KIO 3141/20 WYROK dnia 18 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3141/20 

WYROK 

z dnia 18 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  grudnia  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Uniwersytet  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu, 

Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, 

przy  udziale  wykonawcy  A.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Multikom” A. P., zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu i: 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

„MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  wykonawcy  „MAK”  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Toruniu  na  rzecz 

zamawiającego  kwotę  543,00  zł  00  gr  (słownie:  pięćset  czterdzieści  trzy  złote  zero 

groszy)  jako  zwrot  kosztów  dojazdu  na  rozprawę  oraz  kwotę  17  zł  00  gr  (słownie: 

siedemnaście złotych zero gorszy) jako zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.  

Przewodniczący: 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 3141/20  

UZASADNIENIE  

W  dniu  30  listopada  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy MAK Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi 

Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu,  Collegium  Medicum  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Bydgoszczy 

(dalej  „Zamawiający”)  naruszenie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Sukcesywne  dostawy  materiałów 

eksplo

atacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek": 

1)  art.  89  ust  1  pkt  2  Pzp  poprzez  niezasadne  i  przedwczesne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  ze  względu  na  stwierdzenie,  iż 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  zaoferowane  materiały  równoważne  spełniają 

wymagania  określone  przez  Zamawiającego,  podczas  gdy  zaoferowane  przez 

Odwołującego materiały równoważne spełniają wszystkie wymagania określonego w 

opisie  przedmiotu  zamówienia,  co  wynika  ze  złożonych  raportów  z  testów 

dotyczących wydajności, w sytuacji, gdy przedmiotowe testy zostały przeprowadzone 

pod  nadzorem  Akadem

ii  Górniczo-Hutniczej  w  Krakowie  Wydział  Odlewnictwa  - 

podmiotu  uprawnionego  do  kontroli  jakości,  a  wyniki  badań  i  raporty  zostały 

poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętawane); 

2)  art.  26  ust.  4  w 

związku  z  art.  26  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  dokumentów  złożonych 

przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r.; 

3)  art.  46  ust.  4a  Pzp 

poprzez  zatrzymanie  wadium  wniesionego  przez  Odwołującego, 

mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego; 

4)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego,  mimo  że  oferta  ta  -  w  świetle  ustanowionych  w  postępowaniu 

kryteriów oceny ofert  - jest ofertą najkorzystniejszą spośród  wszystkich złożonych w 

postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  unieważnienia  czynności 

zatrzymania wadium wniesionego 

przez Odwołującego, przeprowadzenia ponownie procesu 

badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  w  tym  wezwania 

Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  dokumentów  złożonych  przez 

Odw

ołującego  w  dniu  05.11.2020  r.,  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej w postępowaniu. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że  Zamawiający prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie przetargu nieo

graniczonego pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do 

dr

ukarek, faxów i kserokopiarek".  

Przedmiotem  zamówienia  są  sukcesywne  dostawy  materiałów  eksploatacyjnych  do 

drukarek,  faxów  i  kserokopiarek,  które  dostarczane  będą  według  cen  jednostkowych 

określonych  w  Formularzu  cenowym  na  podstawie  otrzymywanych  zamówień,  zgodnie  z 

potrzebami  Zamawiającego  (Część  III  ust.  1  SIWZ),  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zamieszczono  w  Formularzu 

cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (Część III ust. 3 SIWZ). Zamawiający określił, 

że  dopuszcza  zaoferowanie  materiałów  równoważnych  wobec  asortymentu  określonego  w 

załączniku nr 2 do SIWZ. Wykonawca zobowiązany będzie w takim przypadku dołączyć (dla 

każdego  z  produktów  osobno)  dokumenty,  o  których  mowa  w  pkt.  3.1)  części  VI  SIWZ. 

Część III ust. 7 SIWZ). 

Zgodnie  z  SIWZ  wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  na  wezwanie 

Zamawiającego miał obowiązek złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane 

dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego.  Wykonawca 

oferujący  materiały  równoważne  w  przypadku  drukarek  laserowych  i  atramentowych  -  miał 

obowiązek  złożenia  raportu  z  testów  na  potwierdzenie  wydajności  zgodnie  z  normami 

ISO/IEC  19752 

(lub  równoważna)  dla  tonerów  monochromatycznych,  ISO/IEC  19798  (lub 

równoważna)  dla  tonerów  kolorowych,  ISO/IEC  24711  (lub  równoważna)  i  ISO/IEC  24712 

(lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju 

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r. 

poz. 1126 ze zm.). 

Zamawiający określił, że należy złożyć dokument wydany przez podmiot 

uprawniony  do  k

ontroli  jakości  (niezależny  od  producenta  oferowanego  materiału 

równoważnego): 

(Części VI ust. 3 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy SIWZ)  

Dokumenty składano na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem 

zamówienia  wezwie  Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń tub 

dokumentów. 

1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez 

Zamawiającego: 

a)  Uwaga! 

