KIO 3098/20 WYROK dnia 18 grudnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 3098/20 

WYROK 

z dnia 18 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2020 r. przez wykonawcę A. Z. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Inżynierii Lądowo - Wodnej „JAZ” 

A. Z. w Kunicach w 

postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego Dolnośląską Służbę 

Dróg i Kolei we Wrocławiu 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  J.  G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz 

Probudowa.com 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we Wrocławiu 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  odrzuca 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy Praw

o zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  A.  Z.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Inżynierii  Lądowo  –  Wodnej  „JAZ”  A.  Z.w  Kunicach  i 

zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3098/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Dolnośląska  Służba  Dróg  i  Kolei  we  Wrocławiu  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Przebudowa mostów w ciągu DW 357 w km 35+104 oraz 35+162 wraz z remontem drogi w 

m.  Nowogrodziec  w 

formule  zaprojektuj  i  wybuduj.”

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane w 

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 sierpnia 2020 r. pod numerem 

579464-N-2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 

r., poz.  1843 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza 

kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  25  listopada  2020  r.  wykonawca  A.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Zakład  Inżynierii  Lądowo  –  Wodnej  „JAZ”  A.  Z.  w  Kunicach  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego  polegających  na  wyborze  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia PBW Inżynieria J. G. oraz Probudowa.com sp. z 

o.o. (

„Wykonawca") pomimo tego, iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco 

niską  cenę  oraz  zaniechaniu  ujawnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  złożonych  w  trybie  art.  90 

ust. 1 ustawy Pzp w  związku z uznaniem przez Zamawiającego, iż Wykonawca skutecznie 

za

strzegł  powyższe  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PBW  Inżynieria  J.  G.  oraz 

Probudowa.com 

sp. z o.o. („Wykonawca"), która zawiera rażąco niską cenę; 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w związku 

z 

niezłożeniem przez tego wykonawcę wyjaśnień i niewskazaniem dowodów dotyczących 

e

lementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny; 

3.  art.  89 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PBW  Inżynieria  J.  G.  oraz 

Probudowa.com 

sp. z o.o. („Wykonawca"), która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

4.  art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913, 

dalej  „u.z.n.k.”)  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  ujawnienia  bezzasadnie 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco 

niskiej ceny. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  20 

listopada 2020 r., dokonania powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy jako 

zawierającej rażąco niską cenę.  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  dysproporcję 

pomiędzy  ceną  oferty  Konsorcjum  PBW  Inżynieria  a  wartością  zamówienia  oraz  średnią 

arytmetyczną  wszystkich  ofert,  która  wskazuje,  iż  cena  oferty  Odwołującego  jest  nierealna, 

nierzeczywista  i 

niepozwalająca  na  realizację  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  PFU 

(Odwołujący przywołał opis przedmiotu zamówienia). Podkreślił, że wyjaśnienia składane na 

wezwanie  w 

związku  z  podejrzeniem  rażąco  niskiej  ceny  powinny  być  konkretne,  jasne, 

spójne  i adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia.  Ogólne  zapewnienia,  czy  ogólniki 

dotyczące  np.  wieloletniego  doświadczenia  wykonawcy,  jeśli  w  ślad  za  nimi  nie  idą 

wyczerpujące  wyjaśnienia,  wskazujące  na  wykorzystanie  tych  przymiotów  dla  możliwości 

obniżenia  wynagrodzenia,  nie  wnoszą  do  sprawy  istotnych treści,  bowiem  nie  wskazują  na 

wymierne  efekty  ekonomiczne.  Wyjaśnienia  powinny  zawierać  wskazanie  konkretnych 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  przy  czym  powinny  to  być 

wszystkie  konieczne  elementy  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  wynikające  z 

obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających 

wymienienie  wysokości ponoszonych kosztów,  bez  wykazania prawidłowości ich określenia 

na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko 

co do form

y, ale też co do treści. Odwołujący dodał, że ciężar dowodu w zakresie wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny w całości spoczywa na Wykonawcy. Powyższy ciężar dowodu ciąży na 

Wykonawcy  nawet  po  wyborze  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  zgodnie  z  regulacją  art. 

190 ust. 1a ustawy Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum  PBW  Inżynieria  nie 

zostały mu udostępnione. Zdaniem Odwołującego uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień 

ww. wykonawcy jako skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezasadne 

i 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Odwołujący  powołał  się  na  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  oraz 

orzecznictwo  Sądy  Najwyższego  dotyczące  kwestii  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (wyrok  SN 

z 

dnia  3  października  2000  r,  I  CKN  304/00,  wyrok  SN  z  dnia  5  września  2001  r.  I  CKN 

1159/00,  wyrok  SN  z  dnia  7  marca  2003  r.  I  CKN  89/01).  Odwołujący  wskazał,  iż 

zastrzeżenie  wyjaśnień  Wykonawcy  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  poza  ogólnikowymi 

twierdzeniami,  iż  zawierają  one  wiedzę,  która  w  przypadku  ujawnienia  pozwoliłaby  innym 

uczestnikom  postępowania  zapoznać  się  z  istotnymi  aspektami  działalności  gospodarczej 

Wykonawcy nie zawierają żadnych dowodów na poparcie tak postawionej tezy. Wykonawca 

z faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej wywodzi niczym nie popartą tezę o swojej pozycji 

konkurencyjnej na rynku, a w 

dalszej części swoich wywodów stwierdza, iż informacje te są 

znane  tylko  nielicznemu  kręgowi  osób  ze  względu  na  podjęcie  przez  Wykonawcę 

określonych działań. Wykonawca wskazując, iż posiada ponadprzeciętne rozpoznanie rynku 

dostawców  materiałów,  podwykonawców,  a  także  umiejętność  właściwej  wyceny  tego 

rodzaju  kontraktów  oraz  etapowości  poszczególnych  prac  i  robót  także  pod  względem 

czasowym  nie  przedstawia  żadnych  dowodów,  iż  powyższa  „ponadprzeciętność”  wynika  z 

przyjętych  rozwiązań  technologicznych,  technicznych,  organizacyjnych  orz  w  czym  należy 

upatrywać jej wartości gospodarczej. Odwołujący podniósł, iż same gołosłowne zapewnienia 

nie  poparte  żadnymi  dowodami  nie  mogą  zostać  uznane  za  skuteczne  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i mogą  być  wyłącznie  traktowane  jako  nieuprawnione  działania 

Wykonawcy  zmierzające  do  próby  uzyskania  korzystnego  dla  siebie  rozstrzygnięcia. 

