -  miesiąc  lipiec  2020”. 

Tym razem 

informację o nieprawidłowościach w realizacji umowy Wykonawca otrzymał dwa 

miesiące  po  zakończeniu  okresu  ich  wykonania.  Również  w  tym  wypadku  Odwołujący  nie 

zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego uznając, iż prace zostały wykonane poprawnie, 

a 

przez cały lipiec 2020 roku Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w tym zakresie. 

O

gólnikowy  opis  uchybień  nie  pozwolił  na  ustalenie,  na  czym  w  ocenie  Zamawiającego 

polegały  nieprawidłowości  w  realizacji  umowy.  Wykonawca  odesłał  notę  księgową  

bez  księgowania  i  wniósł  o  „jasne  i  precyzyjne  wskazanie,  na  czym  polegały  uchybienia  

i  jakie  konkretnie  prace 

lub  czynności  w  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  nie  wykonał  

lub  wykonał  nienależycie”,  jak  również  o  sprecyzowanie  lokalizacji  uchybień  i  przesłanie 

dokumentacji fotograficznej 

sporządzonej podczas kontroli. 

31 października 2020 roku (a więc niecałe 3 miesiące przez zakończeniem okresu realizacji 

umowy), Odwołujący otrzymał oświadczenie o odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy. 

Jako  pod

stawę  odstąpienia  Zamawiający  wskazał  §  11  ust.  1  pkt  1)  lit.  e)  umowy  - 

„przekroczenie  wysokości  kar  umownych  nakładanych  na  wykonawcę  za  niewłaściwe 

wykonanie umowy - poziomu 20% wynagrodze

nia brutto wynikającego z umowy”. 

W odpowiedzi na stanowisko Zmaw

iającego, Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie prace 

zostały wykonane należycie i brak był podstaw do naliczenia kar umownych.  

Odwołujący wskazał ponadto na bezskuteczność ww. odstąpienia z uwagi na złożenie przez 

Zamawiającego  stosownego  oświadczenia  po  upływie  trzydziestodniowego  terminu 

przewidzianego do odstąpienia w umowie. 

W  związku  z  uznaniem  odstąpienia  za  bezskuteczne,  Odwołujący  w  dalszym  ciągu  

reali

zuje  swoje  świadczenie.  Odwołujący  w  ciągu  ostatnich  dwóch  tygodni  otrzymał  

od Zamawiającego dwa dodatkowe zlecenia w rejonie objętym umową. 

Z  kolei  w  ramach 

umów  na  utrzymanie  zieleni,  które  Odwołujący  zawarł  z  Zamawiającym 

pod  koniec  2018  r.  oraz  w  roku  2019  Odwołujący  zobowiązany  był  wykonać  na  rzecz 

Zamawiającego  tzw.  pierwsze  po  zimie  koszenie  mechaniczne  traw  na  łącznej  

powierzchni 1 210 558 m

. Zgodnie z postanowieniami 

umownymi pierwsze koszenie miało 

nastąpić  w  ciągu  15  dni  od  otrzymania  zlecenia.  Opóźnienie  w  realizacji  umowy  było  

od 

Odwołującego niezależne i było następstwem okoliczności, za które nie ponosił on winy. 

Czynnikami niezależnymi od Odwołującego, a wpływającymi na czas wykonania przedmiotu 

Um

ów były: 

1.  warunki atmosferyczne (ponad 50% dni deszczowych w dniach zleconych prac),  

nieprawidłowe  decyzje  Zamawiającego,  co  do  zbyt  późnego  terminu  koszenia  traw 

(wysokość  trawy  była  nawet  siedmiokrotnie  wyższa  w  porównaniu  z  poprzednimi 

latami),  

błędne  decyzje  Zamawiającego  w  zakresie  obowiązku  korowania  terenu 

stanowiącego skarpę. 