Jeżeli  Wykonawca  oferuje  materiały  równoważne,  to  dla  każdego  z  materiałów 

osobno Zamawiający żąda; 

W  przypadku  drukarek  laserowych  i  atramentowych  raport  z  testów  na  potwierdzenie 

wydajności,  zgodni*  z  normami  ISO/IEC  19752  (tub  równoważna)  dla  tonerów 

monochromatycznych,  ISO/IEC  19798  (lub  równoważna)  dla  tonerów  kolorowych,  ISO/IEC 

24711  (lub  równoważna)  i  ISO/IEC  24712  (lub  równoważna)  dla  wkładów  atramentowych 

(zgodnie  z  §  13  ust  1  pkt  3  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w 

spraw

ie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  Wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126  ze  zm.)  należy  złożyć 

dokument  (orygi

nał  lub  kopia  poświadczona  za  zgodność  z  oryginałem  przez  Wykonawcę) 

wydany przez pod

miot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego 

materiału  równoważnego)  potwierdzający  wydajność  mierzoną  zgodnie  z  w/w  normami  - 

wydajność  musi  odpowiadać  co  najmniej  parametrom  produktów  określonych  w  formularzu 

cenowym stan

owiącym załącznik nr 2 do SIWZ. 

W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący - oferujący materiały równoważne w stosunku do 

wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ - oraz trzech innych wykonawców: 

• 

World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka; 

• 

AUTOMATYKA  BIUROWA  Sp.  z  o.o.,  Al.  Prymasa  Tysiąclecia  103,  01*424 

Warszawa; 

• 

P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz. 

W  dniu  21.10.2020  r.  Odwołujący  został  wezwany  na  podstawie  art.  26  ust.  2  Pzp,  do 

złożenia  dokumentów  -  w  tym  raportu  w  testów  -  potwierdzających  równoważność 

zaoferowanych  materiałów.  Odwołujący  wskazał,  ze  nie  otrzymał  przedmiotowego 

wezwania, 

stąd - nie odpowiedział na nie. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  29.10.2020,  ale  doręczonym  w  dniu  2.11.2020r. 

Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - 

w  tym  raportu  w  testów  -  potwierdzających  równoważność  zaoferowanych  materiałów.  W 

odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  5.11.2020  r.  Odwołujący  przesłał  dokumenty 

potwierdzające,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że złożył raporty z testów na potwierdzenie wydajności dla wszystkich 

zaoferowanych  materiałów  równoważnych  w  przypadku  drukarek  laserowych  i 

atramentowych.  Raporty  wydajności  zostały  opracowane  przez  firmę  Black  Point  S.A  i 

sporządzone  w  oparciu  o  testy  przeprowadzone  przez  laboratorium  firmy  Black  Point,  pod 

nadzorem  Akademii  Górniczo  -  Hutniczej,  wydział  Odlewnictwa,  ul.  Rejmonta  23,  30  -  059 

Kraków, podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. 

W ocenie Odwołującego raporty potwierdzały, że produkty firmy Black Point S.A. są zgodne 

z  normami  wskazanymi  przez  Zamawiającego.  Z  ich  treści  wynika  bowiem,  że  badania 

przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - 

dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 

dla  tonerów  monochromatycznych,  ISO/IEC  24711  i ISO/IEC  24712  -  dla  wkładów 

atramentowych. 

Odwołujący  jednocześnie  poinformował  Zamawiającego,  że  nie  otrzymał 

wezwania  z  dnia  21.10.2020  r.,  o  kt

órym  poinformował  Zamawiający,  a  w  którym  wg 

informacji  przedstawionej  przez  Zamawiającego,  Odwołujący  został  wezwany  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  równoważność  zaoferowanych  materiałów.  Tym  samym 

Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości złożenia dokumentów w wymaganym 

przez  Zamawiającego  pierwotnie  terminie,  a  zaistniała  sytuacja  wynika  z  działania  siły 

w

yższej,  której  Odwołujący  jako  wykonawca  nie  był  w  stanie  przewidzieć,  ani  jej  uniknąć. 

Jednocześnie  Odwołujący  zawiadomił  Zamawiającego,  że  zaistniała  sytuacja  nie  jest 

wynikiem 

zaniedbania  Odwołującego  jako  wykonawcy  lub  działania  przez  niego  w  złej 

wierze. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  25.11.2020  r.,  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu 

informację  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zamawiający 

uznał,  że  uzupełnione  przez  Odwołującego  raporty  z  testów  dla  następujących  pozycji:  53, 

481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości 

niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający 

uznał, że Wykonawca nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne 

spełniają określone przez Zamawiającego wymagania.   Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r. 

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o  zatrzymaniu  wniesionego  przez  niego 

wadium  w  kwocie  7  000  zł.  Jako  powód  zatrzymania  wadium  Zamawiający  wskazał 

niezłożenie  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej.  Odwołujący  wskazał,  że  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołującego, 

Zamawiający  nie wezwał  go  do  wyjaśnień  w  zakresie treści  dokumentów  złożonych w  dniu 

5.11.2020 r. w trybie art 26 ust. 4 względnie art. 26 ust. 3 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  odrzucenie  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  było 

bezpodstawne. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  05.11.2020  r.  -  w  wyznaczonym  terminie  - 

przedłożył  Zamawiającemu  dokumenty  potwierdzające,  że  zaoferowane  materiały 

równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 3.1) lit. A) tiret 

pierwszy  część  VI  SIWZ  Odwołujący  przedłożył  Zamawiającemu  raporty  z  testów,  które 

potwierdzały  wydajność  zgodnie  z  normami  ISO/IEC  19752  (lub  równoważna)  dla  tonerów 

monochromatycznych,  ISO/IEC  19798  (lub  równoważna)  dla  tonerów  kolorowych,  ISO/IEC 

24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych. W 

uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie zakwestionował spełniania przez materiały 

równoważne, wymagań w zakresie wydajności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. 