Podkreślił,  że  jawność  postępowania  jest  zasadą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. 

Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie 

gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do 

jej  o

graniczenia.  Zdaniem  Odwołującego  same  zapewnienia  nie  poparte  stosownymi 

dowodami  ze  strony  Wykonawcy  nie  mogą  zostać  uznane  jako  skuteczne  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa (Odwołujący przywołał w powyższym zakresie orzecznictwo Izby 

- wyroki KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt 2667/19, z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. 

akt  KIO  2537/19,  z  dnia 17 grudnia 2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2440/19,  z  21 września 2020  r. 

sygn. akt KIO 2025/20).  

Odwołujący  nie  mogąc  na  etapie  składania  odwołania  zapoznać  się  z  wyjaśnieniami 

Wykonawcy  z  dnia  30  października  2020  roku  w  związku  z  ich  nieudostępnieniem  przez 

Zamawiającego, zwrócił uwagę na fakt, iż w jego ocenie, zaoferowanie ceny o 33% niższej 

niż  średnia  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu  (a  o  36%  niższej  niż  średnia 

wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu)  musi  stanowić  podstawę  do  uznania,  iż  cena 

Wykonawcy jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających 

się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego 

rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje 

na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą 

panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny 

oraz  obecność  i funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim 

działających itp.  

Odwołujący  zauważył  także,  iż  podmiot,  na którego zdolnościach  polega Wykonawca 

w 

zakresie  wykonania  kluczowego  elementu  zamówienia  jakim  jest  rozbiórka  i  budowa 

obiektów mostowych nad rzeką  Kwisa w  ciągu DW 357  w km  35+104  i  sąsiedniego  mostu 

nad  potokiem  Młynówka  w  ciągu  DW  357  w  km  35+162  A.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Probudowa A. D. jest jednocześnie wspólnikiem posiadającym 30% 

udziałów  w  spółce  Probudowa.com  sp.  z  o.o.  będącej  jednym  z  członków  konsorcjum, 

któremu  udzielono  zamówienia,  który  jednocześnie  z  racji  udostępnienia  zdolności 

technicznej  w  postaci  doświadczenia  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  pełnić  będzie  funkcję  podwykonawcy  przy  realizacji  tej  kluczowej  części 

zamówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, iż zaoferowana przez 

Pana A. D. 

cena za realizację tej części zamówienia nie będzie ceną rynkowa, realistyczną i 

występującą  na  rynku,  a  tym  samym  pozwalającą  na  realizację  zamówienia  a wyłącznie 

ceną  skonstruowaną  na  potrzeby  uzyskania  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  przy 

założeniu  takiego  działania  Wykonawcy,  jego  działania  stanowić  mogą  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez 

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania, 

jednocześnie  wskazując  w  odniesieniu  do  zarzutu  czwartego,  iż  zaniechanie  odtajnienia 

i 

udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  wykonawcę 

może  być  objęte  zaskarżeniem  w  postępowaniu  odwoławczym.  Zaskarżeniu  odwołaniem 

w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  o  wartości  poniżej  tzw.  progów 

unijnych  podlegają  wszystkie  czynności  zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny 

złożonych ofert, prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  (

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  KIO  z  dnia  20  sierpnia  2020  roku, 

sygn. akt KIO 1460/20). 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  na  rozprawie  wnosił 

o 

oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  15  grudnia  2020  r.  pismo  procesowe  w  sprawie  złożyli  wykonawcy  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  PBW  Inżynieria  J.  G.  we  Wrocławiu  oraz  Probudowa.com  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszający  przystąpienie  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  Zamawiającego  (dalej  jako  „Przystępujący”). 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.  

W  treści  pisma  Przystępujący  wskazał  m.in.  na  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa 

odnoszące  się  do  wpływu  treści  wezwania  na  udzielone  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. Jakkolwiek obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień rozwiewających 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  wiarygodności  oferowanej  ceny,  to  obowiązek  ten  nie 

obejmuje konieczności sprostania wymogom niewyartykułowanym wprost w treści wezwania. 

Przystępujący  wskazał,  iż  w  treści  wyjaśnień  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  elementy 

skierowanego  wezwania.  Co  więcej,  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  były  zdecydowanie 

szersze  niż  oczekiwał  Zamawiający.  Przystępujący  wskazał,  iż  przedstawił  szczegółowy 

kosztorys  robót,  opracowany  przez  Przystępującego  na  podstawie  przedmiaru  robót 

opracowanego  przez  biuro  projektowe,  któremu  Przystępujący  zamierza  zlecić  realizacje 

prac projektowych w przypadku zawarcia umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. 

Przystępujący  podniósł,  iż  przedmiar  robót  został  opracowany  w  oparciu  o  koncepcje 

projektowe obejmujące swym zakresem roboty, które są konieczne do wykonania w ramach 

zamówienia. W oparciu o opracowane rysunki oraz przedmiar robót, Przystępujący pozyskał 

od  kluczowych  podwykonawców  oferty  cenowe  na  realizację  robót  w  ramach  zamówienia. 

Oferty  tych  podwykonawców  zostały  załączone  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny.  W  przypadku  prac  obejmujących  rozbiórkę  istniejących  i  budowę  nowych  obiektów 

mostowych  Przystępujący  przedłożył  dwie  niezależne  oferty,  których  wartość  jest  na 

porównywalnym  poziomie.  Zakres  tych  prac  stanowi  istotny  zakres  całego  zadania. 

