Sygn. akt: KIO 3150/20
WYROK
z dnia 18 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 18 grudnia
2020 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży
Pożarnej w Krakowie
przy udziale wykonawcy Baudziedzi
c sp. z o.o. sp. komandytowa w Rudnej Małej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie na rzecz Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodn
iczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3150/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa Komendy Powiatowej Państwowej
Straży Pożarnej w Wieliczce wraz z magazynem przeciwpowodziowym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
28 września 2020 r., poz. 590465-N-2020.
24 listopada 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Strabag sp. z o.o. w
Pruszkowie,
zwanemu
dalej
„odwołującym”,
zawiadomienie
o
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Baudziedzic sp. z o.o. sp. komandytowa
w Rudnej Małej, zwanego dalej również „przystępującym”.
Wobec:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
odwołujący wniósł 30 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy wykonawca
Baudziedzic Spółka z o.o. określił ceny jednostkowe w poz. 4.4.1. w poz. 4.4.2, poz.
4.4.3., poz. 4.4.4, poz. poz. 8.1.5., poz. 9.2.6, poz. 9.2.7., poz. 9.2.8., poz. 9.2.9., poz.
9.2.10, poz. 9.2.11, poz. 9.2.12, poz. 13.1.14., poz. 4.3.1, poz. 4.5.1. oraz poz. 4.5.2
kosztorysu ofertowego dla robót ogólnobudowlanych niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym w
Rozdziale XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniu § 8 ust.
2 istotnych postanowień umowy, w szczególności zaoferowane przez niego ceny w w/w
pozycjach kosztorysów ofertowych nie uwzględniają kosztów bezpośrednich, kosztów
pośrednich, narzutów oraz kosztów mających wpływ na cenę wykonania zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 3 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie w
sta
nie faktycznym spawy, w którym złożenie oferty przez wykonawcę Baudziedzic spółka
z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnieniu
wykonawcom dostępu do rynku robót budowlanych poprzez zaoferowanie w pozycjach
kosztorysu ofertowego 4.4.1. w poz. 4,4.2, poz. 4.4.3., poz. 4.4.4, poz. 8.1.4, poz. 8.1.5.,
poz. 9.2.6, poz. 9.2.7., poz. 9.2.8., poz. 9.2.9., poz. 9.2.10, poz. 9.2.11, poz. 9.2.12, poz.
14., poz. 4.3.1, poz. 4.5.1. oraz poz. 4.5.2 kosztorysu ofertowego dla robót
ogólnobudowlanych cen robót budowlanych poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji innych pozostałych wykonawców z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego w postępowaniu;
ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że przystępujący dokonał
niedopuszczalnej modyfikacji przedmiarów robót w poz. 2.2.3, w poz. 5.4.1, w poz. 5.1.5.
przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Odwołujący wywiódł, że w odpowiedzi na
pytania z
amawiający nie dopuścił możliwości dokonywania przez wykonawców modyfikacji
załączonych przedmiarów robót. Zmiany ilości przedmiarów w kosztorysie inwestorskim -
zgodnie z dyspozycją zamawiającego kosztorysu nie można było edytować w zakresie
pozycji oraz ilości (poza jednoznacznie wskazanymi pozycjami przez zamawiającego).
Zdaniem odwołującego w kosztorysie przystępującego znajduje się kilka pozycji, w których
ten przedmiar został zmodyfikowany.
Pozycja 2.2.3. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar Inwestora:
KNR
Wywóz ziemi, wywóz samochodami
samowyładowczymi, za każde dalsze
0,5 km, Kategoria gruntu I-II
m
Pozycja 2.2.3. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar przystępującego:
KNR
Wywóz ziemi, wywóz samochodami
samowyładowczymi, za każde dalsze
0,5 km, Kategoria gruntu I-II
Krotność = 10
m
Pozycja 5.4.1. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar Inwestora:
KNRW
Belki,
podciągi,
nadproża
monolityczne i wieńce żelbetowe w
deskowaniu systemowym - transport
betonu
pompą,
pozostałych
m
ateriałów żurawiem
m
Pozycja 5.4.1. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar przystępującego:
KNRW
Belki,
podciągi,
nadproża
monolityczne i wieńce żelbetowe w
deskowaniu systemowym - transport
betonu
pompą,
pozostałych
materiałów żurawiem
m
Pozycja 5.1.5
. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar Inwestora:
KNR
Zbrojenie konstrukcji monolitycznych
budowli,
pręty
stołowe
okrągłe
Żebrowane, Fi 8-14 mm
t
Pozycja 5.1.5
. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar przystępującego:
KNR
Zbrojenie konstrukcji monolitycznych
budowli,
pręty
stołowe
okrągłe
Żebrowane, Fi 8-14 mm
t
Odwołujący podniósł także, że przystępujący zaoferował nierealne ceny jednostkowe
dla pozycji nr 4.4.1, poz. 4.4.2, poz. 4.4.3 oraz poz. 4.4.4 przedmiaru dla robót związanych z
izolacją budynku. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty przystępującego odnoszący się do
cen jednostkowych dla pozycji nr 4.4.1, poz. 4.4.2, poz. 4.4.3 oraz poz. 4.4.4 przedmiaru
robót izolacji budynku:
KNR
izolacje
przeciwwodne
z
papy,
powierzchni poziomych na lepiku na
zimno, 1-a warstwa
m
KNR
Izolacje
przeciwwodne
z
papy,
powierzchni poziomych na leci ku na
gorąco, 1-a warstwa
m
KNR
Izolacje
przeciwwodne
z
papy,
powierzchni poziomych na lepiku na
gorąco, 2-a warstwa
m
KNR
Izolacje
przeciwwilgociowe
powłokowe bitumiczne pionowe -
pierwsza warstwa
m
Odwołujący wskazał, że na prace związane z wykonaniem izolacji przeciwwodnych z
papy powierzchni poziomych składają się następujące koszty bezpośrednie:
(i)
koszt materiału:
(ii)
koszt transportu materiału na plac budowy;
(iii)
koszt robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z
obowiązujących przepisów, w tym z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w
spra
wie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020
roku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR
(Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby
zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie
z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami
bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. W tej sytuacji poprawnie wyliczona cena
jednostk
owa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz
zysk.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego należało
wykonać izolacje poziome dwuwarstwowe, zatem do wyceny przyjąć należało wykonanie
papy w dwóch warstwach, tj. minimum 2x papy podkładowej. Odwołujący wskazał, że cena
rynkowa najtańszej papy podkładowej wynosi odpowiednio kwotę wskazaną w dowodzie nr 1
którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego.
Zdaniem odwołującego, przy określeniu cen jednostkowych przez przystępującego na
takim poziomie jak w ofercie nie ma możliwości wykonania tych prac zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego, gdyż zaoferowane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztu zakupu
materiału. W kalkulacji cen jednostkowych wskazanych pozycji, brak jest uwzględnienia
kosztów dostawy materiału oraz kosztu jego wbudowania. Odwołujący podkreślał, iż koszt
wykonania izolacji (robocizny), którego przystępujący nie uwzględnił we wskazanych
pozycjach kosztorysowych w
ielokrotnie przewyższa koszt samego materiału.