Powodem  odrzucenia  oferty  było  natomiast  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  raporty  z 

testów  wydajności  złożone  przez  Odwołującego,  nie  zostały  wydane  przez  podmiot 

uprawniony  do  kontroli  jakości  niezależny  od  producenta  oferowanego  materiału 

równoważnego. Z twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. 

W  ocenie  Odwołującego  wszystkie  złożone  przez  Odwołującego  dokumenty  bezsprzecznie 

potwierdzają, że zaoferowane produkty równoważne spełniają wymóg minimalnej wydajności 

jak  również  ten,  że  wymóg  minimalnej  wydajności  został  potwierdzony  przez  podmiot 

niezależny.  Raporty  wydajności  opracowane  przez  firmę  Black  Point  S.A  zostały 

sporządzone  w  oparciu  o  testy  przeprowadzone  przez  laboratorium  firmy  Black  Point,  pod 

nadzorem  Akademii  Górniczo  -  Hutniczej,  wydział  Odlewnictwa,  ul.  Rejmonta  23,  30  -  059 

Kraków  -  podmiotu  uprawnionego  do  kontroli  jakości.  Raporty  wydajności  potwierdzają,  że 

produkty firmy Black Point S.A. spełniają normy wskazane przez Zamawiającego. Z ich treści 

wynika bowie

m, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla 

tonerów  kolorowych,  ISO/IEC  19752  -  dla  tonerów  monochromatycznych,  ISO/IEC  24711  i 

ISO/IEC 24712 - 

dla wkładów atramentowych. 

Zdaniem  Odwołującego,  pomimo,  że  miejscem  wykonania  badania  było  laboratorium  firmy 

Black  Point  S.A,  nie  podważa  to  w  żaden  sposób  wyników  testów,  które  są  oceniane  na 

podstawie  mierników  obiektywnych  i  spełnienia  bądź  nie  spełnienia  wymagań  określonej 

normy. 

Odwołujący  wskazał,  że  miejsce  wykonania  badania  w  związku  z  obiektywnymi 

warunkami  badania  ma  znaczenie  drugorzędne  i  jest  kwestią  jedynie  natury  technicznej 

(laboratoria AGH w czasie wykonywania badań były w remoncie). Przeprowadzone badanie 

miało charakter niesubiektywny, a punktem odniesienia były konkretne wartości (wydajność) 

przy  zastosowaniu  warunków  i  czynników  wskazanych  w  raportach.  Akademia  Górniczo  - 

Hutnicza  im.  Stanisława  Staszica  w  Krakowie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  kontroli 

jakości,  a  wyniki  badań  i  raporty  zostały  poświadczone  przez  przedstawiciela  tej  instytucji 

(podpisane  i  pod  pieczętowane).  Akademia  Górniczo  -  Hutnicza  jako  jednostka  naukowa 

posiada kompetencje  w  zakresie certyfikowania wydajności  materiałów  eksploatacyjnych,  a 

produkty  firmy  Black  Pointy  których  dotyczą  raporty  wydajności  znajdują  się  na  liście 

produktów certyfikowanych przez AGH. Lista i certyfikaty są aktualizowane przez producenta 

systematycznie. 

Zdaniem  Odwołującego  przedstawione  dokumenty  potwierdzają,  że  produkty  firmy  Black 

Point  S.A.  spełniają  określone  normy  tj.  potwierdzają  spełnianie  norm  oraz  odpowiadają 

specyfikacjom technicznym, a wynik badania został potwierdzony przez instytucję niezależną 

uprawnioną do kontroli jakości. Odwołujący powołał się na Informację Prawną otrzymaną od 

firmy  Black  Point  SA.,  z

ałączona  do  odwołania.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w 

uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  faktu,  że  testy  -  na 

podstawie których sporządzono raporty - zostały przeprowadzone przez Akademię Górniczo 

-  Hutnicza  w  Krakowie  - 

podmiot  uprawniony  do  kontroli  jakości,  a  wyniki  badań  i  raporty 

zostały  poświadczone  przez  poświadczone  przez  przedstawiciela  tej  instytucji  (podpisane  i 

podpieczętowane). W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące 

prawidłowości  złożonych  dokumentów  -  mógł  o  tę  kwestię  dopytać  Odwołującego.  Jeżeli 

przedłożone  przez  wykonawcę  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  Zamawiającego  wątpliwości,  Zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym 

Zdaniem  Odwołującego  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  Zamawiający  wbrew  ustawowemu  nakazowi  zaniechał  czynności  wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów. 