Przystępujący w treści wyjaśnień potwierdził, iż wycenił wszystkie prace objęte przedmiotem 

zamówienia.  Wynagrodzenie  za  realizację  robót  objętych  zamówieniem  zostało  określone 

jako wynagrodzenie ryczałtowe. Co więcej Przystępujący wskazał na okoliczności i czynniki, 

dzięki  którym  był  w  stanie  zaoferować  niższe  ceny  oraz  podał  te  wartości.  Tym  samym 

wyjaśnienia  zawierają  odpowiedzi  na  wszystkie  postawione  w  treści  wezwania  pytania,  co 

więcej, zawierają dowody na poparcie wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności. 

Przystępujący  zwrócił  ponadto  uwagę  na  brak  prawidłowego  sformułowania  zarzutów 

odwołania  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  Przystępującego  brak  jest  w  treści 

odwołania  jakichkolwiek  okoliczności  faktycznych,  które  miałyby  potwierdzać  prawidłowość 

zarzutu.  Posłużenie  się  jedynie  konstatacją  o  zaistnieniu  różnic  cenowych  nie  może  być 

uznane  za  wystarczające  do  uznania,  że  mamy  do  czynienia  z  rażąco  niską  ceną. 

Dysproporcje cen zaoferowanych przez wykonawcę nie dają jeszcze podstaw do założenia, 

że  cena  najniższa  podana  przez  jednego  z  wykonawców,  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż 

zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego 

podmiotu.  Przystępujący  wskazał  także,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  jest  zaoferowanie 

ceny  „rażąco  niskiej",  a  nie  ceny  „niskiej”,  te  dwa  pojęcia  nie  są  tożsame.  W  ocenie 

Przystępującego  zarzut  ma  charakter  blankietowy  i  jako  taki  nie  powinien  zostać 

uwzględniony.  Odnosząc  się  do  kwestii  dotyczącej  podwykonawcy  Probudowa  A.  D., 

Przystępujący  potwierdził,  iż  oferta  tego  podwykonawcy  stanowiła  załącznik  do  złożonych 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Jednak  Przystępujący  przewidując,  iż  może 

spotkać  się  tego  rodzaju  zarzutem,  do  wyjaśnień  z  dnia  30  października  2020  r.  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny przedłożył również ofertę innego podwykonawcy na ten sam 

zakres  który  ofertował  przedsiębiorca  Probudowa  A.  D.  .  Tym  samym  twierdzenia 

Odwołującego  jakoby  oferta  złożona  przez  Probudowa  A.  D.  nie  odzwierciedla  cen 

rynkowych są całkowicie bezprzedmiotowe. Przystępujący wskazał, że oferta podwykonawcy 

oferującego  ten  sam  zakres  robót  co  Probudowa  A.  D.  jest  na  zbliżonym  poziomie  i 

potwierdza  rynkowy  charakter  wynagrodzenia  za  wskazany  tam  zakres 

robót,  a  będący 

części zakresu do zrealizowania w ramach postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący 

podniósł, iż samodzielny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz  w  zw.  z 

art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  nie  mieści  się  w  zamkniętym  katalogu  art.  180  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Zdaniem  Przystępującego  dla  uznania  przedmiotowego  zarzutu  za  zasadny  z 

punktu  widzenia  formalnego,  Odwołujący  winien  powiązać  podnoszony  zarzut  z  zarzutem 

skierowanym 

przeciwko  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Odwołujący  powinien 

również  choćby  w  podstawowym  zakresie  wyjaśnić  i  uzasadnić  dlaczego  brak  ujawnienia 

informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przez  Przystępującego  skutkowało 

wadliwością  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  treści  odwołania  nie  sposób 

doszukać  się  takowego  powiązania.  Wskazywanie  przez  Odwołującego  wyroku  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  sprawie  pod  sygn.  akt  KIO  1460/20  należy  rozpatrywać  w  kontekście 

postawionych  zarzutów  w  przywołanym  postępowaniu  oraz  powiązania  ich  z  czynnością 

wyboru  oferty,  co  odwołujący  występujący  w  tej  sprawie  uczynił.  W  postępowaniu  tym 

odwołujący odpowiednio wskazał wpływ zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  na  wybór  oferty.  Tym  samym  przywoływanie 

fragmentu  stanowiska  Izby  bez  odniesienia  tego  do  wszystkich  okoliczności  sprawy  jest 

próbą  kreowania  przez  Odwołującego  linii  orzeczniczej,  która  w  rzeczywistości  dotyczy 

odmiennego  stanu  faktyczn

ego  niż  w  niniejszej  sprawie.  Przystępujący  wskazał,  iż  nie 

dostrzega  w  treści  odwołania,  jaki  wpływ  na  zastrzeżenie  tajemnicy  miał  brak  odtajnienia 

przez Zamawiającego zastrzeżonych w jej treści informacji.  

Z  ostrożności,  na  wypadek  rozpoznania  przedmiotowego  zarzutu,  Przystępujący 

podniósł,  iż  dokonał  zastrzeżenia  tych  dokumentów  w  sposób  skuteczny  wskazał 

w 

wyjaśnieniach,  co  przekłada  się  na  tajny  charakter  przedkładanych  dokumentów. 

Zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  objęte  między  innymi  oferty 

podwykonawców złożone na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferty te związane są 

z 

relacjami  biznesowymi  oraz  technikami  negocjacyjnymi  stosowanymi  przez  pracowników 

Przystępującego.  Co  więcej  w  treści  tych  ofert  zostało  zastrzeżone,  iż  są  one  objęte 

tajemnicą  handlową  i  nie  mogą  być  udostępniane  podmiotom  trzecim  bez  pisemnej  zgody 

tych  podwykonawców.  Ujawnienie  dokumentów  wskazanych  w  piśmie  Przystępującego 

zagraża  interesom  gospodarczym  PBW  Inżynieria.  Informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

prz

edsiębiorstwa  zawierają  wiedzę,  która  w  przypadku  ujawnienia  pozwoliłaby  innym 

uczestnikom  postepowania  zapoznać  się  z  istotnymi  aspektami  działalności  gospodarczej 

Przystępującego.  Przystępujący  podniósł,  że  zdolność  do  zrealizowania  przedmiotowego 

zamówienia w cenie niższej niż deklarowana przez pozostałych wykonawców jest pochodną 

szeregu czynników, które w znacznej części zostały zaprezentowane przez Przystępującego. 