Odwołujący  terminowo  rozpoczął  koszenie  traw,  prace  prowadzone  były  nieustannie,  

zaś jedyne przerwy  w ich realizacji podyktowane były opadami deszczu. Na  piętnaście dni,  

w  ciągu  których  Odwołujący  winien  wykonać  zlecone  prace,  wystąpiło  aż  osiem  dni 

deszczowych. Wystąpienie nawet niewielkich opadów powodowało konieczność odczekania 

nawet  kilku  godzin  do  jej  wyschnięcia,  a  w  przypadku  opadów  ciągłych  -  całkowitego 

zaprzestania  prac  w  danym  dniu.  Koszenie  mokrej  trawy  powoduje  przede  wszystkim 

zwiększenie  jej  podatności  na  wiele  chorób.  Ponadto  źdźbła  trawy  są  pochylone  

pod 

wpływem ciężaru  wody co powoduje nierówne koszenie, zaś wjazd kosiarek na mokrą 

glebę powstanie kolein. W zaistniałej sytuacji Odwołujący zmuszony był wstrzymywać prace, 

bowiem  nie  chciał  się  narazić  na  zniszczenie  mienia  Zamawiającego  i  na  obowiązek 

renowacji trawy na własny koszt. 

Zamawiający  jako  strona  odpowiedzialna  za  ustalenie  prawidłowego  harmonogramu 

zleconych prac  wyznaczył  zbyt  późny  termin  pierwszego koszenia traw, z  uwagi  na  błędne 

zabudżetowanie  środków  finansowych  na  ten  cel,  nie  zaś  faktyczną  obiektywną  potrzebę 

rozpoczęcia  takowych  prac.  W  efekcie  trawy  osiągnęły  wysokość  nawet  siedmiokrotnie 

większą (z 15 cm na 1 metr wysokości), niż w latach poprzednich, co spowodowało znaczne 

spowolnienie i utrudnienie pracy. 

B

łędna  była  decyzja  Zamawiającego  o  zleceniu  Odwołującemu  korowania  części  terenu 

znajdującego  się  na  skarpie.  Z  uwagi  na  duże  nachylenie  terenu,  zabieg  był  bezcelowy,  

a  efekt 

wizualny  możliwy  do  osiągnięcia  tylko  przez  chwilę.  Odwołujący  informował 

Zamawiającego  o  powyższym  fakcie.  Silniejszy  powiew  wiatru  lub  opad  deszczu  sprawiał,  

że kora natychmiast osuwała się ze skarpy, zalegając na okolicznych jezdniach, chodnikach 

czy  ścieżkach  rowerowych.  W  efekcie  Odwołujący  kilkukrotnie  bezskutecznie  wykonywał  

to  samo  zlecenie,  dodatkowo  musia

ł  każdorazowo  usuwać  spływającą  korę  z  chodników  

czy jezdni. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  w  trakcie  realizacji  zamówienia  jest  przede  wszystkim 

współdziałanie  z  wykonawcą,  rozumiane  w  szczególności  jako  podejmowanie  działań 

niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania  umowy.  Przedstawiciele  Odwołującego 

pozostawali  stale  do  dyspozycji  Zamawiającego,  a  specyfika  współpracy  wymagała  nawet 

kilkukrotnych 

spotkań  dziennie.  Mimo  to  wszystkie  protokoły  odbioru  stanowiące  podstawę 

do  naliczenia  ww.  kar 

umownych  zostały  przekazane  do  podpisania  Odwołującemu  -  jako 

warunek zapłaty wynagrodzenia - dwa miesiące po faktycznym wykonaniu prac. 

Poszczególne  pozycje  nie  miały  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości  i  nie  były  weryfikowane 

przez 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  przedstawił  również  żadnej  dokumentacji 

fotograficznej potwierdzającej nienależyte wykonanie świadczenia. 

W  ramach  um

ów  na  bieżącą  kontrolę,  konserwację  i  naprawę  wyposażenia  placów  zabaw 

zlokalizowanych  na  terenach  będący  w  utrzymaniu  ZDZIT  w  Olsztynie  w  2019  i  2020  roku 

Odwołujący  zobowiązany  był  wykonać  raz  w  roku  impregnację  drewnianych  urządzeń 

zabawowych 

środkiem  wskazanym  przez  Zamawiającego.  Opóźnienia  w  realizacji  prac  

w  2019  roku  wynikały  z  przyczyn  niezależnych  od  Odwołującego  i  niezawinionych  - 

Zamawiający  nie  wskazał  środków  właściwych  do  impregnacji  urządzeń  zabawowych  

na  poszczególnych  placach  zabaw  do  czego  był  zobowiązany  na  mocy  zawartej  umowy.  

W  konsekwencji 

Odwołujący  uzyskał  niezbędne  informacje  po  upływie  terminu  realizacji 

z

adania, co wpłynęło na możliwość terminowego wykonania prac. Zatem brak niezbędnego 

współdziałania ze strony Zamawiającego spowodował opóźnienie w realizacji zadania. 

W  2020  roku  wykonanie  umowy  zostało  wstrzymane  na  czas  pandemii  przez 

Zamawiającego,  mimo,  że  większość  prac  mogła  być  kontynuowana  (np.  naprawy  placów, 

konserwacje,  mycie  po  zimie

).  Odwołujący  nie  otrzymał  za  te  miesiące  wynagrodzenia  

i  zmuszony  był  utrzymywać  zaplecze  kadrowe.  Odwołujący  równolegle  dostał  szereg 

„zaległych” zadań, które z uwagi na szczyt sezonu i obecność dzieci na placach zabaw nie 

były możliwe do wykonania w tak krótkim czasie. Wskazane w informacji o wykluczeniu kary 

umowne  za  październik  2020  roku  nie  zostały  Odwołującemu  doręczone,  zatem  nie  był  

on 

w stanie ustosunkować się do nich merytorycznie.  

W odniesieniu do kar za lipiec 2020 roku, z uwagi na 

nieprzekazanie przez Zamawiającego 

dokumentacji  fotograficznej, 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  może  zająć  stanowiska  

w tej kwestii. 

Kary  umowne  wymienione  p

rzez  Zamawiającego  w  informacji  o  wykluczeniu  zostały 

nałożone na  Odwołującego  bezpodstawnie.  Brak  przy  tym  orzeczenia sądowego,  w którym 

ze  względu  na  nienależyte  wykonanie  umowy  zasądzono  by  na  rzecz  Zamawiającego 

odszkodowanie od 

Odwołującego. 

6  grudni

a  2020  r.  Odwołujący  złożył  pismo  procesowe  na  poparcie  dotychczasowej 

argumentacji  oraz  załączył  do  niego  kopie  kilkudziesięciu  dokumentów  na  potrzebę 

wykazania 

sposobu realizacji przez Odwołującego zadań na rzecz Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  oraz  fotografii  załączonych  

do pism procesowych oraz złożonych w toku rozprawy. 

7  grudnia  2020 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  

o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.: 

Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, jakoby ten nie mógł wprowadzić 

Zamawiającego  w  błąd  w  rozumieniu  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Zamawiający  posiadał 

rozbudowaną strukturę organizacyjną, co oznaczało, że nadzorem nad realizacją zawartych 

umów  zajmowały  się  odpowiednie  wydziały  merytoryczne,  natomiast  postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  Wydział  Zamówień  Publicznych.  Wiedzę  na  temat 

przesłanek  do  wykluczenia  wykonawców  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  pozyskiwał  

z  oświadczeń  składanych  przez  tychże  wykonawców  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący,  po  złożeniu  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  złożył  Zamawiającemu 

ofertę w innym postępowaniu, gdzie złożył oświadczenie w zakresie tzw. samooczyszczenia 

(art. 24 ust. 8 Pzp

), wskazując tam szereg zmian o charakterze organizacyjnym, które miały 

spowodować w przyszłości usprawnienie realizacji umów przez Odwołującego. 

Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  z  postępowania  przedstawił  listę  kar  umownych, 

które zostały nałożone na Odwołującego w trakcie realizacji zamówień na jego rzecz. 

Zamawiający,  w  toku  realizacji  zamówień,  każdorazowo  musiał  kierować  znaczne  środki 

osobowe do nadzoru nad sposobem realizacji umowy przez 

Odwołującego. Zamawiający nie 

po to wyb

rał do realizacji zadań profesjonalnego wykonawcę by później, w każdym miesiącu 

wska

zywać  mu  oczywiste  przypadki  nienależytego  wykonania  umowy.  Co  więcej,  

z  korespondencji  z 

Odwołującym  wynikało,  że  Odwołujący  tego  właśnie  oczekiwał,  jakby  

bez czynności kontroli nie wiedział co ma robić. 

W  ocenie  Zamawiającego,  lista  przypadków  nienależytego  wykonania  zamówień  przez 

Odwołującego  była  tak  długa,  że  świadczyła  o  zawinionym,  poważnym  naruszeniu 

obowiązków zawodowych, co podważyło uczciwość Odwołującego. 

Odwołujący  zakwestionował  fakt,  iż  w  stosunku do  niego  zaszły  przesłanki  do  wykluczenia  

z  postępowania,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  Zamawiający  z  winy 

Odwołującego  odstąpił  od  umowy  nr  2530.31.2019.  Z  uwagi  na  bogatą  korespondencję 

pomiędzy  stronami,  Zamawiający  wskazał,  że  podtrzymuje  swoje  stanowisko  wynikające  

z  pism  kierowanych  do 

Odwołującego, które zostały  złożone jako  dowody  w  toku rozprawy 

przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Zamawiający  w  szczególności  wskazał  na  pismo  

z  23  listopada  2020  r.  (U

O.460.423.2020)  i  podniósł,  że  ponowne  przywoływanie  

tam  zamieszczonych  argumentów  nie  wydaje  się  konieczne,  gdyż  byłoby  to  powielenie 

treści, które Odwołujący już zna. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  przyjął  taktykę  kwestionowania  przypadków 

nakładania  kar  umownych,  co  prawdopodobnie  prowadzić  miało  do  zakwestionowania 

skuteczności odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. e). 

Zamawiający  jest  związany  treścią  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  nie  zaś  podaną 

podstawą  odstąpienia.  Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  sądów  powszechnych,  jeśli 

strona  kontraktu  złożyła  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  jego  skuteczność 

rozpatrywana  jest  przez  pryzmat  wszystkich  możliwych  przesłanek  do  odstąpienia 

(umownych  oraz  kodeksowych).  Zamawiający  wskazał,  że  niezależnie  od  nakładanych  kar 

umownych,  każdy  przejaw  nienależytego  wykonania  umowy  przez  Odwołującego  stanowił 

przesłankę do odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. f). 

W  ocenie  Zamawiającego,  powyższe  okoliczności  świadczyły  o  tym,  że,  Odwołujący,  

z przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  tj.  Umowę  nr  2530.31.2019,  co  doprowadziło  

do odstąpienia od niej przez Zamawiającego. 

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z:  

przesłuchania świadków - panów S.S. i J.W. 

dokumentów  i  wydruków  fotografii  złożonych  w  toku  posiedzenia  niejawnego  

z udziałem stron oraz w toku rozprawy. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  

przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 

odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  VI  SIWZ:  „z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

wykluczy wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 23 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 - 2 i 4 ustawy Pzp

”. 

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. 18 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował 

o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Eurobet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynku. W tym  samym  dniu Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  

w  związku  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp.  W  uzasadnieniu  czynności  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał: 

„Wykonawca  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie  dotyczące  przesłanek  wykluczenia 

wskazujące, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. 

Stwierdza  się,  te  wykonawca  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

powyższej informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy 

Pzp. Na dowód tego przedstawia się następujące informacje: 

dnia  30.09.2020  r.  Zamawiający  odstąpił  od  umowy  zawartej  16.12.2019  r.  

nr  2530.31.2019  dotyczącej  „Oczyszczania  terenów  administrowanych  przez  ZDZiT  

w 2020 roku 

— Park Podzamcze, Park Centralny". 

Powodem  odstąpienia  Jest  przekroczenie  wysokości  kar  umownych  nakładanych  

na  wykonawcę  za  niewłaściwe  wykonanie  umowy  poziomu  20%  wynagrodzenia 

brutto wynikającego z umowy. Jednocześnie zobowiązano wykonawcę do zapłacenia 

kary  umownej  w  w

ysokości  20%  wynagrodzenia  brutto  za  odstąpienie  od  umowy  

z winy wykonawcy 

(...)”. 

W  drugim  punkcie  informacji  o  wykluczeniu  Zamawiający  przedstawił  tabelaryczny  „wykaz 

wystawionych not księgowych do wybranych umów”. Pierwsza kolumna tabeli to określenie 

wykonawcy,  którego  dotyczyły  noty  księgowe,  tj.  Odwołującego.  W  drugiej  wymienione 

zostały  umowy,  których dotyczyły  te  noty. W  trzeciej  kolumnie  określone  zostały  przyczyny 

wystawienia  not,  a  w  czwartej  wpisano  odpowiednio  kwoty  tych  not.  Ostatnia  kolumna 

– 

„Uwagi”  -  zawierała  sygnatury  pism,  którymi  Zamawiający  informował  Odwołującego  

o wystawieniu kolejnych not księgowych.  

Uzasadnienie 

przyczyn  wystawienia  ww.  not  księgowych  (w  trzeciej  kolumnie  tabeli)  było 

bardzo zwięzłe i sprowadzało się do następujących rodzajów naruszeń: 

niewykonane prace ryczałtowe (impregancja), 

opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, 

brak należytej pielęgnacji, 

4.  nieterminowe wykonanie prac, 

opóźnienie w zakończeniu prac, 

opóźnienie w usunięciu wad oraz opóźnienia w zakończeniu prac, 

opóźnienie w usunięciu wady. 

Łączna wartość naliczonych przez Zamawiającego kar umownych to 442 262,88 zł. 

W punkcie 3 informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał: 

„Zamawiający  w  dniu  02.03.2020  r.  zawarł  z  wykonawcą  umowę  nr  2520.8.2020  „Bieżąca 

kontrola, konserwacja i naprawy wyposażenia placów zabaw i siłowni plenerowych będących 

w utrzymaniu ZDZiT w Olsztynie w 2020 r. 

W  czasie  trwania  ww.  umowy  naliczono  Wykonawcy  6  kar  umownych  za  niewykonanie 

zgodnie z 

umowa prac ryczałtowych - w (za miesiąc czerwiec) i październiku (za okres lipiec- 

po

łowa października) br. 

Poniżej przedstawiono przedmiotowe kary umowne:  

Lipiec: 

a)  za  niedostarczenie  w  wyznaczonym  w  umowie  terminie  formularza  regularne 

kontrole przez ogl

ędziny (511, 95 brutto), 

b) 

za czynności związanych z utrzymaniem stref bezpieczeństwa (3 993,21 zł), 

c) 

za  niewakowanie  czynności  związanych  z  drobnymi  naprawami  urządzeń  

(5 802,10 zł). 

Październik: 

a)  za  niedostarczanie  w  wyznaczonym  w  umowie  terminie  formularza  regularne 

kontrole przez oględziny (2 628,01 brutto), 

b) 

za  niewykonywanie  czynności  związanych  z  utrzymaniem  stref  bezpieczeństwa  

(8 020,55 zł), 

c) 

za  niewykonywanie  czynności  związanych  z  drobnymi  naprawami  urządzeń  

(23 379,05 zł)”. 

Ponadto  Zamawiający  zawarł  w  ww.  informacji  zwięzłe  uzasadnienie  prawne  wykluczenia 

Odwołującego, które sprowadzało się do  przytoczenia dyspozycji  art.  24 ust.  1  pkt  16  Pzp, 

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Wobec  ustalonego  stanu  faktycznego  w  ocenie  Izby  cz

ynność  wykluczenia  Odwołującego  

z p

ostępowania była nieprawidłowa i nieuzasadniona. 

Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  

pkt  16  Pzp  ze  względu  na  złożenie  przez  Odwołującego  oświadczenia  o  niepodleganiu 

wykluc

zenia  z  postępowania.  W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  

z  postępowania,  zatem  oświadczenie  było  nieprawdziwe  i  wprowadzało  Zamawiającego  

w błąd.  

Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selek

cji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów.  Nie  budzi  jednak  wątpliwości,  że  obowiązkiem  zamawiającego  

w  postępowaniu  jest  przeprowadzenie  procedury  oceny  spełniania  przez  wykonawców 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  jest  równoznaczne  z  weryfikacją  tego  rodzaju 

oświadczeń.  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  

jest  uprawnione  utożsamianie  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  

z  zaistnieniem  podstaw  do  wyklu

czenia  wykonawcy  z  postępowania  określonych  

w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Tym samym 

złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków 

udziału w postępowaniu przy jednoczesnym niewykazaniu spełniania tych warunków nie jest 

traktowane  jako  wprowadzenie  zamawi

ającego  w  błąd.  Zatem  złożenie  (nawet  obiektywnie 

nieprawdziwego) 

oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu  z  postępowania  nie może  być 

samoistną podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 16 i 17 Pzp. 

Kolejną  z  podstaw  prawnych  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  wskazanych  

przez  Zamawiającego  był  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  może 

wykluczyć  wykonawcę  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe, 

co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  

co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Przytoczony  przepis  w  szczegółowy  sposób  określa  przesłanki,  które  mogą  prowadzić  

do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  –  poważne  naruszenie  obowiązków 

zawodowych  prowadzące  do  podważenia  uczciwości  wykonawcy,  przy  czym  obowiązkiem 

zamawiającego jest udowodnienie, że: 

naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę było poważne, 

doszło do podważenia uczciwości wykonawcy, 

między  poważnym  naruszeniem  obowiązków  zawodowych  wykonawcy,  a  utratą 

wiarygodności  wykonawcy  (podważeniem  uczciwości)  istniał  związek  przyczynowo-

skutkowy. 

Przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp muszą zaistnieć kumulatywnie, dopiero wtedy 

możliwe  jest  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  ww.  przepisu. 

Tymczasem  Zamawiający  nie  udowodnił  zaistnienia  żadnej  z  powyższych  przesłanek,  

ani  nawet  nie  wskazał  na  ich  zaistnienie  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  

z  postępowania.  Zamawiający  nie  podjął  również  choćby  próby  stosownej  inicjatywy 

dowodowej w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Izba  uznała,  że  wykluczenie  Odwołującego  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  było 

bezpodstawne. 

W  świetle  zgromadzonego  materiału  dowodowego  szczególnej  analizy  wymagała  ocena 

prawidłowości  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  

pkt  4  Pzp,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może 

wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Zgodnie  z  przytoczonym  przepisem 

Odwołujący  podlegałby  wykluczeniu  z  postępowania 

jeżeli: 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  wcześniejszej  umowy  na  rzecz 

zamawiającego  w  rozumieniu  Pzp  albo  wykonał  taką  umowę  w  istotnym  stopniu 

nienależycie, 

ww.  nieprawidłowości  skutkowały  rozwiązaniem  umowy  lub  zasądzeniem 

odszkodowania. 

Okoli

cznością  bezsporną  jest,  że  nie  doszło  do  zasądzenia  od  Odwołującego  żadnego 

odszkodowania na rzecz Zamawiającego. 

Jedyną  umową  zawartą  między  Odwołującym,  a  Zamawiającym,  która  została  rozwiązana 

była  Umowa  z  16  grudnia  2019  r.  nr  2530.31.2019  na  „Oczyszczania  terenów 

administrowanych  przez  ZDZiT  w  2020  roku 

—  Park  Podzamcze,  Park  Centralny”.  Izba 

przeprowadziła dowód z przedmiotowej umowy i uznała, że jej rozwiązanie nie może zostać 

uznane  za 

prawidłową  podstawę  faktyczną  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  

w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Zgodnie z § 11 ust. 1 Umowy nr 2530.31.2019: 

„Oprócz  przypadków  wymienionych  w  przepisach  Kodeksu  cywilnego  stronom  przysługuje, 

prawo odstąpienia od umowy w następujących sytuacjach: 

Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w razie:    

a) 

w  przypadku  nie  wykonania  lub  nienależytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia - odstąpienie od umowy nastąpi z winy Wykonawcy, 

b) 

W  razie  zaistnienia  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  wykonanie 

umowy  nie  le

ży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  przewidzieć  

w  chwili  jej  zawarcia.  Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  w  terminie  

30  dni  od  dnia  powzięcia  wiadomości  o  tych  okolicznościach.  W  takim 

przypadku  Wykonawca  może  żądać  wyłącznie  wynagrodzenia  należnego  

z tytułu wykonania części umowy. 

c) 

gdy  zostanie  złożony  wniosek  o  ogłoszenie  upadłości  lub  rozwiązanie  firmy 

Wykonawcy, 

d) 

gdy zostanie wydany nakaz zajęcia całego majątku Wykonawcy, 

e)  w  przypadku,  gdy  suma  kar  umownych  przekroczy  20% 

wartości  brutto 

umowy, 

f) 

stwierdzenia  przez  Zamawiającego  nienależytego  wykonania  umowy  przez 

Wykonawcę”. 

Izba  przeprowadziła  dowód  z  pisma  Zamawiającego  z  30  września  2020  r.  skierowanego  

do  Odwołującego,  w  którym  Zamawiający  poinformował  o  odstąpieniu  od  ww.  Umowy.  

W treści tego pisma Zamawiający wskazał:  

„Dotyczy:  Odstąpienia  od  umowy  dotyczącej  oczyszczania  Parku  Centralnego  i  Parku 

Podzamcze w 2020 r. nr 2530.31.2019. 

Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie informuje, że zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 1) lit e) 

odstępuje  od  ww.  umowy  z  dniem  31.10.2020  r.  Powodem  odstąpienia  jest  przekroczenie 

wysokości  kar  umownych  nakładanych  na  wykonawcę  za  niewłaściwe  wykonanie  umowy, 

poziomu 20% wynagrodzenia brutto wynikającego z umowy”. 

Przytoczona treść pisma nie budzi wątpliwości, co do przyczyn odstąpienia Zamawiającego 

od  umowy:  Zamawiający  powołał  się  na  wypełnienie  przesłanki  uprawniającej  

go  do  odstąpienia  od  umowy  „w  przypadku,  gdy  suma  kar  umownych  przekroczy  

wartości  brutto  umowy”.  Co  szczególnie  istotne  dla  oceny  zgodności  z  prawem 

wykluczenia Odwołującego  na  podstawie art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  była to jedyna  podstawa 

odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  Umowy  nr  2530.31.2019.  Tym  samym  na  moment 

złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Odwołującym, Zamawiający nie stwierdził 

wypełnienia przesłanki:  

nie wykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia (§ 11 ust. 1 pkt 1 

lit. a umowy),  

stwierdzenia  przez  Zamawiającego  nienależytego  wykonania  umowy  przez 

Wykonawcę (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. f umowy). 

Prz

esłanki  określone  w  §  11  ust.  1  umowy  wprowadziły  wyraźne  rozróżnienie  podstaw  

do  odstąpienia  od  umowy  związanych  z  nienależytym  wykonywaniem  świadczenia  oraz 

przekroczenia 

dwudziestoprocentowego 

progu 

kar 

umownych. 