Zdaniem  Odwołującego  w  przypadku  jakichkolwiek  wątpliwości  niedopuszczalne  jest 

samodzielne  ich  rozwiewanie  przez  Zamawiającego.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażany  jest  pogląd,  że  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień 

wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia 

lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 

905/16).  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wyjaśnienia  danego  dokumentu,  także  w 

przypadku,  gdy  kolejne  wątpliwości  nasunęły  się  także  po  złożeniu  wcześniejszych 

wyjaśnień  lub  po  uzupełnieniu  lub  poprawieniu  oświadczenia  lub  dokumentu.  Ponadto, 

Odwołujący wskazał, że ustawa nie tylko nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości, 

ale  również  nie  ogranicza  Zamawiającego  w  ilości  wzywania  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień.  Istotą  tej  instytucji  jest  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie 

będzie miał żadnych wątpliwości. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie. Odwołujący 

powołał się na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2754/13, 

Zarzut  naruszenia  art.  46  ust.  4a  Pzp  poprzez  zatrzymanie  wadium  wniesionego  przez 

Odwołującego,  mimo  złożenia  przez  Odwołującego  dokumentów  zadanych  przez 

Zamawiającego 

Odwołujący  wskazał,  że  czynność zatrzymania wadium  wniesionego przez  Odwołującego  - 

stanowiąca  konsekwencję  czynności  odrzucenia  jego  oferty  -  również  jest  całkowicie 

bezpodstawna.  W  ocenie  Odwołującego  literalna  treść  art.  46  ust.  4a  stanowi,  że 

Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  Wykonawca  w  odpowiedzi  na 

wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust.  1

,  oświadczenia.  Ustawodawca  sam  wskazuje,  że  podstawę  zatrzymania  wadium 

stanowi  nie  złożenie  dokumentów  wcale,  a  nie  sytuacja,  w  której  wykonawca  złożył 

dokumenty,  które  w  ocenie  Zamawiającego  nie  potwierdzają  zgodności  zaoferowanego 

materiału  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenia  KIO  z 

dnia  16  stycznia  2008  r.  (KIO/UZP  1530/08  oraz  z  dnia  11  marca  2014  r.  KIO  401/14. 

Odwołujący powołał się również na wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r. II CSK 675/2010 oraz  II 

CSK  448/12  jak  również  orzeczenie    Trybunału  Konstytucyjnego  z  dnia  9  maja  2012  r.  P 

Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  -  Odwołujący  przedłożył 

dokumenty,  które  wg  informacji  pochodzącej  od  producenta,  oraz  wg  najlepszej  wiedzy 

Odwołującego potwierdzały spełnianie określonych wymagań. Odwołujący nie uchylał się od 

przedłożenia  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumentów,  przez  co  nie  można  uznać,  że 

zachodzą  przesłanki  do  zatrzymania  wadium.  W  ocenie  Odwołującego  czynność 

za

trzymania  wadium  stanowiła  czynność  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

związaną  bezpośrednio  z  czynnością  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  stanowiącą  jej 

konsekwencję.    W  związku  z  powyższym  -  zatrzymanie  wadium  wniesionego  przez 

Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp było bezzasadne. 

Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty 

Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny 

ofert  -  jest  oferta  najkorzystni

ejsza  spośród  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowy  zarzut  ma  charakter 

wynikowy  w  stosunku  do  wcześniejszych  zarzutów.  Gdyby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił 

ofertę  Odwołującego,  w  tym  wezwał  go  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., oferta Odwołującego nie 

podlegałaby  odrzuceniu  i  powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  jako  że  zaoferował 

on najkorzystniejsze warunki realiz

acji zamówienia.  

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dowody  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego na okoliczności przywołane przez wybawcę podczas rozprawy.  

Izba  us

taliła,  że  przedmiotem  zamówienia  są  sukcesywne  dostawy  materiałów 

eksploatacyjnych  do  drukarek,  faxów  i  kserokopiarek,  które  dostarczane  będą  według  cen 

jednostkowych  określonych  w  Formularzu  cenowym  na  podstawie  otrzymywanych 

zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIWZ), Szczegółowy opis 

przedmiotu  zamówienia  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zamieszczono  w 

Formularzu  cenowym  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ  (Część  III  ust.  3  SIWZ). 

Zamawiający  w  Rozdziale  VI  pkt  3  wskazał,  że  przed  udzieleniem  zamówienia  wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie 

krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów. 

1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymagani m określonym przez 

Zamawiającego: 

a)  Uwaga!  Jeżeli  Wykonawca  oferuje  materiały  równoważne,  to  dla  każde  o  z  materiałów 

osobno  Zamawiający  żąda:  W  przypadku  drukarek  laserowych  i  atramentowych  raport  z 

testów  na  potwierdzenie  wydajności,  zgodnie  z  normami  ISO/IEC  19752  (lub  równoważna) 

dla  tonerów  monochromatycznych,  ISO/IEC  19798  (lub  równoważna)  dla  tonerów 

kolorowych,  ISO/IEC  24711  (lub  równoważna)  i  ISO/IEC  24712  (lub  równoważna)  dla 

wkładów  atramentowych  (zgodnie  z  §13  ust.  1  pkt.  3  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z 

dnia  26  lipca  2016  r  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów  jakich  może  żądać  Zamawiający  od 

Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.)) 

nale

ży złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez 

Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta 

oferow

anego  materiału równoważnego)  potwierdzający  wydajność  mierzoną  zgodnie  z  ww. 

n

ormami  wydajność  musi  odpowiadać  co  najmniej  parametrom  produktów  określonych  w 

formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. 

Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz trzech innych wykonawców: 

• 

World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka; 

• 

AUTOMATYKA  BIUROWA  Sp.  z  o.o., 

Al.  Prymasa  Tysiąclecia  103,  01  -  424 

Warszawa; 

• 

P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  zaoferował  materiały  równoważne  w  stosunku  do 

wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ, w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 

481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego). 

Izba ustaliła, że w dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 

Pzp,  do  złożenia  dokumentów  -  w  tym  raportu  w  testów  -  potwierdzających  równoważność 

zaoferowanych materiałów. Izba ustaliła, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego.  

Dalej  Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  29  października  2020  r.  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu 

w  testów  -  potwierdzających  równoważność  zaoferowanych  materiałów.  W  odpowiedzi  na 

wezwanie w dniu 5.11.2020 r. 

Odwołujący przesłał dokumenty. Izba ustaliła, że Odwołujący 

złożył raporty z testów na potwierdzanie wydajności oferowanych produktów równoważnych. 

Izba ustaliła, że z raportów  wynika, że zostały one wykonane przez firmę  Black Point S.A., 

pod  nadzorem  Akademii  Górniczo  -  Hutniczej,  wydział  Odlewnictwa,  ul.  Rejmonta  23,  30  - 

059 Kraków.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  25.11.2020  r.,  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o 

odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zamawiający  uznał,  że 

uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78, 

481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od 

producenta  oferowanego  materiału  równoważnego.  W  rezultacie  Zamawiający  uznał,  że 

Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają 

określone  przez  Zamawiającego  wymagania.  Jednocześnie  w  dniu  25.11.2020  r. 

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o  zatrzymaniu  wniesionego  przez  niego 

wadium  w  kwocie  7  000  zł.  Jako  powód  zatrzymania  wadium  Zamawiający  wskazał 

niezłożenie  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. 

Izba zważyła co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  jako  wykonawca,  którego  oferta,  w przypadku 

potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

 

spełnia określone  w  art.  179  ust.  1 ustawy  Pzp przesłanki korzystania ze środków  ochrony 

prawnej,  tj.  ma  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody,  polegającej 

nieuzyskaniu zamówienia.  

W ocenie Izby 

nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.  K

luczowe  znaczenia  dla  oceny  zasadności  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp były zapisy zawarte w SIWZ. Należy wskazać, że 

Zamawiający w SIWZ (Rozdział VI, pkt 3 SIWZ) w sposób jednoznaczny dopuścił możliwość 

zaoferowania materiałów równoważnych, zastrzegając przy tym, iż wykonawca, który oferuje 

materiały równoważne, ma obowiązek złożyć raporty z testów na potwierdzenie wydajności, 

zgodnie  z  normami  ISO/IEC  19752  (lub  równoważna)  dla  tonerów  monochromatycznych, 

ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) 

i  ISO/IEC  24712  (lub  równoważna)  dla  wkładów  atramentowych,  wydane  przez  podmiot 

uprawiony  do  kontroli  jakości  (niezależny  od  producenta  oferowanego  materiału 

równoważnego) potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność.  

Nie  było  również  sporny  pomiędzy  stronami,  że  Odwołujący  zaoferował  materiały 

równoważne w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-

329,  331,  350-353,  355,  357-359,  390,  395-404,  411-414,  478-481,  505  (vide:  formularz 

cenowy  załączony  do  oferty  Odwołującego).  Zaoferowanie  przez  Odwołującego  materiałów 

równoważnych  skutkowało  obowiązkiem  złożenia  na  wezwanie  Zamawiającego  testów 

wydajności  wydanych  przez  podmiot  uprawiony  do  kontroli  jakości  (niezależny  od 

producenta  oferowanego  materiału  równoważnego)  potwierdzający  wydajność  mierzoną 

zgodnie 

z w/w normami wydajność. 

Zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  złożył  wymaganych  dokumentów.  Przedłożone  przez  niego 

raporty  z  testów  wydajności  nie  zostały  bowiem  wydane  przez  podmiot  uprawniony  do 

kontroli  jakości,  niezależny  od  producenta  oferowanego  materiału  równoważnego,  jak 

wymagał  tego  Zamawiający  w  SIWZ.    Z  treści  złożonych  przez  Odwołującego  raportów 

wynika, 

że  raporty  wydajności  nie  zostały  wystawione  przez  niezależny  od  producenta 

zaoferowanych  materiałów  podmiot  uprawniony  do  kontroli,  ale  przez  samego  producenta 

materiałów tj. Black Point S.A. Fakt ten wynika wprost z treści tych dokumentów. Zgodnie z 

adnotacją  znajdującą  się  na  raportach,  testy  zostały  przeprowadzone  przez  laboratorium 

samego producenta, 

jedynie pod nadzorem Akademii Górniczo — Hutniczej. 