Już  treść  ofert  w  tym  zakresie  pozwala  na  jednoznaczne  ustalenie,  iż  Przystępujący 

wypr

acował  w  tym  zakresie  przewagę  konkurencyjną.  Stanowi  ona  pochodną  informacji, 

które  przekazane  zostały  Zamawiającemu  w  odrębnym  piśmie  i  załączonych  do  nich 

załącznikach.  Zestawienie  tych  elementów  powoduje,  że  po  stronie  Przystępującego 

wygenerowana zost

ała realna przewaga konkurencyjna, będąca pochodną takich elementów 

jak  przede  wszystkim,  relacje  z  podwykonawcami/dostawcami,  doświadczenie  oraz  kadra, 

którą  dysponuje.  Ujawnienie  tych  informacji  doprowadziłoby  do  utraty  przewagi 

konkurencyjnej  i  tym  sam

ym  istotnie  zagrażałoby  pozycji  rynkowej  wykonawcy,  w  tym  w 

szczególności  możliwości  zdobywania  kolejnych  zamówień.  Żadne  spośród  informacji 

zastrzeżonych  w  załączonych  wyjaśnieniach  Przystępującego  nie  zostały  dotychczas 

ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  co  oznacza,  że  nie  można  ich  uzyskać  z  publicznie 

dostępnych rejestrów czy dokumentów Dodatkowo, Przystępujący, w stosunku do informacji 

i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa podjął niezbędne działania w 

celu  zachowania  ich  poufności.  Dostęp  do  przywołanych  informacji  ma  ograniczony  krąg 

osób  będących  pracownikami  Przystępującego,  którzy  zobowiązani  są  do  zachowania 

tajemnicy służbowej. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Wobec  spełnienia  wymagań  określonych  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  Izba 

dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  J.  G.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. we Wrocławiu oraz Probudowa.com 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we Wrocławiu  zgłaszających 

przystąpienie po stronie Zamawiającego. 

Izba 

odrzuciła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 4, tj. naruszenia art. 8 ust. 3 

w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k. poprzez zaniechanie 

ujawnienia  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Przystępującego 

w 

zakresie rażąco niskiej ceny.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone 

w art.  180  ust.  2.  Jak  wynika  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wartość  zamówienia  jest 

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:  1) wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia, 

zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o  cenę;  2)  określenia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) 

odrzucenia  oferty  odwołującego;  5)  opisu  przedmiotu  zamówienia;  6)  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Mając  na  uwadze  powyższe  regulacje  Izba  wskazuje,  iż  w  postępowaniach,  których  

wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, a takim jest przedmiotowe postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia,  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  zostało  ograniczone  do 

enumeratywnie  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  czynności.  Na  gruncie  uchwał 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  III  CZP  56/17  i  III  CZP  58/17 

bezsporne  jest, 

że  w  ramach  dopuszczalnych  w  postępowaniu  poniżej  progów  unijnych 

zarzutów dotyczących czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której mowa w art. 180 

ust. 2 pkt 6  ustawy Pzp, mie

ścić się będą także zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia 

wykonawcy  z 

postępowania  czy  zaniechania  odrzucenia  oferty  danego  wykonawcy. 

Zauważyć  jednak  należy,  że  zaniechanie  podjęcia  ww.  czynności  przez  zamawiającego  w 

sposób  bezpośredni  wpływa  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  danym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  stanowiąc  element  składowy  czynności  wyboru  oferty, 

gdyby  bowiem  działania  te  zostały  przez  zamawiającego  podjęte,  to  wynik  postępowania 

kształtowałby  się  odmiennie  (wybrana  zostałaby  oferta  innego  wykonawcy,  ewentualnie 

postępowanie zostałoby unieważnione).  

Tymczasem 

zaniechanie  udostępnienia  wykonawcy  oświadczeń  czy  dokumentów 

przedstawionych  w  toku  postępowania  przez  jego  konkurenta  nie  stanowi  w  ocenie  Izby 

elementu  bezpośrednio  wpływającego  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu  (elementu  składowego  czynności  wyboru  oferty).  Wpływ  ten  może  mieć 

jedynie  charakter 

pośredni,  przekładając  się  na  kwestię  sformułowania  zarzutów 

ewentu

alnego  odwołania  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co  nie  jest 

jednak 

wystarczające  do  uznania,  że  zaniechanie  udostępnienia  danych  oświadczeń  czy 

dokumentów mieścić się będzie w zakresie przedmiotowym art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

W ocenie Izby skutki zaniechania o wyborze oferty najkorzystniejszej, 

zamawiający bowiem 

bez  względu  na  odwołania  składane  przez  wykonawców  i podnoszone  przez  nich  zarzuty, 

z

obowiązany  jest  prowadzić  postępowanie  zgodnie  z przepisami  ustawy  Pzp  (por.  m.in. 

wyroki KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17, z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. 

akt  KIO  1338/19,  z  dnia  6  lipca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  820/20).  Ponadto,  jak 

zwraca  się 

uwagę  w orzecznictwie,  ewentualne  przyjęcie  dopuszczalności  wniesienia  odwołania  na 

zaniechanie  udostępnienia  zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oświadczeń  lub 

dokumentów  złożonych  przez  innego  wykonawcę  w postępowaniach  o  wartości  poniżej 

prog

ów  unijnych,  oznaczałoby  także  konieczność  przyznania  temu  wykonawcy,  co  do 

którego  oferty  (oświadczeń  czy  dokumentów)  zamawiający  podjął  decyzję  o  odtajnieniu, 

prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób zakwalifikować 

jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W tym  stanie  rzeczy  Izba  post

anowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w 

zw.  z art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp, 

odrzucić  odwołanie  we  wskazanej 

powyżej części, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji orzeczenia.  