Zdaniem odwołującego przystępujący zaoferował także nierealne ceny jednostkowe
dla pozycji nr 8.1.4. oraz pozycji nr 8.1.5. przedmiaru dla robót wykonania pokryć
dachowych.
Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty przystępującego odnoszący się do cen
jednostkowych dla pozycji nr 8.1.4. oraz pozycji nr 8.1.5. przedmiaru robót wykonania pokryć
dachowych.
KNR
Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe
poziome z płyt ze sztywnej pianki PIR
w obustronnej o
kładzinie z papieru
m
kraft pokrytego aluminium; układ
dwuwarstwowy gr. 180 mm
KNR
Kontrspadki z kształtek z pianki PIR;
gr.1-17cm; pianka NRO
m
Odwołujący wskazał, że na koszty bezpośrednie związane z wykonaniem izolacji
cieplnych i przeciwdźwiękowych poziomych z płyt ze sztywnej pianki PIR w obustronnej
okładzinie z papieru kraft pokrytego aluminium składa się:
(i)
koszt materiału;
(ii)
koszt transportu materiału na plac budowy;
(iii)
kos
zt robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z
obowiązujących przepisów, w tym z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020
roku. Odw
ołujący argumentował, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR
(Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby
zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie
z tymi normami,
do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami
bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zdaniem odwołującego przyjąć należy, że
poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak
i koszty pośrednie oraz zysk.
Według odwołującego zaoferowane przez przystępującego ceny jednostkowe
wykonania izolacji cieplnej i przeciwdźwiękowej z płyt PIR nie pokrywają nawet kosztu
dostawy najtańszego materiału.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
w projekcie wykonawczym branży architektonicznej, dokument 827.51-06_Opis (str. 12) - jak
niżej - do wyceny przyjąć należało wykonanie izolacji w układzie dwóch warstw płyt ze
sztywnej pianki PIR (np.: 1 warstwa gr. 10 cm oraz 2 warstwa gr. 8 cm) oraz dodatkowo
wykonanie kontrspadków z kształtek z pianki PIR. Odwołujący wskazał także, że ceny
rynkowe najtańszych materiałów zostały wskazane w dokumencie - dowód nr 2 do odwołania
którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego.
Zdaniem odwołującego przy określeniu cen jednostkowych przez wykonawcę
Baudziedzic s
półka z o.o. na takim poziomie jak w ofercie nie ma możliwości wykonania tych
prac zgodnie z wymaganiami z
amawiającego, gdyż zaoferowane ceny jednostkowe nie
pokrywają nawet kosztu zakupu materiału. W kalkulacji cen jednostkowych wskazanych
pozycji brak jest uwzględnienia kosztów dostawy materiału oraz kosztu jego wbudowania
tym bardziej przy założeniu wykonania tej izolacji w dwóch warstwach zgodnie z wytycznymi
projektu wykonawczego. To samo tyczy się pozycji 8.1.5 - przy przeliczeniu ceny
jednostkowej kontrspadków w oparciu o założenia projektowe przeliczając grubość
kontrspadków poprzez działania matematyczne do grubości średniej zaoferowana cena
jednostkowa przez wykonawcę Baudziedzic spółka z o.o. również nie pokrywa nawet kosztu
zakupu materiału.
Odwołujący podniósł także, że wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. zaoferował
nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 4.5.1. oraz pozycji nr 4.5.2.
przedmiaru dla robót
izolacji zbiornika retencyjnego p.poż. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy
Baudziedzic Spółka z o.o. odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji 4.5.1. oraz
pozycji nr 4.5.2. przedmiaru robót izolacji zbiornika retencyjnego p.poż.
KNR
analogia
Izolacje
przeciwwilgociowe
powłokowe pionowe - pierwsza
warstwa
m
KNR
analogia
Izolacje
przeciwwilgociowe
powłokowe pionowe wykonywane na
zimno, emulsja asfaltowa, dodatek za
każdą następną warstwę
m
Odwołujący wskazał, że w izolacji zbiornika zgodnie z dokumentacją projektową, tj.
projektem wykonawczym branży architektonicznej należało wykonać hydroizolację
systemową, a część poziomą stropu dodatkowo ocieplić, zgodnie z rysunkiem. Odwołujący
podkreślał, że zgodnie z projektem zarówno powierzchnie ścian jak i stropu zbiornika
powinny zostać uszczelnione izolacją systemową.
Odwołujący argumentował, że na zakres prac do wykonania w ramach pozycji 4.5.1.
oraz pozycji nr 4.5.2. przedmiaru dla robót izolacji zbiornika retencyjnego p.poż. w kosztach
bezpośrednich składa się:
(i)
wykonanie przeciwwodnej izolacji płyty zbiornika,
(ii)
wykonanie przeciwwodnej izolacji ścian zbiornika,
(iii)
wykonanie przeciwwodnej izolacji stropu zbiornika,
(iv)
wykonanie izolacji termicznej stropu zbiornika,
a zatem koszty materiału, sprzętu oraz robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być
niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10.09.2019 r w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2020 roku.
Odwołujący wskazywał, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów
Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować
dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi
normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami
bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zatem przyjąć należy, że dana poprawnie
wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty
pośrednie oraz zysk. Odwołujący wskazał ponadto, że ceny rynkowe kompleksowego
wykonania systemowej izolacji przeciwwodnej w oparciu o wytyczne proje
ktowe zostały
zawarte w dokumencie - d
owód Nr 3, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący zarzucił ponadto, że wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. zaoferował
ceny jednostkowe dla różnych typów drzwi z różnym ich wyposażaniem w takiej samej cenie.
Wykonawca ten określił te same ceny jednostkowe dla drzwi z kratką wentylacyjną ze stali
nierdzewnej jak i bez, jak również takie same ceny jednostkowe dla drzwi z naświetlem jak i
bez naświetla.
Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic Spółka z o.o.
odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji nr 9.2.6., 9.2.7., pozycji 9.2.8., pozycji
9.2.9., poz. 9.2.10., pozycji 9.2.11, pozycji 9.2.12 przedmiaru robót stolarki wewnętrznej.
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbka obsadzenia – D1
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbka obsadzenia - D2
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbka obsadzenia – D3
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbka obsadzenia – DW1
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbka obsadzenia – DW2
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbka obsadzenia – DW3
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
m
obróbka obsadzenia – DW4
Odwołujący podniósł, że zgodnie z dokumentacją projektową dla robót stolarki
wewnętrznej, projekt wykonawczy branży architektonicznej, dokument 827.51-25.2 -
Zestawienie stolarki drzwiowej wewnętrznej - należało wycenić montaż drzwi z ościeżnicą,
przy czym z
amawiający przewidział do zamontowania trzy rodzaje drzwi:
(i)
drzwi D1-
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane, o wymiarze
100x210 cm, w ilości 22 szt., co stanowi 46,2 m;
(ii)
drzwi D2 -
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z bulajem, o
wymiarze 100x210 cm, w ilości 2 szt. co stanowi 4,2 m2;
(iii)
drzwi D3 -
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem o
wymiarze 100x210 cm, w ilości 13 szt., co stanowi 27,3 m2.;
(iv)
drzwi DW1 -
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem
o
wymiarze 100x210 cm, w ilości 14 szt., co stanowi 29,4 m2;
(v)
drzwi DW2 -
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem
o wymiarze 100x210 cm, w ilości 5 szt., co stanowi 10,5 m2;
(vi)
drzwi DW3 -
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem
o wymiarze 100x210 cm, w ilości 10 szt, co stanowi 18,9 m2;
(vii)
drzwi DW4 -
drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem
o wymiarze 90x210 cm, w ilości 2 szt., co stanowi 3,78 m2.
