KIO 3147/20 WYROK dnia 21 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3147/20 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę 

ERBUD  S.A.  w Warszawie 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego  Komendę 

Stołeczną Policji w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  "Kartel"  S.A.  w 

Jędrzejowie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  ERBUD  S.A.  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

p

ostępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 

zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3147/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Komenda  Stołeczna  Policji  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako:  „PZP”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowę  nowej  siedziby 

Komendy  Powiatowej  Policji  w  Mińsku  Mazowieckim,  przy  ul.  Jana  Łupińskiego  42. 

Ogłoszenie o  zamówieniu opublikowane  zostało  w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  11 

września  2020  r.  pod  numerem  470877  –  2020.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

30  listopada  2020  r.  wykonawc

a  ERBUD  S.A.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  w 

związku  z  ponownym  wezwaniem  go  przez  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp.    Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

  art. 90 ust. 1 PZP (a ewentualnie art. 87 ust. 1 PZP) przez uzupełniające wezwanie 

ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku 

podstaw do wystosowania takiego wezwania; 

  art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP przez uzupełniające wezwanie ERBUD 

S.A. do udz

ielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw 

do wystosowania takiego wezwania; 

  art. 7 ust. 1 PZP przez uzupełniające wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień 

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw  do  wystosowania  takiego 

wezwania; 

  art. 90 ust. 1 PZP (a ewentualnie art. 87 ust. 1 PZP) przez wezwanie ERBUD S.A. do 

udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  w  niedopuszczalny  sposób,  tj.  przez 

żądanie  od  ERBUD  S.A.  przedstawienia  wyliczeń  w  oparciu  o  przedmiary  oraz 

wskazanie zastosowanych 

narzutów, w 

zakresie 

instalacji 

elektrycznych 

i 

t

eletechnicznych oraz w zakresie wykonania wewnętrznych i zewnętrznych instalacji 

branży  sanitarnej  oraz  w  zakresie  robót  „DFA,  śmietnik,  maszt  radiowy”,  którymi 

o

dwołujący  nie  jest  zobowiązany  dysponować  i  których  nie  posiada  na  tym  etapie 

postępowania przetargowego; 

  naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w  zw. z art. 90 ust. 1 PZP przez  wezwanie ERBUD 

S.A.  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  w  niedopuszczalny  sposób,  tj. 

przez żądanie od ERBUD S.A. przedstawienia wyliczeń w oparciu o przedmiary oraz 

wskazanie  zastosowanych 

narzutów,  w  zakresie  instalacji  elektrycznych  i 

teletechnicznych oraz w zakresie wykonania wewnętrznych i zewnętrznych instalacji 

branży  sanitarnej  oraz  w  zakresie  robót  „DFA,  śmietnik,  maszt  radiowy”,  którymi 

Odwołujący  nie  jest  zobowiązany  dysponować  i  których  nie  posiada  na  tym  etapie 

postępowania przetargowego; 

  art. 7 ust. 1 PZP przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie 

ceny  w  niedopuszczalny  sposób,  tj.  przez  żądanie  od  ERBUD  S.A.  przedstawienia 

wyliczeń  w  oparciu  o  przedmiary  oraz  wskazanie  zastosowanych  narzutów,  w 

zakresie  instalacji  elektrycznych  i  teletechnicznych  oraz  w  zakresie  wykonania 

wewnętrznych i zewnętrznych instalacji branży sanitarnej oraz w zakresie robót „DFA, 

śmietnik,  maszt  radiowy”,  którymi  odwołujący  nie  jest  zobowiązany  dysponować  i 

których nie posiada na tym etapie postępowania przetargowego; 

  art.  90  ust.  1  PZP  oraz  art.  87  ust.  1  PZP  i  art.  7  ust.  1  PZP  przez  żądanie 

przedst

awienia  strategii  na  okres  trwania  inwestycji  w  związku  z  sytuacją 

pandemiczną,  podczas  gdy  zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  takiego  wymogu  w 

niniejszym postępowaniu, a wskazane żądanie wykracza poza dozwoloną możliwość 

żądania wyjaśnienia ceny oferty oraz jej treści; 

  art.  90  ust.  1  PZP  oraz  art.  87  ust.  1  PZP  i  art.  7  ust.  1  PZP  przez  żądanie 

przedstawienia  planowanego  wzrostu  płacy  minimalnej  i  wyjaśnienia  czy  został  on 

założony przy wycenie prac, podczas gdy zamawiający nie wskazał w SIWZ takiego 

wymogu w 

niniejszym postępowaniu, a wskazane żądanie wykracza poza dozwoloną 

możliwość żądania wyjaśnienia ceny oferty oraz jej treści; 

  art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie jest zgodny z 

przepisami  PZP,  nie  zapewnia  równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu, 

przejrzystości postępowania i zachowania uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wezwania  Wykonawcy  ERBUD  S.A.  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

pr

zedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 19 listopada 2020 r.. 

Wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  "Kartel"  S.A.  w  Jędrzejowie 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi z 21 grudnia 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Pismem  z  30  października  2020  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  ceny  złożonej  oferty  -  w 

szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

prz

yjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 

r. poz. 2177); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; 

6)   czy  w

ykonawca  uwzględnił  w  ofercie  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie, 

jakie  poniesie  z  tytułu  prawidłowego  i  terminowego  wykonania  całości  przedmiotu 

zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty; 

Zamawiający  powołał  treść  art.  90  ust.  3  Pzp  i  zobowiązał  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień i dowodów w wyznaczonym terminie. Zamawiający wskazał, że uzna dochowanie 

przez  w

ykonawcę  terminu,  w  przypadku,  gdy  żądane  wyjaśnienia  i  dowody  wpłyną  do 

zamawiaj

ącego do upływu wyznaczonego dnia. 