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  iż  nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp 

i skierowała zarzuty te do rozpoznania na rozprawie.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  skarżąc  wybór  oferty,  która  została  uznana  za 

najkorzystniejszą w postępowaniu i mając realną szansę uzyskania zamówienia w przypadku 

wyeliminowania  z  postępowania  oferty  wybranej,  do  czego  zmierzały  zarzuty  odwołania, 

wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku 

z  ewentualnym  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  informacji  z  otwarcia  ofert,  oferty   Przystępującego,  wyjaśnień 

Przystępującego udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 

zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  protokołu  postępowania.  Skład 

orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  i  Uczestnika 

postępowania  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  16  grudnia  2020 

roku  oraz  w 

pismach  procesowych  (odwołanie,  pismo  Przystępującego).  Ponadto  Izba 

dopuściła  i przeprowadziła  dowody  z dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  na 

rozprawie  tj.  przedmiaru  robót  oraz  rysunków  koncepcyjnych  opracowanych  przez  PBW 

Inżynieria Sp. z o.o. dla przedmiotowego zamówienia na potrzeby przygotowania oferty. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  Izba 

ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest przebudowa mostów w ciągu DW 357 w km 35+104 

oraz  35+162  wraz  z  remontem  drogi  w  m.  Nowogrodziec  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj. 

Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie 

z  pkt  1.1.1  PFU  Tom  I  „Nie  ograniczając się  do  niżej  wymienionych  Robót,  lecz  zgodnie  z 

wszystkimi  innymi  wymaganiami  określonymi  w  PFU  i  wynikającymi  z  obowiązującego 

prawa,  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Umownej  należy  zaprojektować  i  wykonać  w 

szczególności następujące Roboty: 

1)  wykonanie  i 

utrzymanie  drogi  objazdowej  po  istniejącym  moście  kamiennym  celem 

zapewnienia ciągłości  ruchu  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  nr  357  na  czas  budowy  mostu 

z 

wykonaniem wycinki drzew i krzewów, 

budowę nowego mostu nad rzeką Kwisa oraz nad potokiem Młynówka wraz z dojazdami 

i 

dowiązaniem układu drogowego do istniejącej drogi wojewódzkiej nr 357, 

przebudowę  i/lub  zabezpieczenie  kolidujących  urządzeń  i  sieci  istniejącej  infrastruktury 

pod  i  nadziemnej:  urządzeń  teletechnicznych  i  energetycznych,  sieci  wodociągowych, 

kanalizacji  deszczowej  i  sanitarnej,  sieci  gazowych,  urządzeń  melioracyjnych 

i 

hydrologicznych i innych (jeżeli wystąpią), 

urządzenia BRD: oznakowanie dróg, bariery ochronne, 

wykonanie  analizy  akustycznej  oraz  zaprojektowanie  i  wykonanie  elementów  ochrony 

akustycznej (o ile będą wymagane), 

oczyszczenie  i  udrożnienie  istniejących,  w  obrębie  oddziaływania  obiektu  i  objazdu, 

urządzeń  melioracyjnych  i  odbiorników  dla  skutecznego  odprowadzenia  wody  z  pasa 

drogowego, 

po  zakończeniu  Robót  wykonać  pełną  rekultywację  terenów  zajętych  przez  zaplecza 

techniczne  i  socjalne,  Plac  Budowy,  drogi  tymczasowe 

–  wykonane  na  potrzeby 

Wykonawcy  i  budowy  oraz  wszelkich  innych  terenów  przekształconych  przez 

Wykonawcę, w tym teren pod objazd – rekultywacja z obsianiem, 

8)  dokonanie n

asadzeń kompensacyjnych na działkach wskazanych przez Zamawiającego 

z 

pielęgnacją przez okres trzech sezonów wegetacyjnych, wykonanie napraw w zakresie 

przywrócenia  dróg,  nieruchomości  użytkowanych  przez  Wykonawcę,  lub  budynków 

uszkodzonych  w  skutek  działań  Wykonawcy  do  stanu  technicznego  nie  gorszego  niż 

przed rozpoczęciem budowy, 

9)  wytyczenie pasa drogowego, 

10) stabilizacja granic pasa drogowego, 

wykonanie Książki obiektu mostowego oraz Karty Obiektu. 

Wartość  szacunkową  zamówienia  określono  na  kwotę  7 607 915,48  zł  (netto)  na 

podstawie  kosztorysu  inwestorskiego. 

Zamawiający  przed  otwarciem  ofert  wskazał,  iż 

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 9 357 736,04 zł brutto.  

W postępowaniu wpłynęło  osiem  ofert,  zawierających następujące  ceny: oferta nr  1  - 

137,59  zł  brutto,  oferta  nr  2  -  7 806 198,23  zł  brutto,  oferta  nr  3  (Przystępujący)  - 

000,57  zł  brutto,  oferta  nr  4  -  13 097 443,72  zł  brutto,  oferta  nr  5  -    7 749 000,00  zł 

brutto,  oferta  nr  6  -  9 110 

610,00 zł brutto, oferta nr 7 - 10 196 700,00 zł brutto, oferta nr 8 

(Odwołujący) - 7 472 250,00 zł brutto.  