W  ocenie  Izby,  p

rzedłożone  raporty  wydajności  nie  spełniają  zatem  zawartego  w  SIWZ 

wymogu dokumentów wydanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, za 

taki  nie  może  bowiem  zostać  uznane  badanie  producenta  zaoferowanych  materiałów.  Nie 

można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  raporty  z  testów  wydane  przez  producenta 

oferowanych  materiałów,  a  nie  jak  wymagał  Zamawiający  —  przez  podmiot  niezależny, 

zastępują żądane przez Zamawiającego dokumenty, gdyż zostały wykonane pod nadzorem 

Akademii  Górniczo  –  Hutniczej.  Po  pierwsze,  Izba  wskazuje,  że  w  SIWZ  Zamawiający  nie 

dopuścił  możliwości  składania  raportów  z  testów  wydajności  przeprowadzonych  przez 

producenta  materiałów,  pod  nadzorem  podmiotu  niezależnego.  Dopuszczenie  więc  takiej 

możliwości  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  stanowiłoby  naruszenie  zasady  równego 

traktowania wykonawców.  Po drugie, Odwołujący  w  żaden  sposób  nie wykazał,  że miejsce 

wykonywania  testów  nie  ma  znaczenia  dla  wyników  testów.  Odwołujący  w  sposób 

subiektywny zakłada równoważność laboratoriów posiadanych przez producenta oraz przez 

niezależny  podmiot  uprawniony  do  kontroli  jakości,  okoliczności  tej  jednakże  w  żaden 

sposób  nie  wykazał.  Po  trzecie,  Izba  wskazuje,  że  z  treści  złożonych  raportów  w  żaden 

sposób  nie  wynika  na  czym  polegał  nadzór  osoby  prezentującej  Akademię  Górniczo  – 

Hutniczą  i  jaką  odpowiedzialność  osoba  ta  przejmuje  za  treść  raportu.  Zdaniem  Izby  w 

przypadku,  gdy  raport 

wydany  jest  przez  niezależną  uprawnioną  jednostkę  do  kontroli 

jakości,  jednostka  ta  ponosi  odpowiedzialność  za  jego  treść,  jak  również  niezależny 

charakter 

wyników  oceny.  W  przypadku  raportów  złożonych  przez  Odwołującego,  de  facto 

nie  ma  żadnej  niezależnej  oceny,  gdyż  raport  ten  wykonywany  jest  przez  producenta 

materiałów.  Zakres  zaś  nadzoru  oraz  jego  charakter  wskazany  w  treści  raportu  nie  jest 

znany. 

Izba jednocześnie podkreśla, że nieprawidłowości stwierdzone przez Prezesa UZP w trackie 

kontro

li  poprzedniego  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  w  2019  r. 

(UZP/DKZ/KND/20/20) 

nie  mogą  zostać  pominięte  przez  Zamawiającego  w  obecnie 

prowadzonym postępowaniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, że oba postępowania były 

tożsame co do wymagań Zamawiającego dotyczących wykazania równoważności. Jak sam 

wskazał  Odwołujący  w  treści  odwołania,    Zamawiający  w  ubiegłorocznym  postępowaniu 

dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  przy  identycznych  wymogach 

SIWZ, na podstawie takich sa

mych dokumentów (wystawionych na takich samych zasadach) 

jak  złożone  przez  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający 

z

eszłoroczne postępowanie zostało skontrolowane (kontrola doraźna) przez Prezesa Urzędu 

Zamówień Publicznych. Z Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 3 czerwca 2020 roku 

jednoznacznie 

wynika, że w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedłożone w 

zeszłym  roku  przez  Odwołującego  raporty  wydajności  nie  spełniały  zawartego  w  SIWZ 

wymogu  dokumentów  wydanych  przez  niezależny  od  producenta  podmiot  uprawniony  do 

kontroli  jakości.  Tym  samym  zdaniem  Izby,  w  sytuacji  gdy  w  tegorocznym  postępowaniu 

wymogi  SIWZ  w  zakresie 

reportów  były  identyczne,  a  Odwołujący  złożył  dokumenty 

wystawione  na  takich  samych  zasadach  jak  w 

ubiegłym  roku,  to  ocena  Zamawiającego 

przedłożonych  w  tym  roku  dokumentów  jest  jak  najbardziej  prawidłowa,  uwzględniająca 

stwierdzone przez Prezesa UZP nieprawidłowości, które Izba w pełni potwierdza.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to Izba 

wskazuje, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający, w wyznaczonym przez siebie terminie, 

wzywa 

do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w 

art. 25 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający zatem wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, 

gdy  zachodzą  wątpliwości  odnośnie  złożonych  przez  wykonawcę  dokumentów,  zaś  celem 

procedury wyjaśnienia treści dokumentów nie może być uzupełnienie dokumentacji ofertowej 

wykonawcy,  z 

pominięciem  zasady  jednokrotnego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentacji 

wynikającej  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  tym  zakresie,  Izba  w  pełni  zgadza  się  ze 

stanowiskiem  Zamawiającego,  że  raporty  wydajności  przedłożone  przez  Odwołującego 

jednoznacznie  określały  podmiot  jaki  je  wydał  i  w  tym  zakresie  trudno  mówić  o 

wątpliwościach co do ich treści. Z treści raportów jednoznacznie wynika, kto jej wystawił, a 

mianowicie,  że  wystawił  je  producent  materiałów,  a  nie  podmiot  od  producenta  niezależny. 

Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe, nie było podstaw do wzywania Odwołującego do 

składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. 

Ponadto  zdaniem  Izby  n

ie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wezwanie  z  dnia  21 

października  2020  r.  nie  zostało  dostarczone  do  Odwołującego  i  w  związku  z  tym  należy 

tr

aktować  je  jako  nieistniejące.  W  tym  zakresie  Odwołujący  powołuje  się  na  siłę  wyższą 

uniemożliwiającą  udzielenie  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  21  października  2020  r.,  bez 

wyjaśnienia  w  jakikolwiek  sposób  w  czym  przejawiała  się  ta  siła  wyższa  i  co  nią  było.  Jak 

wynika  z  dowodów  złożonych  przez  Zamawiającego,  pismo  Zamawiającego  z  dnia  21 

października  2020  r.  zostało  wysłane  na  podany  przez  Odwołującego  adres  mailowy: 

[email protected]

Odwołujący ww. mail z wezwaniem otrzymał, co potwierdza złożony przez 

Zamawiającego  wydruk  logów  z  serwera  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  zadośćuczynił 

wezwaniu  z  dnia  21  października  2020  roku.  Dlatego  Zamawiający  pismem  z  dnia  2 

listopada 2020 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 

Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia 

dokumentów.  Tym  samym  ponowne  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wymaganych 

raportów  stałoby  w  sprzeczności  z  zasadą  jednokrotnego  uzupełnienia  dokumentów 

wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odnoszą  się  do  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy,  to  zdaniem 

Izby,  nie  mają  one  znaczenia  dla  sprawy.  Po  pierwsze,  dokumenty  te  nie  były  złożone 

Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  2  listopada  2020  r.  Po  drugie,  Izba 

wskazuje, że zbiorowy certyfikat wydajności materiałów eksploatacyjnych z dnia 10 kwietnia 

2019  r.  odwołuje  się  w  swej  treści  do  raportu  końcowego  oraz  tabeli  badanych  produktów. 

Odwołujący  załączył  tabelę  z  datą  13.04.2020  r.  Trudno  zatem  uznać,  że  jest  to  tabela 

dotycząca certyfikatu z 2019 r. Izba wskazuje, że oświadczenia z dnia 15 grudnia 2020 r. E. 

W. 

nie  zostało  potwierdzone  za  zgodność  z  oryginałem.  Treść  oświadczenia  pozostaje  w 

sprzeczności  z  treścią  raportów  i  w  tym  zakresie  Izba  uznała  za  wiarygodne  informacje 

zawarte w raportach. 

Ponadto, nie ma żadnych dowodów na potwierdzenie, iż wskazanie p. 

E.  W.  jako  osoby 

nadzorującej  testy  w  treści  raportów  złożonych  przez  Odwołującego 

oznacza, że raport został wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą. Takim dowodem, 

w ocenie Izby, nie jest również oświadczenie  p. J. J. . Z dokumentu tego wynika wyłącznie, 

że p. E. W. ma prawo wydawać raporty wydajności. Tyle tylko, że dokumenty złożone przez 

Odwołującego nie wskazują p. W. jako osoby, która wydała takie raporty. Podmiotem który 

wydał raport jest firma Black Point. Podobnie dowody w postaci pisma Black Point z dnia 15 

stycznia  2019  r.  oraz  fragment  protokołu  zdawczo  –  odbiorczego  nie  mają  znaczenia  dla 

sprawy.  To,  że  Odwołujący  zlecał  Akademii  Górniczo  –  Hutniczej  dokonanie  określonych 

testów swoich produktów (na marginesie Izba wskazuje, że z treści dokumentów nie wynika 

jakie  konkretnie  produkty  b

yły  badane)  są  irrelewantne  w  sprawie.  To  co  jest  istotne  w 

sprawie  to  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  przedłożył  Zamawiającemu  raportów  z  wyników 

badań  materiałów  zaoferowanych  przez  Odwołującego  wykonanych  przez  niezależny  od 

producenta  podmiot  uprawniony  do  badania  jakości.  Gdyby  takie  raporty  były  wykonane  i 

dostępne, to Odwołujący mógł je przedstawić. Nie zasługuje na aprobatę również stanowisko 

Odwołującego,  że  laboratorium  Akademii  Górniczo  –  Hutniczej  było  remontowane,  w 

związku  z  czym  testy  były  przeprowadzone  u  laboratorium  producenta.  Po  pierwsze, 

Akademia  Górniczo  –  Hutnicza  nie  jest  jednym  podmiotem  certyfikowanym  do  wykonania 

wymaganych  testów.  Po  drugie,  jest  dla  Izby  oczywistym,  że  nawet  gdyby  przyjąć  za 

prawdziwe  twierdzenie  Odwołującego  o  remoncie  laboratorium,  to  potwierdza  to  tylko 

twierdzenie,  że  w  tym  czasie  Akademia  Górniczo  –  Hutnicza  nie  wydawała  wymaganych 

przez  Zamawiającego  certyfikatów  wydajności  dla  oferowanych  produktów.  Jednocześnie 

podkreślić należy, że w ubiegłorocznym postępowaniu Odwołujący złożył identyczne raporty, 

co oznaczałoby, że laboratorium AGH jest w remoncie od ponad roku i, że Odwołujący nie 

poczynił żadnych starań na uzyskanie stosownych testów u innej niezależnej jednostki.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowego odrzucenia 

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp 

– nieprawidłowe zatrzymanie wadium Odwołującego  

W  ocenie  Izby  zarzut  potwierdził  się,  jednakże  jego  zasadność  pozostaje  bez  wpływu  na 

wynik postępowania przetargowego.  

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dla zatrzymania wadium 

konieczne jest 

zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 KC – 

spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o 

którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  ustawy  Pzp,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  pełnomocnictw  lub  niewyrażenie  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o 

której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Drugą  przesłankę,  którą  zamawiający  musi  wykazać  to 

wina wykonawcy. W  tym zakresie, Izba wskazuj

e, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 

czerwca 2017 roku (III CZP 27/17 Legalis) 

(dalej „Uchwała SN”) odnosząc się do przesłanek 

zatrzymania  wadium  wskazał,  że  wykonawca  powinien  dokładać  należytej  staranności  na 

wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Tym  samym  winę  wykonawcy 

należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie  art. 472 KC, a zatem przez pryzmat 

należytej staranności. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium stanowi wpływ niewykonania 

przez wykonawcę wezwania na wynik postępowania. 

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  Uchwałą  SN  przez  niezłożenie  dokumentów  (lub 

oświadczeń)  należy  rozumieć  nie  tylko  bierność  wezwanego  wykonawcy  czyli  sytuację,  w 

której  wykonawca  w  ogóle  nie  składa  żadnego  dokumentu,  ale  również  sytuację,  w  której 

wykonawca  składa  dokument  (oświadczenie),  z  którego  jednak  nie  wynika  potwierdzenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  spełnienia  przez  oferowane  przez  niego  dostawy, 

usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego.  Czynność 

zatrzymania  wadium  zgodnie  z  brzmieniem  art.  46  ust.  4a  PZP  zosta

ła ściśle powiązana  z 

treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25 

ust. 1 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i 

oświadczeń,  lecz  również  złożenie  ich  w  reakcji  na  wezwanie  w  sposób  niepotwierdzający 

spełnienia  postawionych  przez  zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Jednocześnie  SN  wskazał,  że  sąd  rozstrzygając  spór  o  zwrot  wadium  mając  na  względzie 

cel  art.  46  ust.  4  powinien  każdorazowo  badać,  czy  zamawiający  zatrzymując  wadium  - 

powodowany  częstokroć  dyscypliną  finansów  publicznych  -  korzysta  ze  swojego  prawa 

zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 KC). Stosowanie klauzuli 

generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu. 

Zdaniem  Izby  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  uzasadnienie Zamawiającego  dotyczące 

przesłanek  zatrzymania  wadium  pomija  zasadniczą  okoliczność,  iż  sam  Zamawiający  w 

identycznym postępowaniu przeprowadzonym w ubiegłym roku wybrał ofertę Odwołującego 

jako najkorzystniejszą, aprobując w pełni złożone przez niego raporty. Potwierdził  wówczas 

prawidłowość  działania  wykonawcy.  Słusznie  wskazał  Odwołujący,  że  nie  były  mu  znane 

wyniki kontroli Prezesa UZP, sam zaś Zamawiający nie powoływał się na takie wyniki kontroli 

w  toku  obecnego  postępowania  przetargowego.  Mógł  więc  Odwołujący  zasadnie 

przypuszczać, że przedkładane dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w 

SIWZ.  Zdaniem  Izby 

Zamawiający  bardzo  restrykcyjnie  zinterpretował  treść  art.  46  ust.  4a 

ustawy  Pzp,  pomijać  ciąg  okoliczności  związanych  z  prowadzonymi  przez  siebie 

postępowaniami  przetargowymi  i  własnymi  uchybieniami,  które  mogły  rzutować  na  decyzje 

Odwołującego  co  do  udziału  w  obecnym  postępowaniu  czy  też  oceny  spełnienia  wymagań 

wynikających  z  zapisów  SIWZ.  Zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  że  Odwołujący  jest 

profesjonalistą  i  winien  działać  z  należytą  starannością  składając  dokumenty  wymagane 

przez  Zamawiającego.  Jednakże Odwołujący  działał  w  zaufaniu  do  decyzji  Zamawiającego 

wynikających w poprzedniego postępowania i trudno uznać w tym zakresie, iż nie dochował 

należytej  staranności.  Zdaniem  Izby  stosowną  sankcją  dla  Odwołującego  jest  odrzucenie 

jego  oferty  w  postępowaniu.  W  konsekwencji,  zdaniem  Izby,  zatrzymanie  wadium  przez 

Zamawiającemu było czynnością nieprawidłowa.  

Izba  wskazuje,  że zgodnie bowiem  z  art.  192 ust.  2 Pzp Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może 

stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co Izba 

stwierdziła  w  okolicznościach  analizowanego  stanu  faktycznego,  jednak  naruszenie 

przepisów  przez  Zamawiającego,  nie ma,  w  ocenie Izby,  wpływu na  wynik  postępowania o 

udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegało oddaleniu.  

W  konsek

wencji,  Izba  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp, 

gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi 

w tym przepisie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192  ust.  9  i  10  usta

wy  Pzp  w  związku  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………….………..