Odwołujący argumentował, że w powierzchni drzwi D3 oraz DW4 określonej przez
Zamawiającego w przedmiarze stolarki wewnętrznej nie jest uwzględniona powierzchnia
naświetla wobec powyższego, zgodnie z wymogami Zamawiającego sformułowanymi na
etapie pytań i odpowiedzi zakres ten należało uwzględnić w kosztorysie „Prac nieujętych” w
postaci dodatkowej powierzchni. Aby treść oferty w zakresie stolarki drzwiowej odpowiadała
wymaganiom z
amawiającego wykonawca winien uwzględnić powierzchnię naświetla w cenie
jednostkowej drzwi D3 w pozycji 9.2.8 oraz w cenie jednostkowej drzwi DW4 w pozycji
9.2.12 przedmiaru robót dla stolarki wewnętrznej lub też uwzględnić te koszty w kosztorysie
„Prac nieujętych”. Tymczasem Kosztorys „Prac nieujętych" wykonawcy Baudziedzic Spółka z
o.o. nie zaw
iera takiej pozycji, zaś zaoferowana przez tego wykonawcę cena jednostkowa za
drzwi D3 nie uwzględnia wykonania naświetla.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż mimo różnego wyposażenia dla drzwi D1 i DW1 oraz
D2 i DW2 przy określeniu cen jednostkowych przez wykonawcę Baudziedzic Spółka z o.o.
zastosowane takie same ceny jednostkowe co świadczy, że:
(i)
w drzwiach DW1 nie wyceniono dodatkowej kratki wentylacyjnej ze stali nierdzewnej;
(ii)
w drzwiach DW2 nie wyceniono dodatkowej kratki wentylacyjnej ze stali nierdzewnej.
Ponadto
odwołujący argumentował, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR
(Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby
zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie
z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami
bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zatem odwołujący wskazał, że dana poprawnie
wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty
pośrednie oraz zysk.
Odwołujący podniósł także, że wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. zaoferował
nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 13.1.14 prz
edmiaru dla robót elewacyjnych.
Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic Spółka z o.o. odnoszący się
do cen jednostkowych dla pozycji nr 13.1.14. przedmiaru robót wykonania robót
elewacyjnych.
Wyc.
indy
wid.
Dostawa i montaż: elewacja z koszy
gabionowych
szer.
0,15m
wypełnionych kamieniem łupanym
białym z przebarwieniami frakcja 40-
150mm. Montaż według technologii
producenta. Podkonstrukcja stalowa
ocynkowana, malowana proszkowo
RAL 9007
m
Odwołujący wskazał, że na prace związane z wykonaniem elewacji z koszy
gabionowych w kosztach bezpośrednich składa się:
(i)
podkonstrukcja stalowa ocynkowana;
(ii)
kosze gabionowe z siatki o oczku 5x20 cm;
(iii)
wypełnienie z kruszywa;
(iv)
montaż elementów na elewacji,
a zatem koszty materiału, sprzętu oraz robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być
niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10.09.2019 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2020 roku.
Zdaniem odwołującego zaoferowane przez przystępującego ceny
jednostkowe wykonania elewacji z koszy gabionowych nie pokrywają nawet kosztów
dostarczenia materiałów. Odwołujący wskazał, że ceny rynkowe materiałów niezbędnych do
wykonania tego zakresu zostały określone w dokumencie dowód nr 4, którego treść została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wskazał, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów
Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować
dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi
normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami
bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zdaniem odwołującego poprawnie wyliczona
cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie
oraz zysk.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący zaoferował nierealne ceny jednostkowe
dla pozycji nr 4.3.1 przedmiaru dla robót izolacji ścian placu manewrowego. Odwołujący
przedstawi
ł wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o. odnoszący się do cen
jednostkowych dla pozycji nr 4.3.1. przedmiaru robót izolacji ścian placu manewrowego.
KNR
(1) analogia
Wykonanie
izolacji
pionowej
warstwowej z membrany dualseal
m
Odwołujący wskazał, że na prace związane z wykonaniem izolacji z membrany typu
dualseal w kosztach
bezpośrednich składa się:
(i) koszt materiału;
(ii)
koszt transportu materiału na plac budowy;
(iii)
koszt robocizny przy czym koszt robocizn
y nie może być niższy niż wynika to z
obowiązujących przepisów, w tym z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020
roku.
Zdaniem odwołującego zaoferowane przez wykonawcę Baudziedzic spółka z o.o.
ceny jednostkowe wykonania izolacji membrany dualseal co najwyżej pokrywają koszt
dostawy najtańszego materiału. Odwołujący wskazał, że ceny rynkowe najtańszych
materiałów, tj. membrany Dual Proof C zostały określone w dokumencie stanowiącym dowód
Nr 5, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów
Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować
dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi
normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami
bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zatem przyjąć należy, że poprawnie wyliczona
cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie
oraz zysk.
Wobec powyższego, przy określeniu cen jednostkowych przez przystępującego na
takim poziomie jak w ofercie nie ma możliwości wykonania tych prac zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego, gdyż zaoferowane ceny jednostkowe co najwyżej pokryją kosztu zakupu
materiału. W kalkulacji cen jednostkowych wskazanych pozycji brak jest uwzględnienia
kosztów dostawy materiału oraz kosztu jego wbudowania.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 26 z dnia 21.10.2020 r. z
amawiający określił, że w cenie oferty powinny zostać
uwzględnione prace dotyczące wykonania wymaganego ukształtowania terenu i odtworzenia
zniszczonej zi
eleni w etapie II. Z treści pytania wynikało, iż dostarczone przez
z
amawiającego przedmiary robót nie uwzględniają wyceny odnoszącej się do powierzchni
ok. 4426m
terenów zielonych.
Pytanie 26:
Prosimy o określenie jaki zakres prac, należy uwzględnić w wycenie dla obszaru terenu
zielonego pokazanego w PB na Planszy Zagospodarowania Terenu nr rys.827/l+ll.10-11
oznaczonego jako II etap (wchodzący w zakres przedmiotu zamówienia). Brak w pozycjach
przedmiarowych powierzchni ok. 4426 m2 terenów zielonych.
Odpow
iedź:
Należy wykonać wymagane ukształtowanie terenu, związane z projektowaną inwestycją oraz
odtworzenie zniszczonej zieleni z związku z prowadzonymi pracami.
Ostateczny zakres prac do decyzji Inwestora.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z wcześniejszymi odpowiedziami
z
amawiającego, w szczególności zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 07.10.2020
oraz na pytanie nr 6 z dnia 13.10.2020 wszelkie prace, które nie zostały ujęte w
przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nieujętych”.
W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i materiały, które
według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach. Zatem obowiązkiem
wykonawcy było uwzględnienie prac, o jakich mowa w odpowiedzi Zamawiającego nr 26 z
dnia 21.10.2020 r. w
kosztorysie „Prac nieujętych”. Odwołujący argumentował, że kosztorys
p
rac nieujętych złożony przez przystępującego nie uwzględnia tych prac, co świadczy o tym,
iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nakazuje odniesienie
normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
w
ykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego. Zdaniem
odwołującego zarówno treść SIWZ jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz Wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
- co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
za
mawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ jest z nią
zgodna.
Odwołujący wskazywał także, że
rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66
§ 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie
ceny za jaką Wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie, a w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego cen jednostkowych, stanowiących podstawę do rozliczenia
umowy.
Według odwołującego nieprawidłowe obliczenie przez przystępującego cen
jednostkowych we wskazanych pozycjach kosztorysów ofertowych wbrew wymaganiom
z
amawiającego określonych w treści SIWZ, w tym określenie cen jednostkowych poniżej
kosztów zakupu materiałów, czy brak uwzględnienia w cenie jednostkowej pozycji kosztów
bezpośrednich oraz kosztów pośrednich (narzutów) stanowi podstawę do odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ. Kosztorysy ofertowe stanowią bowiem treść oferty, która co
do sposobu obliczenia ceny nie odpowiada wymogom z
amawiającego.
W odniesieniu do oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący
wskazał, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy
Baudziedzic s
półka z o.o. również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 ZNKU, jak i uzupełniająco w zw. z art. 15 ZNKU. Zdaniem odwołującego w
niniejsze
j sprawie czyn nieuczciwej konkurencji polega na celowym działaniu zmierzającym
do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia w/w wykonawcy wyższej pozycji (ilości
punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych
za
sad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji
naruszając interes zarówno pozostałych wykonawców ubiegających się o pozyskanie
zamówienia jak i zamawiającego. W ocenie odwołującego takie oszacowanie cen ma na celu
doprowadzenie
do sytuacji, w której, ze względu na zaniżone ceny jednostkowe wykonawca
uzyskuje maksymalną liczbę punktów, zaś pozostali wykonawcy, którzy zaoferowali stawki
rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową
ilość punktów. W ocenie odwołującego niedozwolone jest określanie cen jednostkowych w
taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Wskazywał, że jest
to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych
jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.
Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie ograniczenie dostępu do rynku
o
dwołującemu poprzez niezgodne z prawem działanie wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o.
przejawia się ograniczeniem rentowności odwołującego, utratą źródła przychodów,
koniecznością ponoszenia przez niego stałych kosztów przedsiębiorstwa bez zapewnienia
przychodów z tytułu wykonywanej działalności, czy spadkiem obrotów.
Zdaniem o
dwołującego, zachowanie wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o., który
oferuje ceny dumpingowe, przy wskazanych w niniejszym Postępowaniu kryteriach oceny
ofert, ma na celu wyeliminowanie o
dwołującego z rynku. Wynika to chociażby z faktu, iż
przewidziane kryteria oceny ofert sprowadzają się de facto do konkurowania ceną, gdyż
obowiązki wykonawcy w okresie gwarancji, zgodnie z postanowieniami SIWZ i istotnych
postanowień umowy należało ująć w cenie oferty. Każdy racjonalnie zakładający wykonawca
oferuje maksymalny okres gwarancji, aby uzyskać maksimum punktów w ramach tego
kryterium, zaś koszty z tym związane winien uwzględnić w cenie oferty. Stąd oferowanie cen
dumpingowych, przy ustaleniu jako drugiego kryterium oceny ofert okresu gwarancji,
prowadzi do zaburzenia konkurencyjności i eliminacji wykonawców, którzy rzetelnie i zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego określili swoje ceny jednostkowe, a tym samym w sposób
prawidłowy obliczyli cenę oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Baudziedzic sp. z o.o. sp. komandytowa w Rudnej Małej.
Wni
ósł o oddalenie odwołania.
W
piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ, ofertę przystępującego Baudziedzic,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24 listopada 2020 r.,
załączniki do
odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego, załączniki do
od
powiedzi na odwołanie, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takiej
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono,
że przedmiotem zamówienia jest budowa Komendy Powiatowej
Państwowej Straży Pożarnej w Wieliczce wraz z magazynem przeciwpowodziowym.
Zamawiający wskazał w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ)
, że szczegółowy zakres pracy zawarty jest w:
1. Decyzji nr 1375.2020 Starosty Wielickiego z dnia 9 września 2020 r. – pozwolenie na
budowę.
2. Projekcie budowlanym nr 827 zawierającym:
- 827_I_II.10
– Projekt zagospodarowania terenu,
- 827_I_II.20
– Projekt instalacji zewnętrznej wodociągowej,
- 827_I_II.21
– Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji sanitarnej,
- 827_I_II.22
– Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji opadowej,
- 827_I_II.27
– Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji derogowanej,
- 827_I_II.11
– Projekt architektoniczno – budowlany,
- 827_I_II.12
– Posadowienie i konstrukcja nośna,
- 827_I_II.15
– Projekt instalacji wody zimnej, ciepłej, hydrantów ppoż oraz kanalizacji
sanitarnej i opadowej,
- 827_I_II.16.2
– Projekt instalacji grzewczej,
- 827_I_II.16.5
– Projekt instalacji wentylacji i klimatyzacji,
- 827_I_II.17
– Projekt instalacji gazowej,
- 827_I_II.18
– Projekt instalacji elektrycznych i słaboprądowych ,
- 827_I_II.BIOZ
– Informacja BIOZ.
3. Projekcie wykonawczym nr 827 zawierającym:
– Projekt architektoniczno-Budowlany,
– Konstrukcja Nośna i posadowienie,
- 827.20W
– Projekt instalacji zewnętrznej wodociągowej,
- 827.21W
– Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji sanitarnej,
- 827.22W
– Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji opadowej,
- 827.27/PW
– Projekt dróg wewnętrznych, parkingów, chodników, Placów na działkach nr
- 827.15W
– Projekt instalacji sprężonego powietrza, wody zimnej, ciepłej, hydrantów
ppoż, oraz kanalizacji sanitarnej i opadowej,
- 827.16.2W
– Projekt instalacji grzewczej,
- 827.16.5W
– Projekt instalacji wentylacji i klimatyzacji,
- 827.17W
– Projekt instalacji gazowej,
– instalacje elektryczne,
– projekt instalacji fotowoltaicznych,
- 827.18T
– instalacje słaboprądowe,
- 827.STWiOR -
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót.
4. Wykazie czynności, których wykonanie winno być zrealizowane na podstawie umowy o
pracę.
5. Przedmiarach:
- roboty budowlane,
instalacje elektryczne niskoprądowe,
- instalacje elektryczne,
- instalacja fotowoltaiczna,
- roboty drogowe,
- roboty sanitarne,
roboty sanitarne zewnętrzne
pomocniczo.
Zamawiający zaznacza, że załączone przedmiary mają wyłącznie charakter
pomocniczy
i orientacyjny, podstawą do obliczenia ceny oferty jest dokumentacja
projektowa, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót.
Ustalono ponadto, że w rozdziale VI SIWZ zamawiający wskazał, że do oferty należy
załączyć Kosztorys ofertowy w wersji elektronicznej lub papierowej i elektronicznej (płyta
CD/DVD) w przypadku
składania ofert w postaci papierowej.
Ustalono ponadto, że w rozdziale XII SIWZ zamawiający wskazał, że:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy i zawiera w sobie wszystkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia. Za sposób przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia
ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca.