Przystępujący  w  ofercie  wskazał  jako  podwykonawcę  części  zamówienia  w  zakresie 

wykonania  robót  rozbiórkowych,  żelbetowych  i  wykończeniowych  podmiot  udostępniający 

zasoby  -  Probudowa  A.  D.  .  Ponadto

,  zgodnie  z  obowiązkiem  wynikającym  z  SIWZ, 

Przystępujący  do  oferty  załączył  zestawienie  cenowe  sporządzone  według  wzoru 

stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w którym wskazano: 

  wartość wynagrodzenia za prace projektowe – 473 670,78 zł netto; 
  wartość  wynagrodzenia  za  roboty  drogowe:  tymczasowa  organizacja  ruchu:  budowa 

obiektów tymczasowych/wdrożenie organizacji ruchu – 440 178,90 zł netto; 

  wartość wynagrodzenia za roboty  drogowe: tymczasowa organizacja ruchu:  utrzymanie 

objazdu 

– 358 841,50 zł netto; 

  wartość  wynagrodzenia  za  roboty  drogowe:  tymczasowa  organizacja  ruchu:  rozbiórka 

obiektów tymczasowych i dojazdów/przywrócenie terenu do stanu – 90 906,51 zł netto; 

  wartość wynagrodzenia za roboty drogowe: dojazdy do obiektów: 717 683,00 zł netto; 
  wartość wynagrodzenia za roboty mostowe:  roboty  budowlane wykonywane w  zakresie 

obiektów mostowych: 2 703 272,62 zł netto.  

Ogółem netto: 4 784 553,31 zł; ogółem brutto: 5 885 000,57 zł.  

Zamawiający  w  dniu  23  października  2020  r.  wezwał  Przystępującego  na  podstawie 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

w celu ustalenia czy złożona przez Przystępującego oferta zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  do  złożenia 

wyczerpujących  wyjaśnień,  w  tym  do  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub 

kosztu, w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;  

2)  pomocy publicz

nej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5)  powierzenia w

ykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Zamawiający  poinformował,  iż  w  przypadku  nie  złożenia  wystarczająco  szczegółowych 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  lub  kosztu  w  terminie  określonym  niniejszym  pismem  lub 

złożenie wyjaśnień, które będą potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, skutkować będzie odrzuceniem oferty Przystępującego 

w 

prowadzonym  postępowaniu na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  4 ustawy  Pzp w  powiązaniu 

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  odpowiedzi 

na  powyższe  wezwanie  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  wraz 

z 

dowodami,  które  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Do  wyjaśnień  Przystępujący 

załączył  kosztorys  ofertowy  oraz  sześć  ofert  podwykonawców  dotyczących  realizacji 

poszczególnych zakresów robót objętych przedmiotem zamówienia.  

Zamawiający  w  dniu  20  listopada  2020  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak 

podstaw do uwzględnienia odwołania.  

Nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  1) 

oraz  art.  90  ust. 

3  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  2  odwołania)  dotyczące  zaniechania  odrzucenia 

oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na niezłożenie przez tego 

wykonawcę  wyjaśnień  i dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość oferowanej ceny.  

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Zgodnie  zaś  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

i kw

estii szczegółowości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, należy zwrócić uwagę, 

że  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  został 

ustawowo  zobowiązany  do  wykazania,  że  możliwe  i  realne  jest  wykonanie  zamówienia  za 

za

proponowaną  cenę.  Wyjaśnienia  muszę  być  konkretne,  wyczerpujące  i rzeczywiście 

uzasadniające  podaną  w ofercie  cenę,  a  brak  ich  złożenia,  czy  też  złożenie  wyjaśnień 

nieprzekonujących,  niepopartych  dowodami  skutkować  winny  odrzuceniem  oferty. 

Dokonując  oceny  treści  wyjaśnień  wykonawcy  pod  kątem  ich  kompletności  nie  bez 

znaczenia  pozostaje  treść  wezwania  wystosowanego  do  niego  przez  zamawiającego  na 

podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z 

treścią  wezwania,  także  pod  względem  szczegółowości.  Wyjaśnienia  powinny  obejmować 

wszystkie  objęte  treścią  wezwania  zagadnienia  i  pozwalać  zamawiającemu  na  dokonanie 

pełnej  i  pozytywnej  weryfikacji  czy  cena  oferty  wykonawcy  nie  jest  rażąco  niska  i  została 

skalkulowana z 

uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Izba podkreśla, iż efektem 

składanych  wyjaśnień  ma  być  stworzenie  podstaw  do  uznania  przez  zamawiającego,  że 

podejrzenie  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oferty  nie  było  uzasadnione. Istotną  wagę  jaką 

przypisać  należy  przedstawieniu  szczegółowych  wyjaśnień  potwierdza  ustawowy  wymóg 

przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

To  wyłącznie  na  podstawie  treści  wyjaśnień,  a  nie  własnej  wiedzy,  zamawiający  dokonuje 

oceny  czy  oferta 

podlega  odrzuceniu,  dlatego  też  tak  ważne  jest,  aby  złożone  przez 

wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  przede  wszystkim  należy 

zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż  uzasadnienie  faktyczne  przedmiotowego  zarzutu  zostało 

ograniczone 

wyłącznie  do  tezy  zawartej  w  petitum  odwołania,  iż  Przystępujący  nie  złożył 

wyjaśnień  i  nie  wskazał  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  oferowanej  ceny.  W  uzasadnieniu  odwołania  nie  przedstawiono  żadnej  dalszej 

argumentacji,  która  odnosiłaby  się  do  naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Z  kolei  teza 

przyjęta  w  petitum  odwołania  nie  znajduje  potwierdzenia  w dokumentacji  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  zakreślonym  przez 

Zamawiającego  terminie  (przedłużonym  na  wniosek  Przystępującego),  a  treść  tych 

wyjaśnień w ocenie Izby była dostatecznie szczegółowa w relacji do wystosowanego przez 

Zamawiającego  wezwania,  które  miało  charakter  ogólny  i  ograniczało  się  do  przytoczenia 

brzmienia  przepisu  art.  90  ust.  1    ustawy  Pzp  oraz  pouczenia, 

że  w przypadku  niezłożenia 

wystarczająco szczegółowych wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać, że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  Zamawiający  odrzuci  ofertę  wykonawcy.  Wyjaśnienia 

złożone  przez  Przystępującego  (objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  nie  sprowadzały  się 

jedynie  do  ogólnych  twierdzeń,  lecz  stanowiły  skonkretyzowany  wywód  opisujący  w  jaki 

sposób  Przystępujący  dokonał  wyceny,  w tym m.in.  założenia na jakich się opierał,  sposób 

kalkulacji,  wysokość  przyjętego  zysku.    Przystępujący  omówił  ponadto  w  treści  wyjaśnień 

pewne  zindywidualizowane  okoliczności  mające  wpływ  na  powstanie  oszczędności,  przy 

czym  informacje  te  nie  stanowiły  gołosłownych  twierdzeń,  lecz  były  poparte  wskazaniem 

konkretnych  wartości  kwotowych.  Przystępujący  załączył  także  szczegółową  kalkulację  (w 

formie  kosztorysu),  a  nadto  dowody  w 

postaci  sześciu  ofert  podwykonawców  na 

poszczególne  zakresy  robót  składające  się  na  przedmiot  zamówienia.  W  ocenie  Izby 

wyjaśnienia  Przystępującego  były  klarowne  i  czyniły  zadość  wezwaniu  Zamawiającego, 

pozwalając  mu  na  dokonanie  weryfikacji,  czy  cena  oferty  Przystępującego  nie  jest  rażąco 

niska, 

czy  Przystępujący  uwzględnił  w  ramach  wyliczeń  niezbędne  elementy  i  czy  za 

zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie. Tym samym brak jest podstaw 

do  uwzględnienia  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  opartego  na  tezie  o 

niezłożeniu  przez  Przystępującego  wyjaśnień  i dowodów  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na cenę.  

Izba  oddaliła  także  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie 

odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. 

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  względzie,  że  Odwołujący  nie  znał 

treści  wyjaśnień  Przystępującego  wobec  odmowy  ich  udostępniania  przez  Zamawiającego 

z 

uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co niewątpliwie utrudniało podniesienie 

w odwołaniu argumentacji referującej stricte do treści wyjaśnień. Natomiast Izba miała także 

na  uwadze 

okoliczność,  że  Odwołujący  znał  cenę  oferty  swojego  konkurenta,  w tym  także 

ceny  wskazane  w  jawnym  z

estawieniu  cenowym  załączonym  do  oferty  Przystępującego, 

w 

którym  wyodrębniono  ceny  poszczególnych  zakresów  robót  ze szczegółowym  rozbiciem 

na prace projektowe, roboty drogowe czy roboty mostowe. Mając tę wiedzę Odwołujący nie 

zdecydował  się  przedstawić  jakiejkolwiek  argumentacji  podważającej  realność,  rynkowość 

czy adekwatność do przedmiotu zamówienia cen przedstawionych w zestawieniu cenowym, 

która  to  argumentacja  mogłaby  stać  się  punktem  odniesienia  dla  dokonywanej  przez  Izbę 

weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego. Faktem jest, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a 

pkt  1  ustawy  Pzp 

ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, 

niemniej  nie  można  tracić  z  oczu  okoliczności,  że  postępowanie  odwoławcze  ma  ściśle 

zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów. W sytuacji, 

gdy  Odwołujący  -  mając  możliwość  przedstawienia  szczegółowych  twierdzeń  i  dowodów  w 

oparciu  o  ceny  określone  w zestawieniu  cenowym  –  nie  podejmuje  żadnych  działań 

zmierzających  do  zakwestionowania  realności  ceny  swojego  konkurenta,  to  pomimo 

odwróconego  ciężaru  dowodu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  to  Odwołujący  poniesie 

negatywne konsekwencje procesowe tych zaniechań.  

Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp 

nie  zwalania  Odwołującego  z konieczności  sformułowania  zarzutów  odwołania  w  sposób, 

który  przekona  Izbę  o  ich  słuszności  i  da  faktyczną  możliwość  ich  weryfikacji  w  oparciu 

o 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana 

w  ten  sposób,  iż  Odwołujący  może  poprzestać  na  przedstawieniu  tezy,  że  skoro  zaistniały 

podstawy  do  wszczęcia  procedury  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1a 

ustawy  Pzp, 

to  znaczy,  że  cena  ta  musi  być  rażąco  niska,  przerzucając  ciężar  dowodu  na 

Przystępującego. Tymczasem z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie rozpoznawanej 

sprawy  - 

Odwołujący  poprzestał  na  argumentacji,  iż  „zaoferowanie  ceny  o  33%  niższej  od 

średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu musi stanowić podstawę do uznania, iż 

cena  Przystępującego  jest  ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  kosztów  prac, 

zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów”  i pomimo,  że  znał 

ceny 

zaoferowane przez Przystępującego za wykonanie prac projektowych i poszczególnych 

zakresów  robót  (drogowych  –  z  rozbiciem  na  kilka  pozycji,  mostowych),  nie  przedstawił 

jakichkolwiek  wywodów  mających  potwierdzać  powyższą  tezę.  Podkreślić  należy,  iż  sam 

fakt, 

że cena oferty odbiega od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej wszystkich 

ofert  o 

co najmniej 30%, obligując Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnień ceny 

oferty,  nie  jest  równoznaczny  z  tym,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a co najwyżej 

rodzić może takie podejrzenie.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący,  pomimo,  że  nie  znał  treści  wyjaśnień  Przystępującego 

w 

zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na ich utajnienie, to jednak w oparciu o zestawienie 

cenowe 

załączone  do  oferty  Przystępującego  miał  możliwość  przynajmniej  na  tyle 

skonkretyzować  zarzuty  odwołania,  aby  poddać  w  wątpliwość  realność  i  rynkowość  cen 

przyjętych  przez  Przystępującego  dla  poszczególnych  zakresów  robót.  Odwołujący,  znając 

zestawienie cen, powinien był przynajmniej przedstawić analizę, wskazującą dlaczego ceny 

podane  przez  Przystępującego  należy  uznać  za  nierealistyczne  czy  nieadekwatne  do 

zakresu  robót,  których  dotyczą,  którą  Izba  mogłaby  skonfrontować  z  treścią  wyjaśnień 

złożonych  przez  Przystępującego.  Odwołujący  jako  profesjonalista  i podmiot,  który  sam 

składał ofertę w przedmiotowym postępowaniu, niewątpliwie posiada wiedzę co do istotnych 

czynników  cenotwórczych  związanych  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  i  był  w 

stanie  przedstawić  argumentację  wskazującą  dlaczego  (przykładowo)  cena  za  kluczowy 

zdaniem  Odwołującego element  zamówienia,  tj. roboty  budowlane wykonywane w  zakresie 

obiektów  mostowych,  przyjęta  przez  Przystępującego  na  poziomie    2 703 272,62  zł  netto, 

stanowi  cenę  rażąco  niską,  niespotykaną  na  rynku,  za  którą  niemożliwe  jest  zrealizowanie 

tych 

robót  w zakresie,  w  jakim  wymaga  tego  przedmiot  zamówienia.  Odwołujący  nie 

kwestionował  także  od  strony  merytorycznej  przedstawionych  przez  Przystępującego  na 

rozprawie  jako  dowód  dokumentów,  tj.  przedmiaru  oraz  rysunków  koncepcyjnych 

sporządzonych  na  potrzeby  kalkulacji  ceny  oferty,  jedynie  lakonicznie  wskazując,  że  nie 

została w nich przyjęta żadna nadzwyczajna technologia wyjaśniająca rozbieżność pomiędzy 

ceną  Przystępującego  a pozostałych  wykonawców.  Powyższe  nie  może  być  uznane  za 

wystarczające,  skoro,  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  kontrargumentacji  w  postaci 

danych, kalkulacji czy dowodów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość realność przyjętej 

przez Przystępującego ceny za realizację przedmiotu zamówienia.   

Nie stanowi w ocenie Izby także argumentu wskazującego na rażąco niską cenę oferty 

Przystępującego  fakt,  że  Przystępujący  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego 

(Probudowa A. D.

), który posiada udziały w spółce partnera Konsorcjum Przystępującego – 

Probudowa.com  Sp.  z  o.o.  Działania  takie  co  do  zasady  są  dopuszczalne  na  gruncie 

obowiązujących  przepisów,  wykonawcy  mogą  wskazać  jako  podwykonawców,  czy  też 

powołać się na zasoby także tych podmiotów, z którymi są powiązani czy z którymi łączą je 

inne relacje handlowe. Wywodzenie wyłącznie na podstawie tej okoliczności tezy, że oferta 

ww.  podmiotu  na  realizację  robót  mostowych  nie  będzie  zawierać  ceny  rynkowej  stanowi 

tylko  przypuszczenie,  które  nie  zostało  przez  Odwołującego  niczym  poparte.  Co  istotne, 

Odwołujący  miał  świadomość,  że  Przystępujący  określił  cenę  za  roboty  mostowe  na  kwotę 

272,62 zł netto (a jak podnosił na rozprawie – podejrzewał także, że kwota wskazana 

w ofercie podwykonawcy Probudowa A. D. oscyluje w granicach kwoty podanej w ofercie na 

tę  część  zamówienia),  a mimo  tego  nie  wskazał  żadnej  argumentacji  mającej 

uprawdopodabniać, że realizacją robót mostowych objętych przedmiotem zamówienia za tę 

cenę  nie  jest  możliwa.  Z  jednej  strony  Odwołujący  wywodził  zatem,  że  fakt  istniejących 

powiązań może świadczyć o nierynkowości oferowanej za ten zakres robót ceny, a z drugiej 

strony tezy tej nie poparł żadnymi szczegółowymi twierdzeniami czy dowodami, które na taką 

nierynkowość  by  wskazywały,  pomimo  iż  znał  wartość  robót  mostowych  wskazaną 

w 

zestawieniu  cenowym  przez  Przystępującego.  Izba  potwierdziła  ponadto  w dokumentach 

zamówienia  prawdziwość  twierdzeń  Przystępującego,  iż  w  zakresie  robót  mostowych 

Przystępujący  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  załączył  oferty  dwóch 

podmiotów, których wartość przedstawiała się na zbliżonym poziomie.  

W konsekwencji nie sposób uznać także za zasadny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp 

(zarzut  nr  3  odwołania),  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Zarzut ten Odwołujący opierał wyłącznie na okoliczności, że oferta 

firmy Probudowa A. D. 

na realizację zakresu zamówienia obejmującego roboty mostowe nie 

miała  ceny  występującej  na  rynku,  która  to  okoliczność  nie  została  przez  Odwołującego  w 

żaden sposób uwiarygodniona, co omówiono powyżej. Uzupełniająco zauważyć należy, iż do 

stwierdzenia,  że  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  niezbędne  jest 

wykazanie,  że  dane  zachowanie  należy  zakwalifikować  jako  konkretny  delikt  ujęty  w 

rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo delikt 

nieujęty w tym rozdziale, 

lecz  odpowiadający  hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy.  Odwołujący  w  uzasadnieniu 

odwołania  wskazał  na  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.,  niemniej  nie  rozwinął  swojej  wypowiedzi  pod 

kątem  wykazania  przesłanek,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie,  a  które  muszą  zaistnieć 

kumulatywnie. 

Dla  wypełnienia  dyspozycji  tego  przepisu  niezbędne  jest  dokonanie 

sprzedaży  towarów  (usług)  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  przez  co  dochodzi  do 

utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to musi mieć za 

swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Odwołujący do ww. przesłanek nie odniósł się w 

żaden  sposób,  przy  czym  ciężar  wykazania,  że  złożenie  oferty  przez  Przystępującego 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  spoczywał  na  Odwołującym,  zgodnie  z  ogólną 

zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  uznała,  że  odwołanie  w  zakresie  skierowanym  do 

rozpoznania  podlega  oddaleniu  i  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp 

orzekła  jak  w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§    3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….………