Wskazanie 

przez 

Zamawiającego w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy wyłącznie przesłanki z § 11 ust. 1 

pkt 1 lit. e umowy przy braku wskazania przesłanek z § 11 ust. 1 pkt 1 lit. a lub f prowadzi  

do  oczywistego  wniosku,  że  odstąpienie  od  umowy  nie  nastąpiło  na  skutek  nienależytej 

realizacji  umowy  nr  2530.31.2019  przez 

Odwołującego.  Jest  to  ustalenie  o  tyle  istotne,  

że przesłanki z § 11 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz f wprost korespondują z dyspozycją art. 24 ust. 5 

pkt 4 Pzp. 

Wobec  powyższego  odstąpienie  od  Zamawiającego  od  Umowy  nr  2530.31.2019  nie  może 

stanowić  podstawy  faktycznej  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Za  przyczynę  uzasadniającą  wykluczenie  Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

Pzp  nie  mogą  też  zostać  uznane  wymienione  w  informacji  o  wykluczeniu  noty  księgowe  

i  kary  umowne.  Sam  fakt  nałożenia  kar  umownych  na  wykonawcę  realizującego  umowę  

nie  musi  automatycznie  oznaczać,  że  umowa  realizowana  jest  nienależycie.  Żadna  z  not 

księgowych  i  kar  umownych  wymienionych  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  

z postępowania nie stanowiła przyczyny odstąpienia od którejkolwiek z umów realizowanych 

przez  Odwołującego.  Ponadto  podkreślenia wymaga,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie 

uzasadnił w jaki sposób kary umowne i noty księgowe doprowadziły do decyzji o wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania.  Twierdzenie  Zamawiającego  wyrażone  w  toku  rozprawy,  

że  wystarczające  było  wskazanie  sygnatur  pism,  którymi  Odwołujący  był  informowany  

o nakładaniu na niego kolejnych kar umownych jest nieprawidłowe. W przypadku czynności 

tak  doniosłej  dla  wykonawcy  jak  wykluczenie  go  z  postępowania  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  staranne  uzasadnienie  dokonanej  czynności.  Obowiązek  ten  wynika 

przede  wszystkim  z  dyspozycji  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający 

wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp, a zatem  

z  przyczyn,  które  mogą  prowadzić  do  faktycznej  eliminacji  wykonawcy  z  rynku,  niedbałe  

i lakoniczne uzasadnienie wykluczenia uznać należy za szczególnie naganne. 

Izba przeprowadziła dowód z not księgowych wraz z korespondencją związaną z tymi notami 

i uznała, że wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie był w wystarczający sposób 

informowany o przyczynach nakładanych na niego kar umownych. Zamawiający informował 

Odwołującego  o  stwierdzonych  nieprawidłowościach,  przy  czym  co  najmniej  kilkukrotnie 

wprost odmówił Odwołującemu dostępu do dokumentacji fotograficznej mającej potwierdzać 

stwierdzenie  określonych  nieprawidłowości.  Ustalenie  to  tym  bardziej  przeczy  stanowisku 

Zamawiającego,  jakoby  wskazanie  sygnatur  kierowanych  do  Odwołującego  pism  miało 

stanowić wystarczające uzasadnienie czynności wykluczenia. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

Izba przeprowadziła dowód z: 

1.  Umowy  z  16  grudnia  2019  r.  nr  2530.31.2019  na 

„Oczyszczania  terenów 

administrowanych przez ZDZiT w 2020 roku 

— Park Podzamcze, Park Centralny”, 

pisma  Zamawiającego  z  30  września  2020  r.  skierowanego  do  Odwołującego,  

w którym Zamawiający  poinformował o odstąpieniu od Umowy z 16 grudnia 2019 r.  

nr 2530.31.2019, 

not księgowych wraz z korespondencją związaną z tymi notami. 

Pozostałe  wnioski  dowodowe,  w  tym  wniosek  Zamawiającego  o  przesłuchanie  świadków 

Izba oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  o

dwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…..............................………………………..……………