2. Cena określona przez Wykonawcę jest wiążąca na czas realizacji umowy.
Ustalono również, że we wzorze umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zamawiający
wskazał m.in.:
§ 8
Za wykonanie przedmi
otu umowy określonego w §1 Strony ustalają, że Wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie ……… zł brutto (słownie złotych:
wynikające z oferty Wykonawcy.
Wynagrodzenie określone w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w
dok
umentacji projektowej, w przedmiarach robót, które były zamieszczone w załączniku do
SIWZ. Zawiera ono ponadto koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych,
koszty utrzymania placu budowy, koszty związane z odbiorami wykonywanych robót, koszty
wyk
onania dokumentacji budowy oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy.
§22
W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych Wykonawca zobowiązany
jest wykonać je na podstawie oddzielnego zamówienia, przy czym wyliczenie wartości tych
robót musi być oparte na cenach jednostkowych i nośnikach cenotwórczych (stawka za
roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty) przyjętych w ofercie Wykonawcy dla
zamówienia podstawowego.
Dopuszcza się stosowanie cen jednostkowych materiałów na podstawie cen średnich
według cennika SEKOCENBUD za kwartał poprzedzający udzielenie zamówienia
dodatkowego.
Zamówienie dodatkowe poprzedzone będzie negocjacjami pomiędzy Stronami
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono ponadto, że zamawiający w toku postępowania udzielił następujących
odpowiedzi na pytania wykonawców:
W dniu
07 października 2020 r.
Pytanie 4:
Czy przedmiar można modyfikować poprzez dodawanie nowych pozycji kosztorysowych i
zmiany w układzie RMS?
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. W związku z
powyższym wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie zostały ujęte w
przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nieujętych”.
W związku z powyższym nie należy modyfikować załączonych przedmiarów.
Pytanie 16:
Czy należy wycenić pozycje, które są zablokowane w plikach kosztorysowych?
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kosztorys pełni
funkcję pomocniczą. Dodatkowo Zamawiający informuje, że raz jeszcze zamieścił
dokumentację projektowo-budowlaną w tym przedmiary przekonwertowane do formatu XML
oraz dokumentacje geologiczną. Dokumentacja została spakowana do plików: „wyposażenia
nowe
.zip.001” i „wyposażenie nowe.zip.002”. Przy sporządzaniu wyceny należy wykorzystać
załączone przedmiary, a wszystkie dodatkowe prace i materiały, które wg wykonawcy nie
zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie
„Prac nieujętych”.
Pytanie 17:
W jakiej formie należy złożyć kosztorys ofertowy? Uproszczony, szczegółowy czy według
innego podziału?
Odpowiedź:
Zamawiający rekomenduje, aby kosztorys złożyć w formie uproszczonej. Dodatkowo
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany będzie do
dostarczenia w formie elektronicznej lub papierowej kosztorysów szczegółowych.
2. W dniu
8 października 2020 r.
Pytanie 3:
Zgodnie z pkt 3 Rozdziału VI SIWZ, do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy w wersji
elektronicznej lub papierowej i elektronicznej (w zależności od sposobu składania oferty).
Czy z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy, o czym mowa w pkt 1
Rozdziału XII SIWZ oraz na fakt, że przedmiary robót mają charakter pomocniczy i
orientacyjny, jest konieczne załączanie do oferty kosztorysu ofertowego?
Odpowiedź:
Zamawiający podtrzymuje obecne zapisy SIWZ w związku z czym złożenie kosztorysu jest
konieczne.
W dniu 13 października 2020 r.
Pytanie 6:
Z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za przedmiot zamówienia prosimy o
wyrażenie zgody na swobodne modyfikowanie przedmiarów przez Oferenta. Zmian w
przedmiarach inwestorskich nie stosuje się podczas rozliczenia
kosztorysowego.
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Wszystkie dodatkowe prace i materiały które
wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym
dodatkowym kosztorysie „Prac nie ujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy
wykazać wszystkie prace i materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w
przedmiarach.
4. W dniu 15
października 2020 r.
Pytanie 32:
Prosimy o wyjaśnienie czy w przypadku rozbieżności pomiędzy ilościami w przedmiarze
robót a ilościami wynikającymi z Dokumentacji Projektowej Oferent może zmodyfikować ilość
czy też powinien ująć zakres robót w kosztorysie prac nieujętych.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie
zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie
„Prac nie ujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i
materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach.
5. W dniu 21
października 2020 r.
Pytanie 16:
Proszę o potwierdzenie, że Wykonawca poza kosztorysem nie musi dołączać do formularza
oferty wypełnionego zestawienia materiałowego oraz sprzętowego Odpowiedź:
Zamawiający potwierdza powyższe.
Pytanie 17:
Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza zagregowanie kilku pozycji kosztorysu
do jed
nej pozycji kosztorysowej (np.: w przypadku pozycji krotności) wraz z opisaniem, gdzie
dana pozycja jest wyceniona
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe.
Pytanie 26:
Prosimy o określenie jaki zakres prac, należy uwzględnić w wycenie dla obszaru terenu
zielonego pokazanego w PB na Planszy Zagospodarowania Terenu nr rys.827/l+ll.10-11
oznaczonego jako II etap (wchodzący w zakres przedmiotu zamówienia). Brak w pozycjach
przedmiarowych powierzchni ok. 4426 m2 terenów zielonych.
Odpowiedź:
Należy wykonać wymagane ukształtowanie terenu, związane z projektowaną inwestycją oraz
odtworzenie zniszczonej zieleni z związku z prowadzonymi pracami. Ostateczny zakres prac
do decyzji Inwestora.
N
a sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 20.704.485,73 zł
brutto (informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy
oferując następujące ceny:
1. Pesam Sp. z o.o. Sp. K., ul. Tuwima 2, 39-
200 Dębica, cena brutto: 20 607 976,64 zł;
2. AGA-Bauservice Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 35, 31-215 Kraków, cena brutto: 23 617 755,31 zł;
3. Przedsiębiorstwo Budowlane MODULAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, os.
Parkowe 3/30, 34-
300 Żywiec, cena brutto: 22 762 256,90 zł;
4. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD, Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska,
cena brutto: 26 458 900,61 zł;
5. Konsorcjum: „ATB” Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne T. A., ul. Kościuszki 68, 28-
200 Staszów oraz Firma Ogólnobudowlana „JARKOP”, J. A., ul. Kościuszki 68, 28-200
Staszów, cena brutto: 25 295 739,21 zł;
6. Firma Budowlana S., os. Niwa 103a, 34-400 Nowy Targ,
cena brutto: 21 577 164,46 zł;
7. TARCON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Aleja Piaskowa 103, 33-100 Tarnów,
cena b
rutto: 22 924 140,89 zł;
8. Baudziedzic sp. z o.o. Sp. komandytowa, Rudna Mała 47i, 36-060 Głogów Małopolski,
cena brutto: 18 440 000,00 zł;
9. Firma Handlowo-
Usługowa INSTBUD S. B. Spółka Jawna,
Nieznanowice 50, 32-
420 Gdów, cena brutto: 25 966 530,00 zł;
10. Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” SA, ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice, cena
brutto: 23 896 249,01 zł;
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-
200 Częstochowa oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z. o.
o., ul. Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów, cena brutto: 22 727 000,00 zł;
12. REMAR R. G., 33-
388 Gołkowice Górne 56, cena brutto: 25 988 378,88 zł;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Budmex Sp. z o.o., ul. Magazynowa 2, 33-300
Nowy Sącz, cena brutto: 22 246 678,90 zł;
14. SAMSON Sp. z o. o., ul. Fabryczna 9, 33-132 Niedomice,
cena brutto: 24 225 985,61 zł;
BUDOWNICTWO I NIERUCHOMOŚCI B. P., ul. Brodzińskiego 68, 32-700 Bochnia,
cena bru
tto: 26 641 389,86 zł;
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów, cena brutto: 20 666 000,00 zł;
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o. o., ul. Ciepłownicza 1,
587 Kraków, cena brutto: 21 719 816 ,77 zł;
MATEO Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo - Handlowe J. F., ul. Lwowska 134a, 33-
100 Tarnów, cena brutto: 24 954 798,09 zł;
19. Konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce oraz
Z. M.
Zakład Remontowo Budowlany "M.", ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów, cena
brutto: 28 795 824,87 zł;
20. STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, cena brutto: 19 977 462,65
zł;
21. IGLOOBUD Sp. z o.o., IGLOOBUD Sp. z o.o., 39-200 D
ębica, cena brutto: 24 844
207,64 zł;
Firma Usługowa „EKO-REM-BUD” J. C., 33-336 Łabowa 185, cena brutto: 20 698 710,75
zł;
Konsorcjum: Podhalańska Grupa Budowlana "ROBEX-BUD" R. P., Naprawa 663, 34-240
Jordanów oraz P.H.U POTOCZAK S. P., Skawa 625, 34-713 Skawa, cena brutto: 22 312
089,31 zł;
24. ERBET Sp. z o.o., ul. W
ęgierska 148b, 33-300 Nowy Sącz, cena brutto: 21 186 571,65
zł.
Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy. W kosztorysie tym
znal
azły się następujące informacje:
Pozycja 2.2.3. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych.
KNR
Wywóz ziemi, wywóz samochodami
samowyładowczymi, za każde dalsze
0,5 km, Kategoria gruntu I-II
Krotność = 10
m
Po
zycja 5.4.1. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych.
KNRW
Belki,
podciągi,
nadproża m
monolityczne i wieńce żelbetowe w
deskowaniu systemowym - transport
betonu
pompą,
pozostałych
materiałów żurawiem
Pozycja 5.1.5
. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych.
KNR
Zbrojenie konstrukcji monolitycznych
budowli,
pręty
stalowe
okrągłe
żebrowane, Fi 8-14 mm
t
W przedmiar
ze robót izolacji budynku przystępujący wskazał, co następuje.
KNR
izolacje
przeciwwodne
z
papy,
powierzchni poziomych na lepiku na
zimno, 1-a warstwa
m
KNR
Izolacje
przeciwwodne
z
papy,
powierzchni poziomych na lepiku na
gorąco, 1-a warstwa
m
KNR
Izolacje
przeciwwodne
z
papy,
powierzchni poziomych na lepiku na
gorąco, 2-a warstwa
m
KNR
Izolacje
przeciwwilgociowe
powłokowe bitumiczne pionowe -
pierwsza warstwa
m
W przedmiarze r
obót w dziale „wykonanie pokryć i konstrukcji dachowych”
przystępujący wskazał, co następuje.
KNR
Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe
poziome z płyt ze sztywnej pianki PIR
w obustronnej okładzinie z papieru
kraft pokrytego aluminium; układ
dwuwarstwowy gr. 180 mm
m
KNR
Kontrspadki z kształtek z pianki PIR;
gr.1-17cm; pianka NRO
m
W przedmiarze
robót w części dot. izolacji zbiornika retencyjnego p.poż.
przystępujący wskazał, co następuje.
KNR
analogia
Izolacje
przeciwwilgociowe
powłokowe pionowe - pierwsza
warstwa
m
KNR
analogia
Izolacje
przeciwwilgociowe
powłokowe pionowe wykonywane na
zimno, emulsja asfaltowa, dodatek za
każdą następną warstwę
m
W przedmiar
ze robót w części dot. stolarki wewnętrznej przystępujący wskazał, co
następuje:
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z do
kumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia – D1
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z d
okumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia - D2
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z d
okumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia – D3
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z d
okumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia – DW1
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia – DW2
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia – DW3
m
KNR
Montaż drzwi wraz z ościeżnicą
zgodnie z dokumentacją projektowa z
obróbką obsadzenia – DW4
m
W przedmiarze rob
ót w części dot. wykonania robót elewacyjnych przystępujący
wskazał, co następuje.
Wyc.
indy
wid.
Dostawa i montaż: elewacja z koszy
gabionowych
szer.
0,15m
m
wypełnionych kamieniem łupanym
białym z przebarwieniami frakcja 40-
150mm. Montaż według technologii
producenta. Podkonstrukcja stalowa
ocynkowana, malowana proszkowo
RAL 9007
W przedmiarze
robót w części dot. izolacji ścian placu manewrowego przystępujący
wskazał, co następuje:
KNR
(1) analogia
Wykonanie
izolacji
pionowej
warstwowej z membrany dualseal
m
W
dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 24 listopada 2020 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do najdalej idącego żądania, jakie
odwołujący sformułował w trakcie rozprawy. Odwołujący, po zapoznaniu się z odpowiedzią
na odwołanie i pismem procesowym przystępującego w trakcie rozprawy domagał się
nakazania
zamawiającemu unieważnienia postępowania. Jako powód żądania wskazał
okoliczność, że zamawiający miał przekazać wykonawcom dwie równoważne wersje
przedm
iarów robót, zawierających inne wielkości obmiarowe w pozycjach 2.2.3, 5.4.1 i 5.1.5
przedmiaru
dla robót ogólnobudowlanych.
Izba
stwierdziła, że tak sformułowanego zarzutu próżno było szukać w treści
odwo
łania. W odwołaniu pojawiła się wprawdzie argumentacja w odniesieniu do pozycji
2.2.3, 5.1.5 i
5.4.1. przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych, ale wyłącznie w
kontek
ście niezgodności z tymi pozycjami przedmiarami kosztorysów ofertowych złożonych
przez p
rzystępującego. Zarzut, z którym łączyło się żądania nakazania unieważnienia
postępowania, okazał się zatem zarzutem nowym, niewynikającym z treści odwołania.
Wobec powyższego zarzut ten należało pominąć jako niedopuszczalny. Zgodnie bowiem z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Z ostro
żności procesowej, na wypadek gdyby sąd okręgowy sprawujący nadzór
instancyjny nad orzeczeniem
Izby nie podzielił ww. argumentacji, Izba postanowiła jednak
o
dnieść się merytorycznie do tego zarzutu. Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Aby skutecznie domagać się nakazania zamawiającemu unieważnienia
postępowania z powodu obarczenia go wadą tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 6 ustawy Pzp,
odwołujący powinien wykazać, że naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
Prezes Urzędu może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Można było zgodzić się z odwołującym, że treść modyfikacji SIWZ z dnia 7
października 2020 r. budziła pewne wątpliwości. Z jednej strony zamawiający wprawdzie
przesądził w odpowiedziach nr 1 i 2, że zmiany SIWZ, w tym treść udostępnionych
przedmiarów robót jest wiążąca i należy je uwzględnić w treści oferty. Z drugiej jednak strony
w odpowiedziach nr 1 i 2
zamawiający nadmienił, że zamieszcza jeszcze raz dokumentację
projektowo budowlan
ą, co mogło sugerować, że zamieszczane są te same przedmiary, tylko
w innym formacie. Nie
zależnie jednak od powyższych wątpliwości, odwołujący nie zdołał
wykazać wpływu lub możliwości wpływu rzekomego naruszenia na wynik postępowania.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący wykazał jedynie niezgodności między
wielkościami obmiarowymi w trzech pozycjach przedmiarów w wersji z dnia 7 października
2020 r. i w wersji
z dnia 28 września 2020 r. Izba stwierdziła, że różnice obmiarowe
pomiędzy pozycjami 2.2.3, 5.4.1. i 5.1.5 w obydwu wersjach przedmiarów okazały się
znikome. W
artość tych różnic, jak podniósł zamawiający w trakcie rozprawy, a czemu
odwo
łujący nie zaprzeczył, to jedynie ok. 2.000 zł. Ponadto wzięto pod uwagę, że różnice
dotyczyły plików przedmiarów, które zgodnie z rozdziałem III pkt 5 SIWZ miały jedynie
charakter orientacyjny i pomocniczy. Tymczasem
różnica między cenami ofert
przystępującego i odwołującego przekraczała ponad 1,5 mln złotych. Globalna cena oferty
przystępującego wyniosła bowiem 18.440.000,00 zł brutto, a odwołującego - 19.977.462,65
zł brutto. W związku z powyższym należało dojść do wniosku, że różnice obmiarowe, których
wartość wynosiła ok. 2000 zł, nie miały i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik
post
ępowania. W związku z powyższym nawet gdyby taki zarzut znalazł się w odwołaniu, to
nie
zasługiwał on na uwzględnienie.
Chybiony
okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do niezgodno
ści oferty przystępującego w zakresie pozycji 2.2.3, 5.4.1
i 5.1.5 z SIWZ odwo
łujący przyznał w trakcie rozprawy, że wielkości obmiarowe kosztorysu
ofertowego przyst
ępującego w tych pozycjach są zgodne z przedmiarami robót
udostępnionymi przez zamawiającego w dniu 7 października 2020 r. Wobec powyższego
zarzut podlegał oddaleniu.
W odniesieniu do niezgodno
ści z SIWZ pozostałych kwestionowanych pozycji
kosztorysu ofertowego prz
ystępującego w pierwszej kolejności należało poczynić szereg
uwag ws
tępnych. Zarzuty odwołującego o niezgodności oferty przystępującego w ww.
pozycjach kosztorysu z SIWZ odwo
łujący upatrywał generalnie w tym, że wartość tych
pozycji miała być zaniżona. Argumentował, że kwoty wskazane w tych pozycjach miały nie
wystarczać na pokrycie wszystkich kosztów robót w tych pozycjach, a w niektórych
sytuacjach - nawet na nabycie
materiałów.
Przypomnienia wymagało, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że
zamawia
jący odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji. Formułując
ten zarzut wykonawca jest zobowiązany wskazać postanowienia SIWZ, z którymi określona
cz
ęść oferty wykonawcy ma być niezgodna. Jako postanowienia SIWZ, z którymi oferta
przystępującego miała być niezgodna, odwołujący wskazał postanowienia § 8 istotnych
postanowie
ń umowy oraz rozdziału XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wzięto pod uwagę, że w rozdziale XII SIWZ zamawiający wskazał, że:
1. Wynag
rodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy i zawiera w sobie wszystkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia. Za sposób przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia
ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca.
2. Cena określona przez Wykonawcę jest wiążąca na czas realizacji umowy.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty
przystępującego z postanowieniami rozdziału XII SIWZ. W postanowieniach tych
zamawiający przesądził jedynie, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy i
obejmuje
wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku
odwołującego, z postanowień rozdziału XII SIWZ wynikało, że to ogólne, globalne
wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy miało uwzględniać wszystkie koszty. W
szczególności postanowienia te nie nakładały na wykonawców zapewnienia rentowności w
każdej bez wyjątku pozycji kosztorysu ofertowego.
Z kolei we
wzorze umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zamawiający wskazał:
§ 8
Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 Strony ustalają, że Wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie ……… zł brutto (słownie złotych:
wynikające z oferty Wykonawcy.
Wynagrodzenie określone w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w
dokumentacji projektowej, w przedmiarach robót, które były zamieszczone w załączniku do
SIWZ. Zawiera ono ponadto koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych,
koszty utrzymania placu budowy, koszty związane z odbiorami wykonywanych robót, koszty
wykonania dokumentacji budowy oraz inne koszty wynik
ające z niniejszej umowy.
Izba stwierdziła, że również w postanowieniach § 8 wzoru umowy, była mowa o
całkowitym wynagrodzeniu ryczałtowym wynikającym z oferty. To globalne wynagrodzenie
miało odpowiadać zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej i
przedmiarach.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty
przystępującego z § 8 wzoru umowy, skoro kwestionował rentowność jedynie kilkunastu
wybranych przez siebie pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego.
Bezzasadne
okazało się także odwoływanie się odwołującego w uzasadnieniu
odwołania do rzekomej sprzeczności oferty przystępującego z § 22 wzoru umowy. We
wzorze umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zamawiający wskazał:
§22
W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych Wykonawca zobowiązany
jest wykonać je na podstawie oddzielnego zamówienia, przy czym wyliczenie wartości tych
robót musi być oparte na cenach jednostkowych i nośnikach cenotwórczych (stawka za
roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty) przyjętych w ofercie Wykonawcy dla
zamówienia podstawowego.
Dopuszcza się stosowanie cen jednostkowych materiałów na podstawie cen średnich
według cennika SEKOCENBUD za kwartał poprzedzający udzielenie zamówienia
dodatkowego.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że przywołane postanowienie § 22
wzoru umowy dotyczy
ło innego zamówienia, które nie wiadomo czy zostanie udzielone. Po
drugie, jak wynika z ust. 2
§ 22 wzoru umowy, zamawiający dopuścił także ustalanie cen
materiałów na podstawie cennika sekocenbud, bez żadnych ograniczeń. Wreszcie,
zamawia
jący przewidział wprawdzie, że stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i
inne narzu
ty mogą być przyjmowane z oferty. Jednakże w toku udzielonych odpowiedzi
zamawia
jący zezwolił wykonawcom na złożenie kosztorysów uproszczonych. W
konsekwencji t
akich elementów jak stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne
narzuty w
ogóle w kosztorysach przystępującego nie ma. Co istotne, takie elementy jak
stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty zostaną ujawnione przez
wyko
nawcę dopiero w kosztorysie szczegółowym, który będzie wymagany do podpisania
umowy, co zamawia
jący przewidział w jednej z odpowiedzi na pytania. Kosztorys
szcze
gółowy zaś żadną miarą nie jest ofertą, gdyż będzie składany długo po terminie
sk
ładania ofert. W związku z powyższym powoływanie się na niezgodność oferty
przystępującego z postanowieniami § 22 wzoru umowy okazało się bezzasadne.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przesądził w
rozdziale III pkt 5 SIWZ,
iż załączone do SIWZ przedmiary robót mają wyłącznie charakter
pomocniczy i orientacyjny, a podstaw
ą do obliczenia ceny oferty miała być dokumentacja
projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot. Prymat dokumentacji
projektowej i STWiOR
nad przedmiarami robót wynikał także z odpowiedzi na pytania, m.in.
nr 32 z dnia
15 października 2020 r. W przywoływanej odpowiedzi zamawiający wskazał:
Pytanie 32:
Prosimy o wyjaśnienie czy w przypadku rozbieżności pomiędzy ilościami w przedmiarze
robót a ilościami wynikającymi z Dokumentacji Projektowej Oferent może zmodyfikować ilość
czy też powinien ująć zakres robót w kosztorysie prac nieujętych.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie
zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie
„Prac nie ujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i
materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach.
Owszem
, należało przyznać rację odwołującemu, że zamawiający nie uwzględnił
pr
óśb wykonawców o rezygnację z obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego. Zamawiający
nie
dopuścił także agregowania kilku pozycji przedmiarowych do jednej pozycji
przedmiarowej.
Przewidział także, że wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg
wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym
kosztorysie „Prac nie ujętych”. Wskazał, że w tym samym dokumencie „in minus” należy
wykazać wszystkie prace i materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w
przedmiarach. Powy
ższe nie zmieniało jednak pierwotnego charakteru przedmiarów robót
jako orientacyjnego i pomocniczego. Nie zmie
niało to też ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia i prymatu dokumentacji projektowej.
Biorąc pod uwagę wszystkie
wskazywane przez strony i uczestnika postanowienia SIWZ i odpowiedzi na pytania nale
żało
dojść do wniosku, że o ile zamawiający nie dopuszczał ingerencji w treść składanych
przedmiarów nakładając obowiązek wskazywania różnic wynikających z porównania
przedmiarów i dokumentacji projektowej w kosztorysie prac nieujętych, to jednak w dalszym
ciągu nakładał obowiązek złożenia kosztorysów w celach orientacyjnych i pomocniczych. Co
istotne, zamawiający w żadnym postanowieniu SIWZ, czy udzielanych odpowiedziach nigdy
nie
wskazał, że każda pozycja sporządzonego kosztorysu musi być rentowna.
Podkreślenia wymagało też, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu de facto
realno
ść wyceny kilkunastu wybranych przez siebie pozycji kosztorysu złożonego przez
przystępującego. Izba stwierdziła, że sumaryczna wartość pozycji kosztorysowych w ofercie
przyst
ępującego, które odwołujący zakwestionował, wynosiła zaledwie ok. 296 tys. zł.
Tymczasem cena
całej oferty przystępującego kształtowała się na poziomie 18.440.000,00 zł
brutto. Z
powyższego należało wnioskować, że odwołujący nie zakwestionował poprawności
kalkulacji pozostałych robót o wartości ponad 18.100.000 zł. Z uwagi na fakt, że
wynagrodzenie wykonawcy m
iało charakter ryczałtowy, to nawet gdyby przyjąć, że
wykonawca nie d
oszacował pewnych pozycji o wartości znikomej w stosunku do ceny całej
oferty, ewentualne niedobory w tych pozycjach
mogły być pokryte przez zyski w pozostałych,
przeważających ilościowo i wartościowo pozycjach kosztorysu.
Uszło również uwadze odwołującego, że jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
podstaw
ą odrzucenia oferty jest stwierdzenie rażącego zaniżenia ceny całej oferty w
stosunku d
o przedmiotu zamówienia. Żądanie odrzucenia oferty z powodu jej
niedoszacowania w kilkunastu pozycjach orientacyjnego i pomocniczego kosztorysu
było
więc niedopuszczalne także z innych powodów. Podkreślić należało akcentowany w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie
może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny
rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień”. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C -
295/89 („Impresa D. A.”).
S
tanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu
…”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne odrzucenie oferty
z powodu zaoferowania ceny
noszącej znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia
wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie
wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art.
90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty de facto z powodów
ekonomicznych
, bez uprzedniego wykorzystania procedury wyjaśniającej, należało ocenić
jako przedwczesne i jako takie niedopuszczalne.
Podkreślenia dodatkowo przy tym wymaga, że przywołany przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp odnosi
się do wątpliwości co do kalkulacji globalnej ceny ofertowej względnie
isto
tnej części składowej ceny. Odwołujący żadną miarą nie wykazał, ani nawet nie twierdził,
że cena robót ujętych przez przystępującego w kilkunastu kwestionowanych pozycjach może
być uznana za istotną część składową ceny oferty. Tymczasem było to o tyle wątpliwe, że
jak już wcześniej wskazano, zsumowana wartość tych pozycji nie przekraczała 300.000 zł
przy cenie całej oferty na poziomie 18.400.000 zł brutto i różnicy między ceną ofertową
przys
tępującego a ceną oferty odwołującego na poziomie ponad 1.500.000 zł. Powyższe
skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu również z tego powodu, że odwołujący pod
pozorem zarzucania niez
godności oferty z treścią SIWZ stawiał de facto zarzut
niedoszacowania
ceny i domagał się odrzucenia oferty swego konkurenta bez umożliwienia
mu złożenia wyjaśnień, co w świetle orzecznictwa TS UE, Izby i przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
za
kupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
J
ak słusznie wskazywali zamawiający i przystępujący, przedmiotem oferty
przystępującego nie była dostawa drzwi, izolacji czy papy, ale wykonanie budynku Komendy
powiatowej PSP w Wieliczce wraz z magazynem prze
ciwpożarowym. O sprzedaży towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia można byłoby mówić wyłącznie w
sytuacji, gdyby przystępujący zaoferował zamawiającemu wybudowanie tego budynku wraz
z magazynem przeciwpożarowym, za kwotę poniżej kosztów wybudowania takich obiektów.
Innymi słowy odwołujący powinien wykazać, że cena całej oferty konkurenta kształtuje się
poniżej kosztów wytworzenia towarów lub świadczenia usług. Tymczasem, jak wskazano
wcześniej, odwołujący nie kwestionował, a więc uważał za prawidłowe skalkulowanie pozycji
odnoszących się do robót o wartości ponad 18.100.000 zł brutto. Nawet gdyby zatem zostało
wy
kazane, że dostawa drzwi, izolacji czy papy lub innych robót, kwestionowanych w
od
wołaniu o wartości 300.000 zł nastąpi poniżej kosztów ich wytworzenia czy świadczenia,
to nie
świadczyłoby to jeszcze o popełnieniu zarzucanego czynu.
Odwo
łujący nie udowodnił, ani nawet nie twierdził, że spełnione są pozostałe
znamiona czynu takie jak cel utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i
el
iminacji innych przedsiębiorców. Aby wykazać istnienie tych znamion zarzucanego czynu
odwołujący powinien udowodnić, że działania przystępującego polegające na zaniżaniu cen
za wybudowanie budynku jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie
powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem
wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać
wpływ ewentualnego zaniżenia globalnej ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku
właściwym. Żadnej z tych okoliczności odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Wobec
powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk należało uznać za chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takieg
o, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgo
dnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sp
rawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
postępowania obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości
.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 13.600
zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono - stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"