Odwołujący  w  wyznaczonym  terminie  udzielił  wyjaśnień,  które  zastrzegł  jako 

tajemnicę swego przedsiębiorstwa.  

Po  ocenie  wyjaśnień  oraz  złożonych  dowodów  zamawiający  pismem  z  19  listopada 

2020 r. wezwa

ł do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie: 

  instalacji elektrycznych i teletechnicznych przez przedstawienie wyliczeń w oparciu o 

przedmiary oraz w

skazanie zastosowanych narzutów; 

  w zakresie wykonania wewnętrznych i zewnętrznych instalacji branży sanitarnej przez 

przedstawienie  wyliczeń  w  oparciu  o  przedmiary  oraz  wskazanie  zastosowanych 

narzutów, 

  w zakresie „DFA, śmietnik, maszt radiowy” przez przedstawienie wyliczeń w oparciu o 

przedmiary oraz wskazanie zastosowanych narzutów, 

  przedstawienia  strategii  na  okres  trwania  inwestycji  w  związku  z  sytuacją 

pand

emiczną,  planowanego  wzrostu  płacy  minimalnej  (w  2021  wzrost  o  7,7%)  tzn. 

czy w 

przedstawionych materiałach przy wycenie prac założony został średnioroczny 

wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych? 

W ty

m stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Z  uwagi  na  zastrzeżenie  przez  odwołującego  wyjaśnień  ceny  oferty  z  9  listopada 

2020  r.  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  uznanie  tego  zastrzeżenia  przez  zamawiającego 

nie  jest  możliwe  odniesienie  się  do  podanych  w  nich  szczegółowych  informacji,  a  wywody 

uzasadnienia muszą być sformułowane w sposób ogólny. 

Izba zważyła, że zamawiający był uprawniony do żądania od odwołującego wyjaśnień 

uzupełniających. 

Po pierwsze, za wyjątkiem żądania opisanego w pkt 6) zamawiający powielił w treści 

wezwania  z  30  października  2020  r.  treść  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp.  Wezwanie  to  miało 

zatem  charakter  ogólny  i  zamawiający  działając  w  granicach  zakreślonych  treścią  tych 

wyjaśnień  mógł  żądać wyjaśnień  uzupełniających.  Zamawiający  był  również  uprawniony  do 

tego, aby  domagać się wyjaśnień  w  tych aspektach  przedmiotu  zamówienia, które nie były 

konkretnie  wskazane  w  wezwaniu  i  żądania  informacji,  których  odwołujący  nie  podał  w 

wyjaśnieniach.  Takie  działanie  zamawiającego  mieści  się  w  dyspozycji  art.  90  ust.  1  Pzp, 

zatem działanie zamawiającego było prawidłowe de iure. 

Po 

drugie,  Izba  przeanalizowała  wyjaśnienia  udzielone  przez  odwołującego  i 

podzieliła  pogląd  zamawiającego,  że  w  zakresie  elementów  przedmiotu  zamówienia 

wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu z 19 listopada 2020 r. był on uprawniony do 

żądania  wyjaśnień  doprecyzowujących.  W  udzielonych  wyjaśnieniach  odwołujący 

skoncentrował  się  na  wycenie  realizacji  części  prac  tj.  robót  ziemnych  oraz  konstrukcji 

żelbetowych  i  murowanych.  Zamawiający  był  zatem  uprawniony  w  okolicznościach  sporu, 

wobec  ogólnej  treści  pierwszego  wezwania,  do  żądania  wyjaśnień  dotyczących  tych 

elementów  przedmiotu  zamówienia,  które  nie  zostały  szczegółowo  omówione  przez 

odwołującego w pierwszych wyjaśnieniach. 

Po  trzecie,  zamawiający  nie  narzucił  odwołującemu  żadnego  wzorca,  ani  modelu 

wyjaśnień.  Zamawiający  jedynie  przedmiotowo  wskazał,  wycenę  których  elementy 

wchodzących  w  skład  przedmiotu  zamówienia  odwołujący  powinien  opisać  bardziej 

szczegółowo.  Nie  został  więc  wskazany  sposób  złożenia  wyjaśnień,  a  jedynie  ich  zakres. 

Zamawiający  nie  żądał  też  od  odwołującego  złożenia  kosztorysu  szczegółowego,  albo 

podania  danych  objętych  tym  kosztorysem.  Żądanie  wskazania  narzutów,  wyrażone  w 

wezwaniu  z  19  listopada  2020  r.  Izba  interpretuje  jako  nawiązanie  do  pkt  6)  pierwszego 

wezwania, w którym zamawiający żądał odpowiedzi na pytanie,  czy wykonawca uwzględnił 

w ofercie wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie z tytułu prawidłowego i 

terminowego  wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia,  zysk  oraz  wszelkie  wymagane 

przepisami podatki i opłaty. Odwołujący nie kwestionował zakresu pierwszego wezwania, co 

uprawnia  zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień  doprecyzowujących  mieszczących  się  w 

jego granicach. 

Po czwarte, ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie jest przeszkodą w podaniu przez 

wykonawcę  szczegółowych  informacji  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  i  jego  wyceny. 

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą przedmiarów, zatem obliczenie 

ceny  oferty  przez  wykonawcę  działającego  z  należytą  starannością  oczekiwaną  od 

rzetelnego uczestn

ika rynku zamówień publicznych, powinno uwzględniać wszystkie pozycje 

przedmiaru. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odw

oławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: